(1), albowiem to on był wpisany w decyzji Miejskiego Konserwatora Zabytków. W ocenie sąd rejonowego wpisy dokonane przez R. C. są skuteczne. Przede wszystkim wskazać należy, że to on został wskazany w zawiadomieniu o terminie rozpoczęcia robót budowlanych, które wpłynęło do Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w G. 15 marca 2012 r. Zgodnie z art. 12 ust. 1 Prawa budowlanego obowiązującego w dacie wydania dziennika budowy (8 marca 2012 r.) za samodzielną funkcję techniczną w budownictwie uważa się działalność związaną z koniecznością fachowej oceny zjawisk technicznych lub samodzielnego rozwiązania zagadnień architektonicznych i technicznych oraz techniczno-organizacyjnych, a w szczególności działalność obejmującą: 1) projektowanie, sprawdzanie projektów architektoniczno-budowlanych i sprawowanie nadzoru autorskiego; 2) kierowanie budową lub innymi robotami budowlanymi; 3) kierowanie wytwarzaniem konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz nadzór i kontrolę techniczną wytwarzania tych elementów; 4) wykonywanie nadzoru inwestorskiego; 5) sprawowanie kontroli technicznej utrzymania obiektów budowlanych; 6) (uchylony); 7) rzeczoznawstwo budowlane. Ustęp drugi powyższego artykułu Prawa budowlanego stanowił, że samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, określone w ust. 1 pkt 1-5, mogą wykonywać wyłącznie osoby posiadające odpowiednie wykształcenie techniczne i praktykę zawodową, dostosowane do rodzaju, stopnia skomplikowania działalności i innych wymagań związanych z wykonywaną funkcją, stwierdzone decyzją, zwaną dalej "uprawnieniami budowlanymi", wydaną przez organ samorządu zawodowego. Z kolei zgodnie z art. 12 ust. 7 Prawa budowlanego podstawę do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie stanowi wpis, w drodze decyzji, do centralnego rejestru, o którym mowa w art. 88a ust. 1 pkt 3 lit. a, oraz - zgodnie z odrębnymi przepisami - wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, potwierdzony zaświadczeniem wydanym przez tę izbę, z określonym w nim terminem ważności. Artykuł 13 Prawa budowlanego stanowił, że uprawnienia budowlane mogą być udzielane do: 1) projektowania; 2) kierowania robotami budowlanymi. W uprawnieniach budowlanych należy określić specjalność i ewentualną specjalizację techniczno-budowlaną oraz zakres prac projektowych lub robót budowlanych objętych danym uprawnieniem. Uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi stanowią również podstawę do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych,

(1)oraz pozwanego wskazują, że został on umieszczony w decyzji Miejskiego Konserwatora Zabytków w związku z tym, że zgodził się na prośbę pełnomocnika pozwanego pełnić tą funkcję. Pełnomocnikiem pozwanego uprawnionym do prowadzenia postępowania w sprawie uzyskania decyzji Miejskiego Konserwatora Zabytków a następnie pozwolenia na budowę był K. G.. To właśnie on zwrócił się do D. D.

(1)o zgodę na pełnienie funkcji kierownika robót budowlanych, tak aby uzyskać pozwolenie. Twierdzenia pozwanego, że nie wyrażał zgody na pełnienie przez pana D. funkcji kierownika robót budowlanych nie polega na prawdzie. K. G. działał w ramach umocowania udzielonego przez pozwanego. Uprawniony był do wszelkich czynności niezbędnych do uzyskania decyzji pozwalających rozpocząć proces budowlany. Jak przytoczono wyżej warunkiem koniecznym wniosku o wydanie pozwolenia na roboty budowlane przy zabytku było wskazanie osoby, która będzie pełnić funkcję kierownika robót budowlanych i przedłożenie dokumentów potwierdzających posiadanie przez nią kwalifikacje do pełnienia tej funkcji. Nie wykazano by K. G. wykroczył poza swoje umocowanie prosząc D. D.

(1)o zgodę na pełnienie tej funkcji nieodpłatnie. Powyższe jednak nie ma decydującego znaczenia dla ustalenia skuteczności wpisów w dzienniku budowy. Przytoczone wyżej przepisy prawa jednoznacznie wskazują, że ustawodawca rozróżnia i wprowadza dwie odrębne funkcje w procesie budowlanym: kierownika budowy i kierownika robót budowlanych. Uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej stanowią podstawę do kierowania całością budowy obiektu budowlanego. W przypadku jednak budowy, na której mają być prowadzone roboty budowlane, do kierowania którymi jest niezbędne posiadanie przygotowania zawodowego w specjalności techniczno - budowlanej innej niż posiada kierownik budowy, to obok kierownika budowy niezbędne jest dodatkowo ustanowienie kierownika tych robót. Jeżeli więc kierownikiem budowy ustanowiony został R. C. posiadający uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, a na budowie miały by być prowadzone roboty budowlane w zakresie realizacji sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, niezbędne byłoby ustanowienie kierownika tych robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. W zakresie więc prac konserwatorskich, restauratorskich i robót budowlanych objętych decyzją Miejskiego Konserwatora Zabytków kierownikiem robót budowlanych ustanowiony został D. D.

(1)– na wniosek pozwanego i przez niego zgłoszony. Pracami objętymi decyzją konserwatora zabytków kierować miał więc D. D.

(1), albowiem konserwator zabytków zweryfikował jego uprawnienia co pełnienia tej funkcji. Jak wskazano wcześniej osobą uprawnioną do dokonywania wpisów w dzienniku budowy jest kierownik budowy, a tym był R. C.. Tym samym skoro wpisu w dzienniku budowy dokonał kierownik budowy, nawet jeżeli wykonano prace objęte decyzją konserwatora zabytków bez udziału, wiedzy kierownika robót budowlanych – D. D.

