Sygn. akt II AKa 386/17 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 13 grudnia 2017 r. Sąd Apelacyjny w Gdańsku II Wydział Karny w składzie: Przewodniczący: SSA Dorota Rostankowska Sędziowie: SSA K

2 k.k. w zw. z art. 86 §

4 k.k. połączył skazanemu B. W. kary:

1. karę pozbawienia wolności orzeczoną wyrokiem Sądu Rejonowego w Gnieźnie z dnia 14 marca 2006 r. w sprawie II K 823/00;
2. karę pozbawienia wolności orzeczoną wyrokiem Sądu Rejonowego w Gnieźnie z dnia 25 marca 2009 r. w sprawie II K 49/09;
3. karę łączną pozbawienia wolności orzeczoną wyrokiem Sądu Rejonowego w Gnieźnie z dnia 1 czerwca 2009 r w sprawie II K 12/09;
4. karę pozbawienia wolności orzeczoną wyrokiem Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze z dnia 28 marca 2013 r. w sprawie III K 108/12;
5. karę pozbawienia wolności orzeczoną wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 30 kwietnia 2015 r. w sprawie IV K 46/13, i wymierzył skazanemu karę łączną 5 lat pozbawienia wolności (pkt I), z zaliczeniem na jej poczet okresu rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie o sygnaturze II K 49/09 od dnia 12 kwietnia 2016 r. do dnia 29 sierpnia 2017 r. (pkt II); - pozostałe rozstrzygnięcia w wyrokach podlegających połączeniu pozostawił do odrębnego wykonania (pkt III); - na podstawie art. 572 k.p.k. umorzył postępowanie w sprawie objęcia wyrokiem łącznym kar grzywny orzeczonych wyrokami Sądu Rejonowego w Gnieźnie w sprawach: II K 823/00, II K 49/09 i II K 12/09, i Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze w sprawie III K 108/12 (pkt IV) oraz kar orzeczonych wyrokami: Sądu Rejonowego w Gnieźnie w sprawie II K 381/94, Sądu Rejonowego w Słupcy w sprawach II K 133/97 i II K 428/99 oraz Sądu Rejonowego w Koninie w sprawie II K 328/00 (pkt V); - na podstawie art. 626 § 1 k.p.k. w zw. z art. 624 § 1 k.p.k. zwolnił skazanego w całości od obowiązku uiszczenia kosztów procesu (pkt VI). Apelację od omawianego wyroku wywiódł Prokurator Prokuratury Rejonowej (...) w G., który zaskarżył ten wyrok w całości, na niekorzyść skazanego. Na mocy art. 427 §

§ 2k.p.k.

oraz art. 438 pkt 1 k.p.k., art. 438 pkt 2 k.p.k. i art. 438 pkt 4 k.p.k. wyrokowi zarzucił:

1. obrazę prawa materialnego, tj. art. 89 § 1a i 1b k.k. poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie przyjęcia w podstawie prawnej wyroku łącznego w punkcie I, podczas gdy połączeniu podlegały kary bezwzględne pozbawienia wolności, jak i kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem wykonania, tym samym zastosowanie przepisu art. 89 § 1a k.k. i dokonanie przeliczenia kar – w myśl art. 89 § 1b k.k. było obligatoryjne;
2. obrazę prawa materialnego, tj. art. 91 § 2 k.k. poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie przyjęcia w podstawie prawnej wyroku łącznego w punkcie I tego przepisu, podczas gdy łączeniu podlegała kara łączna wymierzona wyrokiem Sądu Rejonowego w Gnieźnie z dnia 1 czerwca 2009 r., sygn. II K 12/09 za dwa ciągi przestępstw kwalifikowanych z art. 286 § 1 k.k. i inne, wobec czego zastosowanie w zaskarżonym rozstrzygnięciu przepisu art. 91 § 2 k.k., było obligatoryjne;
3. obrazę przepisu postępowania, tj. art. 413 § pkt 6 k.p.k. polegającą na zaniechaniu wskazania w części wstępnej orzeczenia w opisie wyroków, którymi zostały orzeczone kary podlegające łączeniu informacji w zakresie całkowitego lub częściowego wykonania kary, co miało wpływ na treść wyroku prowadząc do niemożności zweryfikowania na podstawie jego treści czy faktycznie było możliwe połączenie kar orzeczonych wyszczególnionymi wyrokami;
4. rażącą niewspółmierność orzeczonej kary łącznej pozbawienia wolności w wymiarze 5 lat, podczas gdy okoliczności podmiotowo-przedmiotowe sprawy, a także cele kary w zakresie prewencji indywidualnej i ogólnej, uzasadniają przekonanie, iż skazanemu powinna być wymierzona surowsza kara łączna pozbawienia wolności w wymiarze 9 lat pozbawienia wolności, jako odpowiadająca jej celom i uwzględniająca ustawowe dyrektywy wymiaru kary, mając w szczególności na względzie cele zapobiegawcze, jakie kara ma osiągnąć wobec skazanego, jak i w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa. W konsekwencji tak sformułowanych zarzutów prokurator wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w Gdańsku do ponownego rozpoznania. Sąd Apelacyjny zważył co następuje: Apelacja prokuratora zasługiwała na uwzględnienie. W następstwie jej rozpoznania należało zaskarżony wyrok uchylić i przekazać sprawę Sądowi Okręgowemu w Gdańsku do ponownego rozpoznania. Zwrócenia uwagi wymaga jednak to, że zastosowana w apelacji konstrukcja tzw. zarzutów mieszanych uczyniła ją nadmiernie rozbudowaną. Wystarczające byłoby wskazanie wprost zarzutów o charakterze pierwotnym, czego należałoby oczekiwać od podmiotu profesjonalnego (art. 427 § 2 k.p.k. w zw. z art. 433 § 1 k.k.). Wymagane jest bowiem przyjmowanie określonej hierarchii zarzutów, w zależności od ich znaczenia dla bytu zaskarżonego wyroku. Nieprawidłowe jest w szczególności stawianie zarzutów obrazy prawa materialnego, gdy w istocie kwestionuje się prawidłowość dokonanych ustaleń faktycznych. Należy też rozróżniać konkretne uchybienia od ich konsekwencji. W realiach sprawy przeprowadzenie rozważań dotyczących finalnego zarzutu skarżącego z art. 438 pkt 4 k.p.k. uzależnione jest od stwierdzenia czy dokonane przez sąd a quo ustalenia faktyczne są prawidłowe i czy zostały oparte na prawidłowo przeprowadzonych dowodach. Trafność ustalenia zakresu przedmiotowego postępowania o wydanie wyroku łącznego wobec skazanego B. W. nie budzi wątpliwości skarżącego. Również Sąd Apelacyjny nie stwierdził uchybień w tym zakresie. Sąd Okręgowy w Gdańsku, działając na wniosek obrońcy skazanego (k. 1-2), zakreślił ramy prowadzonego postępowania stosownie do treści art. 569 §

§ 2k.p.k., art.

570 k.p.k., jak i art. 85 §

§ 2k.k., opierając się w szczególności na danych wynikających nie tylko z ww.

