Sygn. akt XXV C 1718/13 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 30 listopada 2015 r. Sąd Okręgowy w Warszawie XXV Wydział Cywilny w składzie następującym: Przewodniczący: SSR (del.) Paweł Duda

§ 5k.c.

ponosi co do zasady odpowiedzialność za zapłatę należności ze spornych faktur – w częściach niezaspokojonych przez generalnego wykonawcę – na podstawie art.

§ 5k.c.

Przepis art.

§ 5

k.c., ustanawiający solidarną odpowiedzialność inwestora i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy, oznacza, że inwestor odpowiada za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy w taki sam sposób, jak bezpośredni kontrahent podwykonawcy, czyli wykonawca, z którym podwykonawca związany jest umową. Zgoda inwestora na zawarcie umowy z danym podwykonawcą, która stanowi przesłankę jego solidarnej odpowiedzialności wspólnie z wykonawcą, nie powoduje nawiązania jakichkolwiek więzi obligacyjnych pomiędzy inwestorem a podwykonawcą (inwestor nie staje się stroną umowy o podwykonawstwo), lecz jedynie skutkuje obciążeniem inwestora odpowiedzialnością solidarną za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Odpowiedzialność inwestora ma charakter odpowiedzialności gwarancyjnej ex lege za cudzy dług. ( tak też SN w orz. z dnia 17.02.2011 r., IV CSK 293/10, Legalis nr 354211). Skoro inwestor odpowiada wobec podwykonawcy nie za własny dług, ale za dług wykonawcy, zatem granice odpowiedzialności inwestora wyznacza zakres odpowiedzialności wykonawcy jako zobowiązanego kontraktowo do zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy za wykonane roboty. Dlatego inwestor w celu odparcia roszczeń podwykonawcy może powoływać się na zarzuty, które przysługują generalnemu wykonawcy przeciwko podwykonawcy, w tym na zarzut wygaśnięcia zobowiązania w wyniku dokonanej zapłaty lub jego umorzenia na skutek potrącenia dokonanego przez wykonawcę, jak czynił to pozwany w rozpatrywanej sprawie. W tej sytuacji rozstrzygnięcie zasadności powództwa wymagało rozważenia, czy spółce (...) przysługiwało uprawnienie do naliczenia powódce kary umownej na podstawie umowy podwykonawczej i czy doszło do skutecznego potrącenia wierzytelności o zapłatę tej kary z wierzytelnością powódki o zapłatę wynagrodzenia. Skoro pozwany powoływał się na umorzenie długu na skutek potrącenia dokonanego przez generalnego wykonawcę, to powódka – wbrew stanowisku pozwanego – mogła kwestionować fakt skutecznego naliczenia jej kary umownej (ziszczenia się okoliczności uprawniających generalnego wykonawcę do naliczenia kary) oraz potrącenia tej kary z wynagrodzenia powódki za wykonane roboty budowlane, a Sąd zobligowany był dokonać oceny tych zarzutów. Odnosząc się do powyższych kwestii wskazać potrzeba, że podstawę zastrzeżenia w umowie kary umownej stanowi art. 483 § 1 k.c. Zgodnie z tym przepisem można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody (art. 484 § 1 zd. 1 k.c). Jej skuteczne zastrzeżenie nie zwalnia dłużnika z obowiązku zapłaty nawet w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody ( uchwała składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 06.11.2003 r. - zasada prawna - III CZP 61/03, OSNC 2004, nr 4, poz. 69). Zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej określonej w art. 483 § 1 k.c. pokrywa się z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązana (art. 471 k.c. i nast.), co wynika z celu kary umownej – kara umowna stanowi bowiem surogat odszkodowania mającego kompensować negatywne dla wierzyciela konsekwencje wynikające z niewykonania bądź nienależytego wykonania zobowiązania – jak i z umiejscowienia przepisów o karze umownej w kodeksie cywilnym wśród przepisów działu stanowiącego o skutkach niewykonania zobowiązania. Oznacza to, że kara umowna należy się wówczas, gdy spełnione zostały przesłanki odpowiedzialności ex contractu, z wyłączeniem – jak wyżej wskazano – wykazywania szkody. Przypomnieć należy, że w § 12 ust. 1 pkt. 1 lit.