(1)– to wpis w dzienniku budowy jako wykonany przez kierownika budowy jest skuteczny. Pozostaje kwestia odpowiedzialności i skutków prawnoadmnistracyjnych dokonania takiego wpisu przez kierownika budowy, w sytuacji gdy decyzja konserwatora zabytków obejmuje tynki i okładziny wewnętrzne, sufity nad II piętrem a pracę przeprowadzono bez wiedzy ustanowionego kierownika robót budowlanych oraz bez zawiadomienia konserwatora zabytków. Kwestia ta nie ma znaczenia dla oceny skuteczności wpisu w dzienniku budowy a tym samym rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. ZARZUT POZWANEGO, ŻE NIEWYKONANIE ZOBOWIĄZANIA JEST WYNIKIEM OKOLICZNOŚĆ, ZA KTÓRE NIE PONOSI ON ODPOWIEDZIALNOŚCI Pozwany bronił się wskazując, że nie rozpoczął procesu inwestycyjnego z uwagi na szkody jakie zostały uczynione w tym budynku przez wykonawcę bulwaru, z którym oraz z miastem G. jest obecnie w trakcie procesu sądowego. Dlatego też wstrzymał pracę, aby biegły sądowy mógł ocenić stan nieruchomości i wydać opinię w sprawie. Tym samym pozwany podnosił, że niewykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczność, za które odpowiedzialności nie ponosi. Pozwany powyższego nie udowodnił a przedłożone przez niego dokumenty nie potwierdzają jego twierdzeń w tym zakresie. Zacząć należy od tego, ze nieruchomość w chwili sprzedaży była w kiepskim stanie, co wynika z dokumentu sporządzonego przez G. K., Politechnikę (...) w sprawie I C (...), dokumentu inwetaryzacyjnego nieruchomości sporządzonego przez K. G. i K. K.

(1), którzy opierali się na dokumentach obrazujących historię nieruchomości oraz jej oględziny. Budynek przed sprzedażą był wyłączony z użytku, nieogrzewany, zawilgocony. Sprzedaż i przekazanie w prywatne ręce miały umożliwić szybkie podjęcie działań w budynku, naprawę istniejących usterek, wad, uszczelnienie dachu, okien, drzwi, rynien itp. Pozwany przed zakupem nieruchomości poprzestał wyłącznie na oględzinach zewnętrznych, chociaż ponad stu letni budynek znajduje się przy rzece, której poziom na przestrzeni lat wielokrotnie ulegał zmianom, w tym gwałtownym, co wpływało na poziom wód gruntowych. W trakcie istnienia budynku wybudowano estakadę kolejową, a wszystkie osoby posiadające wiedzę specjalną wskazywały na negatywny wpływ drgań na konstrukcję budynku, przy czym należy mieć na uwadze, że w przeszłości ruch kolejowy był znacznie bardziej zintensyfikowany niż obecnie. W sprawie I C (...) G. K. oraz Politechnika (...) wskazali na pozytywny wpływ remontu bulwaru na budynek pozwanego, w szczególności wskazując na uwarunkowania techniczne dotyczące wybudowanego mola i w tym zakresie przedstawiając wyliczenia wskazujące na oddziaływania elementów konstrukcyjnych mola na otoczenie. Biegli z Politechniki (...) wskazali przy tym, że pęknięcia ścian budynku a zwłaszcza największe od piwnic do ostatniej kondygnacji na ścianie zewnętrznej nie są wynikiem budowy bulwaru. Na ścianie wschodniej i zachodniej pęknięcia można wyjaśnić układem belek stropowych. Pęknięcia na ścianie wschodniej były obserwowane od dawna, gdyż wykonano kotwienie wzdłuż tej ściany. Na ścianie zachodniej oparte są belki stropowe parteru i piętra co skutkuje pionowymi rysami/ pęknięciami nad otworami okiennymi tej ściany. Instytut nie wiązał tych uszkodzeń z budową bulwaru. Jednocześnie Politechnika (...) wskazała, że wskutek czasowego usunięcia przypory ziemnej i jednoczesnego zmiennego stanu wody w W. mogło dojść do okresowego poszerzenia się istniejących rys i pęknięć budynku. Jako zalecenia naprawce wskazali wykonanie prac wskazanych przez Urząd Miasta w G. w protokole z kontroli obiektu zabytkowego z 8 lutego 2010 r., decyzji Miejskiego Konserwatora Zabytków z 12 listopada 2010 r., decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z 8 grudnia 2010 r. Jednocześnie instytut wskazał, że w trakcie przebudowy bulwaru nie zamontowano najprostszego monitoringu zachowania się rys a tylko trwały i długotrwały monitoring dostarczyłby dane i odpowiedź na pytanie, czy budynek ulegał i nadal ulega przemieszczeniom. Wartość odszkodowania należnego A. C. instytut określił na 12 211 zł netto. Pozwany na ostatniej rozprawie wskazał, że opinię Politechniki (...) kwestionuje, albowiem nie zostały wykonane badania, które potwierdziłyby wnioski do jakich biegli doszli. Mając na uwadze zgromadzony materiał dowody sąd rejonowy uznał, że nie sposób zaaprobować twierdzeń pozwanego. Przedłożona przez pozwanego ekspertyza C. S. z 10 września 2010 r. w swoich wnioskach w pkt. 8.15 zaleca prowadzenie okresowego monitoringu odkształceń i uszkodzeń budynku. Na braki badań z monitoringu zwracali uwagę biegły K. oraz biegli z Politechniki (...). Pomimo upływu prawie 7 lat od ekspertyzy S. pozwany nie przeprowadził takich badań. Chociaż organ nadzoru budowlanego już w decyzji z 8 grudnia 2010 r. nakazał podjęcie określonych prac, w tym dotyczących wzmocnienia ław fundamentowych. Przy czym jak zeznał A. M. jako Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego nie przeprowadzał żadnych badań a jedynie budynek oglądał i zapoznawał się ze zgromadzoną dokumentacją. Sąd rejonowy nie przesądza i w żaden sposób nie ocenia roszczenia zgłoszonego przez pozwanego pod ochronę