wniosku, lecz również z aktualnej karty karnej skazanego (k. 7-9), opinii o skazanym i wykazie wykonywanych kar (k. 20-21) oraz informacjach o pobytach i orzeczeniach (k. 22-23, 35-36) Nieprawidłowo przedstawiają się natomiast ustalenia sądu a quo co do kar podlegających łączeniu. Sąd Okręgowy, prowadząc rozważania co do określenia przepisów, które należało w sprawie zastosować (s. 5 i n. uzasadnienia) wskazał, że B. W. został skazany prawomocnie ośmioma wyrokami przed dniem 1 lipca 2015 r. oraz jednym wyrokiem, który uprawomocnił się po dniu 30 czerwca 2015 roku (3 wrzesień 2015 r.) – (wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 30 kwietnia 2015 roku w sprawie IV K 46/13 – przypis SA). Należało zatem brać pod uwagę treść przepisu przejściowego, tj. art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2015, poz. 396), a w konsekwencji rozważać kryterium „ustawy względniejszej” w rozumieniu art. 4 § 1 k.k. Tak też Sąd Okręgowy zamierzał postąpić. Wskazał, że przedmiotem jego rozważań co do wydania wobec B. W. wyroku łącznego były prawomocne wyroki skazujące, które zapadły przed wejściem w życie przywołanej regulacji, jak i po wejściu jej w życie, i słusznie skonstatował dalej, że jeżeli zgodnie z tymi przepisami należałoby połączyć karę prawomocnie orzeczoną 1 lipca 2015 roku lub później z jedną lub większą liczbą kar orzeczonych prawomocnie przed tą datą, wówczas trzeba rozstrzygnąć na podstawie art. 4 § 1 k.k., czy stosować dalej przepisy rozdziału IX w nowym brzmieniu, czy też w brzmieniu obowiązującym do dnia 30 czerwca 2015 roku (s. 6-7 uzasadnienia). Pozostało to jednak w sferze deklaracji, bowiem do tych kwestii odniósł się następnie tylko pobieżnie i wybiórczo (s. 8 uzasadnienia). Niczego nie wyjaśniło w realiach sprawy ogólnikowe stwierdzenie, że dokonując porównania przepisów ustawy karnej uprzednio i aktualnie obowiązujących sąd a quo doszedł do przekonania, że względniejsze dla skazanego są przepisy obowiązujące od 1 lipca 2015 roku i na ich podstawie oparł swoje rozstrzygnięcie (ibidem). Zamknięcie zaś zaraz rozważań w tej materii stwierdzeniem, że „orzeczenie kar łącznych w wyroku łącznym na podstawie przepisów obowiązujących do 30 czerwca 2015 roku nie przyniosłoby skazanemu praktycznie żadnych „korzyści”, gdyż kary podlegające połączeniu zostały w zasadzie już wykonane (koniec kary w sprawie II K 49/09 przypada na dzień 9 października 2017 r.)” wskazuje, że sąd a quo bezkrytycznie podszedł do kwestii stosowania „ustawy względniejszej”. Nie jest to oczywiście możliwe do zaakceptowania. Rację ma zatem skarżący, gdy wskazuje, że sąd a quo nie dokonał w opisach wyroków podlegających łączeniu wymaganego ustalenia w zakresie całkowitego lub częściowego wykonania kary. Mankamenty te wynikają z lektury części wstępnej zaskarżonego wyroku i nie zostały naprawione w jego uzasadnieniu. Przytoczone zaś tam finalne rozważania wskazują na to, że Sąd Okręgowy nie odniósł się wszechstronnie do kwestii wykonania poszczególnych kar i jego wpływu na sytuację procesową skazanego. Zastosowanie kryterium kar podlegających łączeniu według „ustawy nowej” w oparciu o zaprezentowaną argumentację pro futuro ma wymiar dyskrecjonalny. Nie zasługuje na akceptację, bo nie wynika z żadnych przepisów. Sąd Apelacyjny podkreśla, że ustalenia co do kar „podlegających wykonaniu” w rozumieniu art. 85 § 2 k.k. winny dotyczyć wszystkich orzeczonych kar, a nie tylko kar pozbawienia wolności. Jest to uwaga o tyle istotna, że zarówno w zaskarżonym wyroku jak i w przeprowadzonych rozważaniach (s. 8 uzasadnienia) sąd a quo w istocie pominął kwestie wykonania bądź nie kar grzywny. Z tego powodu zupełnie niezasadnie przedstawia się umorzenie postępowania o wydanie wyroku łącznego co do tych kar w trybie art. 572 k.p.k. (pkt IV). Podkreślić jednocześnie trzeba też to, że kary grzywny, które zostały zamienione na zastępcze kary pozbawienia wolności nie są zastępowane przez te kary i nie tracą w związku z tym swego pierwotnego charakteru. Zatem nadal, jeśli istnieją ku temu warunki, mogą one stanowić podstawę do wydania nowej kary łącznej grzywny. Słusznie również wskazuje skarżący na to, że istotny błąd sądu a quo tkwił w połączeniu kar pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, lecz nie sprowadza się to tylko do kwestii niezastosowania art. 89 § 1a i 1b k.k. W punkcie I sąd ten połączył bowiem „karę pozbawienia wolności orzeczoną wyrokiem Sądu Rejonowego w Gnieźnie z dnia 14 marca 2006 r. w sprawie II K 823/00”. Rzecz w tym, że w tym wyroku orzeczono wobec oskarżonego karę 2 lat pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby 5 lat, a to oznacza, że okres próby i dalszych 6 miesięcy już dawno upłynął. Jako oczywiste przedstawia się zaś to, że kara pozbawienia wolności, której wykonanie zostało warunkowo zawieszone, jeśli okres próby (i dalszych 6 miesięcy) przebiegł pomyślnie, nie jest karą wykonywaną. Nie mogła zatem podlegać połączeniu. Wprawdzie w ramach przywołanego wyroku w sprawie II K 823/00 pozostaje do wykonania kara zastępcza pozbawienia wolności, jednakże ta z kolei z mocy art. 85 §

