XVII AmE 145/15

Sygn. akt XVII AmE 145/15 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 5 marca 2018 r. Sąd Okręgowy w Warszawie – XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w składzie: Przewodniczący: SSO Bogdan Gierzyński Protokolant: stażysta Wioleta Donoch po rozpoznaniu w dniu 5 marca 2018 r. w Warszawie na rozprawie sprawy z powództwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł. przeciwko Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki o udzielenie koncesji na skutek odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z dnia 30 września 2015 r., znak (...) I. oddala odwołanie; II. zasądza od powoda (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł. na rzecz pozwanego Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki kwotę 360 zł (trzysta sześćdziesiąt złotych) tytułem kosztów zastępstwa procesowego. SSO Bogdan Gierzyński Sygn. akt XVII AmE 145/15 UZASADNIENIE Prezes Urzędu Regulacji Energetyki decyzją z dnia 30 września 2015 r., znak: (...), na podstawie art 35 ust. 3, w zw. z art 33 ust 1 pkt 2 i 3 oraz art. 30 ust 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (Dz.U. z 2012 r., poz. 1059 ze zm.), w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.), odmówił udzielenia przedsiębiorcy (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł., koncesji na prowadzenie działalności gospodarczej określonej w art. 32 ust 1 pkt 4 Prawa energetycznego polegającej na obrocie paliwami ciekłymi. W uzasadnieniu Prezes URE wskazał m.in., że przedsiębiorca nie spełnia wymogów wynikających z art. 33 ust. 1 pkt 2 Prawa energetycznego w zakresie obrotu benzynami silnikowymi innymi niż benzyny lotnicze i olejami napędowymi, albowiem w ocenie organu regulacyjnego, nie dysponuje środkami finansowymi w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie działalności koncesjonowanej w zakresie obrotu tymi paliwami oraz nie spełnia wymogów wynikających z art. 33 ust. 1 pkt 3 Prawa energetycznego w zakresie obrotu gazem płynnym, tj. nie ma możliwości technicznych gwarantujących prawidłowe wykonywanie działalności w zakresie obrotu tym paliwem. Uznając, że Wnioskodawca nie dysponuje środkami finansowymi wystarczającymi do prowadzenia obrotu paliwami ciekłymi w zakładanej skali, Prezes URE ustalił, że przedsiębiorca zgodnie z planowanymi ilościami nabycia benzyn silnikowych i olejów napędowych, w każdym miesiącu miałby on kupować benzyny silnikowe za kwotę od 618.120 zł do 875.670 zł oraz oleje napędowe za kwotę od 615.600 zł do 872.100 zł, co daje łączną kwotę od 1.233.720 zł do 1.747.770 zł. Z kolei kwota środków pieniężnych zgromadzonych na rachunku bankowym Wnioskodawcy wynosi (...) zł. Z kolei okoliczność udzielenia kredytu kupieckiego nie przemawia za uznaniem faktu, iż zwiększa on możliwości finansowe, gdyż nie jest źródłem środków finansowych, a jedynie formą odroczenia terminu zapłaty i nie stanowi tym samym aktywów przedsiębiorcy. Może być w każdej chwili wstrzymane. Natomiast w odniesieniu do porozumienia między przedsiębiorcą a K. B. z dnia 7 września 2015 r., na mocy którego ustalono że udzieli on Wnioskodawcy pożyczki w wysokości (...) zł, to w świetle art. 720 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2014 r., poz. 121 ze zm.), zgodnie z którym umowa pożyczki, której wartość przenosi pięćset złotych powinna być stwierdzona pismem, należy uznać je za niezawarte, Prezes URE uznał je bezskuteczne i nie mogło zostać wzięte pod uwagę przy dokonywaniu oceny możliwości finansowych Wnioskodawcy. Nie zostało ono bowiem podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentowania Wnioskodawcy, zwłaszcza że zgodnie z treścią porozumienia Wnioskodawca miałby się zobowiązać do zwrotu pożyczki wraz z odsetkami. W związku z okolicznością, że Wnioskodawca nie przedstawił umowy, na