sprawie Sądu Okręgowego w G. W. w sprawie I C (...), nie mniej nie znajduje powodów uzasadnienia decyzji pozwanego o wstrzymaniu prac dla potrzeb tego procesu, zwłaszcza wobec deklaracji pozwanego o chęci sfinansowania odkrycia i zbadania fundamentów budynku. Pozwany wszak mógł prowadzić proces budowlany i na każdym etapie dokumentować zastane zniszczenia, uszkodzenia, szczegółowo opisując je, uwieczniając na zdjęciach, nagraniach wideo oraz wskazując czynności podjęte celem naprawy. Na każdym etapie budowy mógł pobrać próbki celem przeprowadzenia szczegółowych badań, które stanowiłyby podstawę do oceny przez biegłych, czy doszło do uszkodzenia budynku przez wykonawcę bulwaru, w jakim stopniu a jeżeli tak, to wskazać jakie czynności należy podjąć, aby naprawić uszkodzenia. Pozwany rozpoczynając prace remontowe mógł na każdym etapie je wstrzymać - np. z uwagi na odkryte uszkodzenie, zagrożenie dla zabytku - zawiadamiając konserwatora zabytków, inspektorat nadzoru budowlanego o istotnej zmianie, którą ww. organy winny obejrzeć i podjąć decyzje co do dalszych prac. Norma art. 28 u.o.z. nakazuje podjęcie takich właśnie działań. Przystępując więc do wykonania decyzji miejskiego konserwatora zabytków i pozwolenia na budowę i na ich podstawie odkrywając fundamenty – to wówczas – a nie obecnie – pozwany mógł poznać, zbadać i zweryfikować samodzielnie swoje twierdzenia o odpowiedzialności podmiotów trzecich za stan nieruchomości. Rozpoczynając właśnie prace remontowe pozwany umożliwiłby we właściwy sposób ocenić stan budynku i wskazać konkretne uszkodzenia, stan fundamentów oraz ocenić i rozstrzygnąć niebezpieczeństwo zniszczenia budynku a także podjąć decyzję czy pracę należy kontynuować, czy też zakres prac należy zmienić. Tymczasem pozwany opierając się na oświadczeniach dwóch ekspertów, bez stosownych badań, chociaż eksperci wskazali na konieczność ich wykonania, sformułował roszczenie i wstrzymał wszelkie prace. Mając na uwadze fakt, że proces budowlany odbywał się pod kierownictwem kierownika budowy, pozwany dysponował osobą kompetentną do tego, aby właściwie prowadzić prace celem zabezpieczenia dowodów, wykonania niezbędnych badań do oceny stanu technicznego budynku. Obecnie decyzja miejskiego konserwatora zabytków wygasła, tym samym wszelkie prace budowlane przy zabytku – również przy udziale biegłych – należy dokonać na podstawie nowej decyzji miejskiego konserwatora zabytków. Nie wiadomo więc dlaczego dopiero teraz pozwany deklaruje chęć sfinansowania odkrycia fundamentów i zbadania ich stanu, choć przyjął na siebie zobowiązanie, że rozpocznie pracę umożliwiające zbadanie ich stanu w terminie 2 lat od nabycia własności nieruchomości. Jedynie przeprowadzenie monitoringu spękań mogłoby uzasadniać wstrzymanie prac na okres niezbędny do przeprowadzenia tego monitoringu, jeżeli prowadzenie tego monitoringu wyklucza prowadzenie prac w budynku, czego nie wiadomo. Jednak nic takiego nie miało miejsca. Pozwany biernie oczekiwał i dalej oczekuje na ocenę stanu budynku dokonaną przez biegłego i zalecenia co do dalszych prac, samemu nic nie robiąc z zabytkiem. Zdaniem sądu rejonowego zachowanie pozwanego jest niezrozumiałe i obliczone na zdegradowanie zabytku. Pozwany sam nie przeprowadził żadnych szczegółowych badań budynku, biernie oczekując na wyniki prac biegłego w sprawie sądowej. Na przestrzeni 8 lat jak jest właścicielem budynku pozwany nie zrobił nic, aby zabytek zabezpieczyć przed dalszą jego degradacją. Odpisy dziennika budowy przeczą by wykonane zostały jakieś prace naprawcze dachu, tak aby dalej nie przeciekał, nadal brak jest orynnowania, rur spustowych – woda deszczowa przez 8 lat w dalszym ciągu spływa po ścianach, mających spękania, co szczególnie w okresie zimowym jest niebezpieczne z uwagi na proces zamarzania wody w szczelinach ścian. Zawilgocenie ścian ulega powiększeniu przy braku ogrzewania, nieszczelności stolarki okiennej, dachu. Pomimo tak znacznego upływu czasu pozwany w dalszym ciągu nie wykonał żadnych prac, nie przeprowadził żadnych ekspertyz, które w jego mniemaniu są niezbędne dla oceny stanu technicznego budynku i możliwości prowadzenia dalszego procesu budowlanego. Tymczasem z protokołu kontroli miejskiego konserwatora zabytków z 8 lutego 2010 r., decyzji konserwatora z 12 listopada 2010 r., decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z 8 grudnia 2010 r. wynika, że obowiązkiem pozwanego było proces budowlany rozpocząć zgodnie z projektem i zaleceniami we wskazanych decyzjach, co również potwierdził biegły G. K. i Politechnika (...). Wykonanie decyzji konserwatora zabytków, nadzoru budowlanego w najlepszy sposób przyczyniłoby się polepszeniu stanu wilii fabrykanckiej i nic nie wskazuje na to, by byłoby to tylko czasowe, doraźne działanie. Brak jest ku temu podstaw, aby twierdzić że wykonanie ww. prac nie zapobiegłoby zagrożeniu całkowitego zniszczenia budynku. Pozwany nie wykazał również, że istniało i nadal istnieje zagrożenie zniszczenia budynku - jego zawalenia się obecnie lub w niedalekiej przyszłości – na skutek działań wykonawcy bulwaru. Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego, biegli w sprawie I C (...), miejski konserwator zabytków, K. G. i K. K.