1. a)umowy podwykonawczej zastrzeżono, że podwykonawca zapłaci wykonawcy karę umowną za opóźnienie w zakończeniu wykonania Przedmiotu Umowy w wysokości 0,50% łącznego wynagrodzenia brutto, ustalonego w oparciu o § 5, za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia. Wynagrodzenie podwykonawcy zostało ostatecznie, zgodnie z aneksem nr (...) z 5 kwietnia 2012 r. do umowy podwykonawczej, ustalone na kwotę 3.120.000 zł netto, tj. 3.867.600 zł brutto. Termin zakończenia wykonania Przedmiotu Umowy, ustalony został natomiast w aneksie nr (...) z dnia 14 czerwca 2012 r. na dzień 30 sierpnia 2012 r. Powódka nie wykonała Przedmiotu Umowy w tym terminie, bowiem prace przy budowie obiektów sanitariatów zostały zakończone w dniu 31 października 2012 r. i w tym dniu przedstawiciel powódki zgłosił gotowość odbiorową poprzez dokonanie odpowiednich wpisów w dzienniku budowy i sporządzenie pisemnego oświadczenia o wykonaniu obiektów zgodnie z projektem i warunkami pozwolenia na budowę. W ocenie Sądu, opóźnienie powódki w wykonaniu Przedmiotu Umowy Podwykonawczej należy liczyć właśnie do 31 października 2012 r., a nie do 3 grudnia 2012 r. (jak przyjęła (...) S.A.), kiedy to powódka złożyła do generalnego wykonawcy pismo w przedmiocie zgłoszenia obiektów do odbioru z wnioskiem o wyznaczenie terminów odbioru. Nie było bowiem przeszkód, by za zgłoszenie obiektów do odbioru potraktować przywołane już wpisy do dziennika budowy generalnego wykonawcy dokonane w dniu 31 października 2012 r. przez kierownika budowy z ramienia powódki K. W., których treść przedstawiciele generalnego wykonawcy musieli znać. W konsekwencji opóźnienie w zakończeniu wykonania Przedmioty Umowy wynosiło 62 dni (od 31 sierpnia 2012 r. do 31 października 2012 r.), a nie 94 dni, jak przyjęła (...) S.A. przy naliczaniu kary umownej. Nie miał przy tym racji interwenient uboczny twierdząc, że ze względu na zapis § 8 ust. 7 umowy podwykonawczej, termin wykonania Przedmiotu Umowy – w kontekście uprawnienia do naliczenia kary umownej – powinien być liczony do daty odbioru końcowego, stwierdzonej w protokole odbioru końcowego. Zawarte w tym postanowieniu umownym sformułowanie „wykonanie zobowiązania wynikającego z Umowy” nie jest bowiem równoznaczne z „zakończeniem wykonania Przedmiotu Umowy”, do którego odnosiło się postanowienie § 12 ust. 1 pkt. 1 lit.
2. a)dotyczące kary umownej. Nadto konieczność oczekiwania na dokonanie przez wykonawcę odbioru obiektów, po zgłoszeniu ich wykonania przez powódkę, nie mogłaby być uznana za okoliczność leżącą po stronie powódki, która mogłaby stanowić podstawę do naliczenia kary umownej za okres oczekiwania na odbiór. Nie należy też wiązać opóźnienia w „zakończeniu wykonania Przedmiotu Umowy”, uprawniającego do naliczenia kary umownej, z terminem przekazania przez powódkę generalnemu wykonawcy dokumentacji powykonawczej. Z treści § 3 ust. 1 i 2 umowy podwykonawczej wynika bowiem, że przekazanie dokumentacji powykonawczej i odbiorowej (§ 3 ust. 2 pkt. 1 umowy), jest odrębnym od wykonania Przedmiotu Umowy (§ 3 ust. 1 pkt. 2 umowy) obowiązkiem podwykonawcy, choć ich realizacja powinna nastąpić w tym samym