2 k.k. nie mogła być połączona z karami pozbawienia wolności. Sąd Okręgowy podnoszonej kwestii nie wyjaśnił w uzasadnieniu. Stwierdzając, że stosownie do treści art. 86 § 1 k.k. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 lipca 2015 r orzekając karę łączną sąd może wymierzyć karę w granicach od najwyższej z kar (zasada absorpcji) wymierzonych za poszczególne przestępstwa do ich sumy (zasada kumulacji) skonstatował tylko, że: „W rozpatrywanej sprawie karą najwyższą jest kara 4 lat pozbawienia wolności orzeczona w sprawie o sygnaturze akt III K 108/13”, a następnie stwierdził, że Sąd wymierzył skazanemu karę łączną 5 lat pozbawienia wolności przyjmując zasadę asperacji jako tę, na podstawie, której powyższa kara łączna została orzeczona (s. 8-9 uzasadnienia). Zasadnie zatem skarżący docieka jaką górną granicę kary sąd a quo miał na uwadze, trafnie wskazując, że analiza treści wyroku ani uzasadnienia nie pozwala na wysnucie jednoznacznych wniosków w tym zakresie. Autor apelacji ma rację, bo z treści wyroku ani też z jego pisemnych motywów nie wynika w jaki sposób sąd a quo potraktował kary wymierzone wyrokiem Sądu Rejonowego w Gnieźnie o sygnaturze akt II K 823/00. W tym zakresie Sąd Okręgowy nie wypowiedział się. Z punktu I ppkt 1 zaskarżonego wyroku wnosić zatem trzeba, że brał jednak pod uwagę przy wymierzaniu kary łącznej „karę pozbawienia wolności” orzeczoną w tej sprawie, a tego z pewnością nie powinien. Sąd Apelacyjny wskazuje ze swej strony zarazem na to, że w sprawie nie doszło do ujawnienia pełnych danych dotyczących wyroku Sądu Rejonowego w Gnieźnie w sprawie II K 823/00 (k. 114-118). W postanowieniu o ujawnieniu dokumentów w trybie art. 393 §

2 k.p.k. zw. z art. 394 §

2 k.p.k. (k. 128 -129) nie ma o tym żadnej wzmianki. Oznacza to, że Sąd Okręgowy wbrew przepisowi art. 410 k.p.k. dokonał ustaleń i prowadził rozważania co do okoliczności nieujawnionych w toku rozprawy głównej. Nie zmienia tego faktu przywołanie odpisu rzeczonego wyroku jako dowodu na dokonane ustalenia (s. 4 uzasadnienia), bo nie był to dowód przeprowadzony na rozprawie. Tym samym wnioskowanie o treści omawianego wyroku możliwe było tylko w oparciu o zapisy z karty karnej (k. 7-9) i opinii o skazanym (k. 20), co z pewnością nie było wystarczające. Trzeba też wskazać na to, że akta przywołanej sprawy II K 823/00 nie znajdują się w wykazie załączników do akt IV K 94/17, z czego wnosić trzeba, że nie były przedmiotem oglądu ze strony Sądu Okręgowego. Resumując, wskazane uchybienia są wystarczające do podzielenia wniosku skarżącego o wydanie orzeczenia kasatoryjnego. Nie ma przy tym potrzeby odnoszenia się jeszcze do pozostałych zarzutów dotyczących obrazy prawa materialnego, a tym bardziej przedwczesne byłoby, skoro nie można uznać za prawidłowe przyjętego sposobu dokonania ustaleń faktycznych i kryteriów łączenia kar, rozstrzyganie czy wymierzona skazanemu kara łączna 5 lat pozbawienia wolności jest rażąco niewspółmierna. Wydanie orzeczenia kasatoryjnego uzasadnione jest więc również koniecznością przeprowadzenia na nowo przewodu w całości. W postępowaniu ponownym Sąd Okręgowy naprawi stwierdzone uchybienia, dokona prawidłowych ustaleń co do kar podlegających łączeniu, zarówno pozbawienia wolności jak i grzywny, a jeśli dojdzie do wniosku, że konieczne stanie się zastosowanie art. 4 § 1 k.k., to kwestię tę uargumentuje w sposób niebudzący wątpliwości. Uwzględni zatem powyższe wskazania i weźmie pod uwagę przytoczone uwagi, w zależności od aktualnego stanu kar podlegających wykonaniu. Winien też mieć na uwadze pozostałe okoliczności przytoczone w apelacji. Uczyni zatem wszystko, żeby wydane końcowe rozstrzygnięcie było trafne i sprawiedliwe.