(1)nie dostrzegli takich zagrożeń. A w niniejszym procesie pozwany nie przedłożył żadnych dowodów potwierdzających jego twierdzenia w tym zakresie. Bierna postawa pozwanego sprawia, że budynek ulega dalszej destrukcji i być może w najbliższym czasie nie będzie możliwe już odzyskanie jego dawnego blasku. Jak wynika z dokumentacji nadesłanej przez Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego pozwany nawet nie zabezpieczył we właściwy sposób budynku przed osobami trzecimi. Tymczasem już w G. miały miejsce sytuacje, gdy zaprószony przez osoby bezdomne ogień zniszczył w całości zabytkowe budynki (np. budynek dawnej fabryki przy ul. (...) w G. – co jest okolicznością powszechnie znaną). Dzięki temu na miejscu zabytku można było postawić parking a wokół L., P., R. oraz (...) S.A. i (...) S.A. Sprawców nie ujęto, winnego nie znaleziono. To jest tylko powszechnie znany w G. przykład tego, w jaki sposób zapuszczenie zabytku i brak podstawowej dbałości o niego może się zakończyć. Pozwany pozostawiając zabytek przy ul. (...) w takim stanie w jakim się znajduje i nie czyniąc nic, aby zachować jego substancję i zapobiec dalszej degradacji jest na najlepszej drodze do tego, by zabytek ten całkowicie zniszczyć. Byłaby to wielka szkoda dla mieszkańców G., tego miasta a z drugiej strony duże ułatwienie dla pozwanego. Jest bowiem powszechnie wiadomym, że prowadzenie procesu inwestycyjnego pod nadzorem konserwatora zabytków jest procesem znacznie bardziej kosztownym, skomplikowanym, czasochłonnym, mocno ograniczającym możliwe przedsięwzięcia inwestycyjne i możliwości ingerencji w zabytek. Z tych to właśnie powodów nabywca zabytku otrzymuje bonifikatę przy zakupie, tak by otrzymać częściową rekompensatę zwiększonych kosztów, nakładów. Sąd nie znalazł podstaw do tego aby zawiesić niniejsze postępowanie do czasu rozstrzygnięcia sprawy w Sądzie Okręgowym I C (...), albowiem rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie nie zależy od wyniku sprawy przed sądem okręgowym. Przedmiotem dowodzenia przed sądem okręgowym jest ustalenie czy wykonawca i inwestor remontu bulwaru uszkodzili budynek przy ul. (...) jeżeli tak, to jakie czynności należy podjąć, aby szkody usunąć i jaki będzie koszt podjęcia tych czynności. Przedmiotem postępowania przed sądem okręgowym nie będzie i nie jest okoliczność, czy zasadnie pozwany wstrzymał się z dalszymi pracami budowlanymi, pozostawiając budynek w takim stanie w jakim go zakupił – tą okoliczność przed tutejszym sądem należy udowodnić a ustalenia sądu okręgowego w sprawie I C (...) nie będą wiązać tutejszego sądu. Tym samym nawet ustalenie, że wszystkie istniejące spękania w budynku dawnego LOKu są skutkiem zawinionego działania (...) sp. z o.o. w G. lub Miasta G. lub obu tych podmiotów naraz nie przesądza o tym, że wstrzymanie się z pracami budowlanymi było usprawiedliwione i zasadne. Również wskazanie przez sąd okręgowy sposobu naprawienia budynku - przy ww. założeniu - nie odpowiada na pytanie, czy pozwany rozpoczynając prace budowlane, których zakres dotyczył również fundamentów, konstrukcji budynku, mógł podjąć wcześniej prace niwelujące negatywne skutki działań wykonawcy przebudowy bulwaru, jednocześnie zabezpieczając materiał dowodowy dla potrzeb procesu w sprawie I C (...). Powyższe dobrze obrazuje stanowisko pozwanego, który alternatywnie wnosił o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez Politechnikę (...) opinii. Rzeczona opinia została wdana – z wypowiedzi pełnomocnika pozwanego wynika, że jest kwestionowana przez wszystkie strony. Instytut odpowiedział na pytania zadane przez sąd okręgowy i z odpowiedzi tych nie wynika, czy zasadnie pozwany wstrzymał prace budowlane. Pojawia się pytanie czy usprawiedliwione byłoby wstrzymanie prac budowlanych nawet w sytuacji, gdy koszty naprawienia szkód osiągnęłyby poziom wskazany w żądaniu pozwu I C (...). W sytuacji gdy pozwany zeznaje, że przewidywany koszt planowanej inwestycji miał wynieść 2 – 2,5 mln złotych, jednak on miał przygotowane na ten cel 3 mln złotych, to decyzja o wstrzymaniu prac nie była uzasadniona. W niniejszym procesie pozwany – chociaż reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika – nie złożył żadnych wniosków dowodowych celem wykazania tych okoliczności, tymczasem wymagają one wiadomości specjalnych. Mając na uwadze zasadę równości