terminie. (...) S.A. naliczając powódce karę umowną nie liczyła opóźnienia w „zakończeniu wykonania Przedmiotu Umowy” do terminu przekazania dokumentacji powykonawczej, zatem powyższe stanowisko interwenienta ubocznego prezentowane w niniejszym postępowaniu tym bardziej trudno uznać za zasadne. Powtórzyć też należy, że sporządzenie dokumentacji powykonawczej i odbiorowej przez powódkę nie było możliwe do dnia 31 października 2012 r., skoro w tym dniu na niektórych obiektach generalny wykonawca nie podłączył bieżącej wody w celu przeprowadzenia testów i pomiarów instalacji i urządzeń sanitarnych, a stałe podłączeniu prądu do niektórych z obiektów zostało dokonane dopiero 30 października 2012 r. W ocenie Sądu, powódka, podważając uprawnienie spółki (...) do naliczenia w ogóle kary umownej, nie wykazała jednak, żeby opóźnienie w wykonaniu robót objętych umową podwykonawczą, za okres do 31 października 2012 r., było przez nią niezawinione, tj. by nastąpiło z przyczyn, za które powódka nie ponosi odpowiedzialności. Jak już wskazano, przestoje w pracach w początkowym okresie realizacji robót, wynikające z warunków pogodowych i zmian projektowych, zostały uwzględnione przez wykonawcę w aneksie wydłużającym termin realizacji umowy podwykonawczej o dwa miesiące. Podnoszone przez powódkę okoliczności związane z opóźnieniem generalnego wykonawcy w przekazaniu placu budowy jednego z obiektów i brak bezpośrednich dojazdów do placów budów, nie mogły być przyczynami usprawiedliwiającymi przesunięcie robót poza termin umowny ustalony w aneksie, skoro okoliczności te miały miejsce w okresie, na który przypadały przestoje związane z warunkami atmosferycznymi i zmianami projektowymi, co stało się podstawą do przedłużenia terminu realizacji umowy w zawartym aneksie. Jeśli chodzi o kwestie związane z brakiem przyłączy prądu i wody do placów budów w okresie realizacji obiektów sanitariatów, to z umowy podwykonawczej (ani z żadnego innego dowodu) nie wynikał obowiązek generalnego wykonawcy doprowadzenia takich przyłączy do terenów MOP-ów w okresie budowy obiektów. Powódka nie wykazała też, żeby brak tych przyłączy wywołał opóźnienie w realizacji robót podwykonawczych, ani okresu tego opóźnienia (poza opisaną wyżej niemożnością przeprowadzenia testów instalacji i urządzeń po ukończeniu obiektów). Z dowodów przeprowadzonych w sprawie wynika, że przyczyną uniemożliwiającą wykonanie przez powódkę przedmiotu umowy podwykonawczej w terminie umownym było zbyt małe zaangażowanie po jej stronie środków osobowych i rzeczowych, wywołane brakiem płynności finansowej. Okoliczności tej nie można jednak uznać za niezawinioną przez powódkę, bowiem zawierając umowę podwykonawczą powinna liczyć się z koniecznością posiadania odpowiednich środków na sfinansowanie jej realizacji. Powódka niezasadnie kwestionuje przy tym postanowienia umowy podwykonawczej dotyczące wystawiania faktur przejściowych dopiero po wystawieniu generalnemu wykonawcy przez Inżyniera Kontraktu Przejściowego Świadectwo Płatności za dany okres rozliczeniowy. Takie postanowienie umowy podwykonawczej było dopuszczalne na gruncie zasady swobody kontraktowej stron, wyrażonej w art. 353