stron, kontradyktoryjności sąd nie znalazł podstaw do tego, aby z urzędu taki dowód dopuszczać, zaś wniosek pozwanego o zawieszenie postępowania oddalił, co było wystarczającym sygnałem do tego, by złożyć wnioski dowodowe i udowodnić swoje twierdzenia. W tym stanie rzeczy sąd uznał, że nie można przyjąć, że niewykonanie zobowiązania jest wynikiem okoliczności, za które pozwany odpowiedzialności nie ponosi. Jest dokładnie odwrotnie. Brak wykonania zobowiązania jest wynikiem braku należytej staranności pozwanego i jego biernej postawy wobec budynku i jego stanu. NADUŻYCIE PRAWA PRZEZ POZWANEGO Jak wskazano wcześniej najwcześniejszą datą dokonania wpisu w dzienniku budowy jest data wydania dziennika budowy – 8 marca 2012 r. Tym samym kara umowna winna być naliczona od 30 grudnia 2011 r. do 8 marca 2012 r. Sąd rejonowy uznał jednak, że działania pozwanego polegające na skuciu tynków i sufitów stanowią nadużycie prawa - jako sprzeczne z zasadą uczciwości, zaufania, lojalności kontraktowej - i jako takie, nie korzystają z ochrony – art. 5 k.c. Cechą nowoczesnego społeczeństwa jest jego złożoność i nieprzejrzystość, powodująca, że działania ludzi w większym niż dawniej stopniu obarczone są ryzykiem, podejmowane są w warunkach niepewności co do reakcji innych osób. Funkcjonowanie takiego społeczeństwa opiera się na zaufaniu – decyzje i działania poszczególnych podmiotów opierają się na założeniu (oczekiwaniu) określonych, korzystnych reakcji partnerów społecznych. Oczekiwania takie mogą być skierowane wobec konkretnych osób, ale także wobec określonych pozycji społecznych (niezależnie od tego, kto je zajmuje) oraz instytucji (struktur organizacyjnych). Szczególnego znaczenia nabierają zatem instrumenty prawne służące ochronie zaufania, w tym klauzula generalna zasad współżycia społecznego. Można bowiem, jak się wydaje, sformułować generalną normę moralną nakazującą postępować zgodnie z uzasadnionymi oczekiwaniami (zaufaniem) partnerów społecznych. Konkretyzacja tej zasady wymaga uwzględnienia wielu czynników. Generalnie można stwierdzić, że zaufanie do określonego postępowania konkretnej osoby jest uzasadnione w takim stopniu, by podlegało ochronie prawnej (przez klauzulę zasad współżycia społecznego) wówczas, gdy zostało przez tę osobę wywołane. Wywołanie zaufania może przede wszystkim polegać na zapewnieniu wprost o określonym przyszłym postępowaniu, ale także np. na udzielaniu informacji o dotychczasowym postępowaniu w taki sposób, który wywołuje u odbiorcy przekonanie, że określony standard postępowania będzie utrzymywany. W takiej sytuacji podjęcie postępowania niezgodnego z uzasadnionymi oczekiwaniami innej osoby można uznać za działanie sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Zasadami współżycia społecznego są tylko takie reguły moralne, które mają charakter imperatywny – wyrażają żądanie określonego postępowania, mają formę nakazów postępowania moralnie aprobowanego lub zakazów postępowania moralnie dezaprobowanego. Nie stanowią natomiast zasad współżycia społecznego reguły moralne mające postać preferencji – wskazujące, jakie postępowanie byłoby szczególnie godne uznania, zastrzegające jednak, że takiego postępowania nie można wymagać. Formułowanie zasady współżycia społecznego dla danej sytuacji wymaga nie tylko dokonania ocen uwzględniających poszczególne skutki danego postępowania, ale także sformułowania na ich podstawie oceny globalnej (syntetycznej) – generalnej aprobaty lub dezaprobaty danego postępowania. Do tego z kolei niezbędne są oceny porównawcze (preferencyjne), polegające na wskazaniu spośród dwóch lub więcej aprobowanych lub dezaprobowanych stanów rzeczy tego, który przedstawia większą wartość. Należy przy tym przestrzegać wymogu spójności zbioru ocen podmiotu stosującego prawo. Nie może on zawierać przeciwstawnych ocen tego samego stanu rzeczy dokonywanych z tego samego punktu widzenia i musi zachowywać regułę, że konsekwencją określonej oceny danego rodzaju przedmiotów musi być taka sama ocena poszczególnego przedmiotu należącego do tego rodzaju. Poprawne uzasadnianie orzeczeń jest warunkiem jednolitej i ścisłej interpretacji klauzuli generalnej, a to z kolei umożliwia przewidywanie przez podmioty prawa przyszłych rozstrzygnięć sądowych, co jest istotne z punktu widzenia bezpieczeństwa prawnego.14 W orzecznictwie Sądu Najwyższego zaznacza się słuszna tendencja do tego, by od sądów niższych instancji wymagać wyraźnego sformułowania zasady współżycia społecznego, która była podstawą rozstrzygnięcia,15 co należy rozumieć jako obowiązek przedstawienia argumentacji na rzecz dokonanej oceny. W orzecznictwie formułuje się pogląd, że sprecyzowanie zasady współżycia społecznego nie jest konieczne, gdyż odwołanie się do zasad współżycia społecznego oznacza odwołanie się do idei słuszności w prawie i do powszechnie uznawanych wartości w kulturze naszego społeczeństwa, a przez zasady współżycia społecznego należy rozumieć podstawowe zasady etycznego i uczciwego postępowania.16 Uzasadnienie orzeczenia odwołującego się do zasad współżycia społecznego wymaga wskazania, jakie postępowanie podmiotu było wymagane normą moralną; w jaki sposób to postępowanie przyczynia się do zwiększenia dobra czy zmniejszenia zła innym ludziom i dlaczego postępowanie to było w danej sytuacji optymalne. W większości wypadków funkcje uzasadnienia zostaną spełnione bez ścisłego sformułowania normy moralnej, ale przez poprawne wyrażenie oceny moralnej. Niezbędne jest zatem wskazanie, jakich ocen jednostkowych sąd dokonał i jakie wartości (jakie i czyje dobra) miał przy tym na względzie; jakie sformułował oceny preferencyjne (dlaczego pewne dobra uznał za ważniejsze od innych) i jaka w ich wyniku powstała ocena globalna. Istotne jest to, by nie pomijać tych ocen jednostkowych, które przemawiały przeciwko dokonanej ocenie globalnej, tak by uzasadnienie pozwalało zbadać prawidłowość jej sformułowania (naturalnym zjawiskiem jest bowiem racjonalizowanie ex post podjętej decyzji przez minimalizowanie znaczenia tych czynników, które przemawiały przeciwko niej). Postulat ten wyrażają liczne orzeczenia Sądu Najwyższego, nakazujące przy stosowaniu art. 5 k.c. uwzględniać całokształt okoliczności konkretnego przypadku.17 Pozwany oraz R. C. zeznali, że prace remontowe zostały podjęte po to, aby zachować ważność decyzji o pozwoleniu na budowę oraz żeby zapobiec naliczaniu kary umownej. Tylko i wyłącznie taki był cel tych działań. W szczególności pozwanemu nie towarzyszyła troska o zabytek, o jego substancję, polepszenie jego stanu, zapobieżenie dalszej degradacji. Analizując zapisy umowne uznał, że skucie tynków ścian w dwóch pomieszczeniach oraz sufitów wypełniać będzie treść zobowiązania i znaczenia pojęcia „ roboty budowlane” a wpis do dziennika budowy spowoduje, że powód nie będzie mógł naliczać kary za dalsze okresy (po dokonaniu wpisu). Tym samym celem podjęcia tych działań była chęć formalnego wypełnienia postanowień umownych, wbrew celowi dla jakiego zobowiązanie to zostało zawarte, zgodnemu zamiarowi stron istniejącemu przy zawieraniu umowy i wbrew zaufaniu, jakim obdarzyło miasto pozwanego w dniu zawierania z nim umowy. Nieruchomość miała zostać zagospodarowana na cele gastronomiczno – hotelarskie. Miasto sprzedając obiekt zabytkowy chciało, aby stanowił zwieńczenie bulwaru, jego perełkę, zamykającą bulwar tworząc z nim spójną, jednolitą, harmonijną całość. Po remoncie bulwaru i wilii fabrykanckiej miejsce to miało stać się wizytówką G. Mając na uwadze doświadczenia miasta ze zbywaniem nieruchomości –a co jest powszechnie znane jeżeli chodzi o np. sprzedaż czerwonego spichlerza przy ul. (...), kamienicy przy ul. (...), o których to doświadczeniach i indolencji miasta w zakresie wymuszania na nowych właścicielach dbałości o zabytki szeroko pisały, mówiły lokalne media - miasto w tym przypadku postanowiło zabezpieczyć się i w akcie notarialnym zawrzeć postanowienie umowne co do zgodnego celu jaki mają osiągnąć prace remontowe oraz tempa prac – rozpoczęcia i zakończenia. Obie strony umowy 29 grudnia 2009 r. umówiły się, że pozwany rozpocznie prace remontowe w ciągu dwóch lat i zakończy je w ciągu czterech lat od dnia nabycia nieruchomości, tak by w ich efekcie zagospodarować obiekt na cele gastronomiczno – hotelarskie. W tym kontekście takie formalne wypełnienie zobowiązania, obliczone li tylko na uniknięcie konsekwencji finansowych braku wypełnienia przyjętych na siebie zobowiązań nie zasługuje na ochronę jako sprzeczne z zasadą zaufania stron stosunku cywilnoprawnego, lojalności, uczciwości. Miasto G. nie było i nie jest zainteresowane pozorowaniem wykonywania prac remontowych. Nie tego oczekiwało i nie do tego zobowiązywał się pozwany 29 grudnia 2009 r. Obie strony umówiły się, że pierwszy wpis do dziennika budowy obrazować będzie rozpoczęcie prac remontowych. Stanowić to miało początek procesu, który po tym pierwszym wpisie będzie kontynuowany a w efekcie stworzy odrestaurowaną, wyremontowaną willę fabrykancką przystosowaną do pełnienia celu gastronomicznego i hotelarskiego. Nie chodziło więc o skucie tynków i podsufitki i na tym poprzestanie. Takie prace ani nie mają uzasadnienia z punktu widzenia całego procesu budowlanego, który wymaga prac np. przy fundamentach – wzmocnienia ław fundamentowych, ani z punktu widzenia zabezpieczenia zabytku przed dalszą degradacją. Czemu pozwany nie rozpoczął prac remontowych od uszczelnienia dachu, orynnowania budynku, uszczelnienia stolarki okiennej? Jak zeznał pracę podjął przed datą wskazaną w umowie, aby nie naliczono mu kary. To było jedyne uzasadnienie dla podjęcia tych prac. Dalsze wpisy w dzienniku budowy pokazują, że pozwany dalej pozorował prowadzenie prac, tak aby pozwolenie na budowę nie straciło ważności (dalej w znacznych odstępach czasu skuwał tynki, boazerię). Takie zachowanie, jako sprzeczne ze znaną, wspólną wolą i zamiarem stron, nielojalne wobec powoda, w sposób umyślny i wyrafinowany naruszające zaufanie powoda, że pozwany wykona przyjęte w umowie zobowiązanie, nie może podlegać ochronie i jako sprzeczne z tak określonymi zasadami współżycia społecznego nie stanowi wykonywania prawa i nie korzysta z ochrony – art. 5 k.c. Tym samym sąd rejonowy przyjął, że pozwany w istocie nie wykonał przyjętego w umowie zobowiązania i zasadne jest naliczenie kary umownej za okres od 30 grudnia 2011 r. do 24 lipca 2012 r. tj. za 208 dni jest zasadne. UMORZENIE POSTĘPOWANIA Powód cofnął pozew zrzekając się roszczenia ponad kwotę 28 414,88 zł z ustawowymi odsetkami od 29 października 2012 roku a od 1 stycznia 2016 r. z ustawowymi odsetkami za opóźnienie. W tym kontekście, wobec braku konieczność wyrażenia przez pozwanego zgody, braku przesłanek z art. 203 § 4 k.p.c. należało na podstawie art. 355 § 1 k.p.c. co do kwoty 78,12 zł umorzyć postępowanie. WYSOKOŚĆ KARY UMOWNEJ W pozostałym zakresie sąd uwzględnił roszczenie i zasądził od pozwanego na rzecz powoda 28 414,88 zł, przyjmując że skoro kara obliczona jest za niepełny rok, to odpowiednio do okresu opóźnienia należność za jeden dzień wynosić winna 136,61 zł z uwagi na 366 dni w 2012 r. Stan opóźnienia jak wskazano wcześniej wynosił zaś 208 dni. ZARZUT RAŻĄCEGO WYGÓROWANIA KARY UMOWNEJ W odniesieniu do zarzutu wygórowania kary umownej, sąd uznał go za niezasadny mając na uwadze wartość nieruchomości bez udzielonej bonifikaty, fakt że obiekt ten jest zabytkiem, który zlokalizowany jest w reprezentacyjnej części miasta G. o istotnym i szczególnym znaczeniu dla jego mieszkańców a brak wykonania zobowiązania umownego sprawia, że na przestrzeni kilku lat szpeci to miasto, niszcząc stworzoną i wypracowaną koncepcję architektoniczną i urbanistyczną tej części miasta. W ocenie sądu właśnie taka wysokość kary umownej jest adekwatna do braku wykonania zobowiązania i odpowiada wolnej woli stron powstałej w momencie zawierania umowy, znajdując również potwierdzenie w wysokości hipoteki umownej kaucyjnej, którą strony uzgodniły a która ma zabezpieczać roszczenia miasta z tytułu niewykonania zobowiązania, tak by nierzetelnego, niesłownego, nielojalnego dłużnika skutecznie przymusić do wykonania swoich umownych obowiązków. W przypadku długotrwałego i uporczywego braku aktywności i popadania zabytku w ruinę daje również miastu możliwość egzekucji należności również z nieruchomości przy ul. (...). ODSETKI Sąd na podstawie art. 481 § 1 i 2 k.c. zasądził od pozwanego na rzecz powoda odsetki ustawowe od 29 października 2012 r. do 31 grudnia 2015 r. a od 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty odsetki ustawowe za opóźnienie. Powód wezwał pozwanego do zapłaty 28 493 zł z tytułu kary umownej w terminie 30 dni – pismo z 31 sierpnia 2012 r. (k. 11). Pismo to zostało doręczono pozwanemu 28 września 2012 r. (k.11v) tym samym pozwany miał czas do 28 października 2012 r., aby dobrowolnie zaspokoić roszczenie powoda. Skoro tego nie zrobił, z dniem 29 października 2012 r. pozostaje w opóźnieniu a to uzasadnia naliczenie odsetek ustawowych. ODDALONE WNIOSKI DOWODOWE STRON Sąd oddalił wniosek o przesłuchanie świadków S. S.

(3)i B. N., albowiem sprzeczny był z treścią art. 247 k.p.c. Z kolei dowód z zeznań świadka G. K. został oddalony albowiem dowód ten nie mógł potwierdzić okoliczności, na którą został zgłoszony. Świadek zeznaje na okoliczność faktów jakie spostrzegł w obiektywnej rzeczywistości. Nie są istotne opinie świadka, nawet jeżeli posiada wiadomości specjalne i pełni funkcję biegłego sądowego. Konieczność powstrzymania się z pracami remontowymi do czasu przeprowadzenia stosownych badań pozwany mógł wykazać wyłącznie za pomocą dowodu z opinii biegłego. Pozwany reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika takiego dowodu nie zgłosił. Z powyższych względów orzeczono jak w pkt. II wyroku. KOSZTY PROCESU Powództwo okazało się w przeważającej części zasadne – powód wygrał proces w 99,73% - tym samym pozwany na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. winien zwrócić mu koszty niezbędne i celowe do ochrony jego praw. W związku z tym, że sprawa została uchylona do ponownego rozpoznania przez sąd okręgowy z obowiązkiem orzeczenia o kosztach postępowania za II instancję, to powód poniósł koszty w postaci: opłaty sądowej od pozwu – 1 425 zł; opłaty sądowej od apelacji – 1 425 zł; kosztów zastępstwa procesowego radcy prawnego w stawce minimalnej za postępowanie przed sądem rejonowym – 4 800 zł (§ 2 pkt. 5 w zw.z § 21 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U., poz. 1804); koszty zastępstwa procesowego radcy prawnego w stawce minimalnej za postępowanie przed sądem okręgowym – 2 400 zł (§ 10 ust. 1 pkt. 1 w zw.z § 2 pkt. 5 i § 21 ww. rozporządzenia). Łącznie koszty powoda wyniosły 10 050 zł i taką też kwotę sąd zasądził od pozwanego na rzecz powoda w punkcie III wyroku, nie dostrzegając przesłanek z art. 102 k.p.c. SSR Andrzej Miszczak

1. DOPUSZCZALNOŚĆ ZASTRZEŻENIA KARY UMOWNEJ s. 23
2. WAŻNOŚĆ ZOBOWIĄZANIA UJĘTEGO W § 4 UST. 2 UMOWY Z 29.12.2009 r. s.27
3. POJĘCIE PRAC (...) s. 29
4. POJĘCIE „ROZPOCZĘCIA PRAC REMONTOWYCH s. 32
5. SKUTECZNOŚĆ WPISÓW W DZIENNIKU BUDOWY DOKONANYCH PRZEZ R. C. s. 36
6. ZARZUT POZWANEGO, ŻE NIEWYKONANIE ZOBOWIĄZANIA JEST WYNIKIEM OKOLICZNOŚĆ, ZA KTÓRE NIE PONOSI ON ODPOWIEDZIALNOŚCI s. 42
7. NADUŻYCIE PRAWA PRZEZ POZWANEGO s. 48
8. UMORZENIE POSTĘPOWANIA s. 53
9. WYSOKOŚĆ KARY UMOWNEJ s. 53
10. ZARZUT RAŻĄCEGO WYGÓROWANIA KARY UMOWNEJ s.53
11. ODSETKI s. 54
12. ODDALONE WNIOSKI DOWODOWE STRON s. 54
13. KOSZTY PROCESU s. 54 1 W dalszej części uzasadnienia określana również skrótem: „u.o.z.” 2 Por. wyrok SN z dnia 27 czerwca 2000 r., I CKN 791/98, LEX nr 50891; wyrok SN z dnia 7 lipca 2005 r., V CK 869/04, LEX nr 150649; wyrok SN z dnia 9 lutego 2005 r., II CK 420/04, LEX nr 301769 3 Por. wyrok SA w Białymstoku z dnia 21 sierpnia 2013 r., I ACa 334/13, LEX nr 1366054 4 Por. wyrok SN z dnia 12 grudnia 2007 r., V CSK 333/07, OSNC 2009, nr 2, poz. 30 5 Por. wyrok SN z dnia 17 grudnia 2008 r., I CSK 240/08, LEX nr 484667 6 Tak wyrok SN z dnia 15 listopada 2012 r., V CSK 515/11, LEX nr 1276233 7 w tym zakresie szeroko w doktrynie D. , Instytucje. Część ogólna, s. 392; J. J. , K. umowna a ochrona, s. 980 i n.; tenże, K. umowna, 2006, s. 152–157; W. B. , Funkcje kary umownej, s. 54–55; tenże, Zastrzeżenie kary umownej, s. 17 i n.; tenże, Glosa do uchw. SN

(7)z 6.11.2003 r., III CZP 61/03, MoP 2007, Nr 6, s. 326–328; F. Z. , w: (...), t. 6, 2014, s. (...)– (...), Nb 226. Wyrok SN z 14.4.2005 r. (II CK 626/04, L.). 8 A. S. , K. umowna, s. 89–90; Z. R. , Zobowiązania, s. 288; W. P. , w: K. P. , KC. Komentarz, t. 2, 2005, s. 70; W. R. , K. umowna a szkoda, w: M. P.-S. (red.), Odpowiedzialność cywilna. Księga pamiątkowa ku czci Profesora A. S.

(2), K. 2004, s. 211 i n. 9 OSP 2004, Nr 9, poz. 115 z aprobującymi glosami J. J. , OSP 2004, Nr 9, poz. 115; A. Ś. , MoP 2005, Nr 8, s. 406 i n. oraz W. B. , MoP 2007, Nr 6, s. 325 i n. 10Por. wyrok SN z 27.09.2013 r. sygn .akt IV CKN 1553/2000. I CSK 748/12 OSNC 204 r. Nr 6, poz. 67 11 Tak S.A. w Szczecinie w wyroku z 18.12.2013 r. w sprawie I ACa 625/13 (orzeczenia.ms.gov.pl) 12 W dalszej części uzasadnienia określana również skrótem: „u.o.z.” 13 LEX nr 1677052 14 Tak w uzasadnieniu wyroku TK z 17.10.2000 r., SK 5/99, OTK 2000, Nr 7, poz. 254 15 tak m.in. wyr. SN z 7.5.2003 r., IV CKN 120/01, L.; wyr. SN z 7.6.2002 r., IV CKN 1095/00, L.; wyr. SN z 14.10.1998 r., II CKN 928/97, OSN 1999, Nr 4, poz. 75 16 zob. wyr. SN z 8.5.2014 r., V CSK 322/13, L. 17 zob. np. wyr. SN z 24.1.2013 r., II CSK 271/12, L.; wyr. SN z 7.5.2003 r., IV CKN 120/01, L.; uzasadnienie uchw. SN

(7)z 27.10.1983 r., III CZP 35/83, OSN 1984, Nr 6, poz. 86