mocy której na jego rzecz miałyby być świadczone usługi transportu gazu płynnego należy uznać, że nie posiada on możliwości technicznych gwarantujących prawidłowe wykonywanie działalności w zakresie obrotu tym paliwem. Od powyższej decyzji odwołanie wniósł (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł. zaskarżając je w całości, wnosząc o zmianę zaskarżonej decyzji poprzez udzielnie skarżącemu koncesji na obrót paliwami ciekłymi, zgodnie z wnioskiem. Zaskarżonej decyzji odwołujący zarzucił: Naruszenie art. 33 ust 1 pkt 2 ustawy - Prawo energetyczne poprzez przyjęcie, że skarżąca nie dysponuje środkami finansowymi w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie działalności koncesjonowanej w sytuacji, gdy: - Spółka posiada zgromadzone środki finansowe w kwocie niemal (...) /dokładnie (...)/ złotych; - na mocy zawartych umów przedwstępnych Spółce udzielony został kredyt kupiecki w kwocie (...)złotych; - na mocy zawartej przedwstępnej umowy pożyczki Spółce przysługuje roszczenie o (...) złotych; w konsekwencji czego przyjąć należy, że Spółka posiada środki wystarczające dla prawidłowego wykonywania działalności koncesjonowanej. Błąd w ustaleniach faktycznych sprawy, polegający na przyjęciu, że Spółka nie dysponuje środkami finansowymi w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie działalności koncesjonowanej w sytuacji, gdy specyfika działalności, polegającej na pośrednictwie w obrocie paliwami ciekłymi zakłada, że kolejne dostawy realizowane są po uzyskaniu płatności za dostarczony towar, natomiast posiadane przez Spółkę środki, w tym udzielony kredyt kupiecki pozwalają na zakup towaru, niezależnie od określonego z dostawcą terminu płatności. Jak wskazał w uzasadnieniu, ustawodawca nie definiuje wprost kwoty, jaką winien dysponować podmiot, ubiegający się o udzielenie koncesji, zaś wysokość tychże środków winna być oceniana każdorazowo przez pryzmat planowanych działań i obrotów. Zdaniem odwołującego posiadane przez Spółkę środki w pełni pozwalają na zabezpieczenie i zagwarantowanie prawidłowego prowadzenia działalności koncesjonowanej. Posiada on środki własne w kwocie blisko (...) zł, kredyt kupiecki na zakup paliw do kwoty (...) zł, a także zabezpieczenie środków finansowych w postaci umowy pożyczki. Spółka dysponuje zatem środkami, koniecznymi dla zabezpieczenia płatności za dostawę, niezależnie od tego, czy będzie to paliwo - ON, Pb czy też LPG. W sytuacji, w której któryś z odbiorów okazałby się nierzetelny posiadane środki są wystarczające dla dokonania zapłaty na rzecz dostawcy paliw - a więc przesłanka gwarancyjna pozostaje spełniona. W odpowiedzi na odwołanie Prezes Urzędu Regulacji Energetyki wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny: Na wniosek (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł. z dnia 24 lipca 2015 r. wszczęto postępowanie administracyjne w sprawie udzielenia Powodowi koncesji na prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na obrocie paliwami ciekłymi. /k. 1-3 i nast. akt adm./ Powód zamierzał prowadzić działalność gospodarczą polegającą na obrocie benzynami silnikowymi innymi niż benzyny lotnicze, olejami napędowymi oraz gazem płynnymi, a działalność ta polegać miała na tzw. czystym obrocie paliwami, tj. na pośrednictwie handlowym między dostawcami a odbiorcami tych paliw. Powód miałby nabywać paliwa we własnym imieniu i na własną rzecz od dostawców, a następnie sprzedawać je odbiorcom. Działalność ta odbywałaby się bez wykorzystywania infrastruktury technicznej eksploatowanej przez samego Powoda. Do wniosku załączono zaświadczenie Naczelnika Drugiego Urzędu Skarbowego Ł. w Ł. z 26 maja 2015 r., o tym że Powód nie posiadał zaległości podatkowych oraz kopie sprawozdań finansowych Powoda za lata 2012 i 2013 oraz kopię bilansu i rachunku zysków i strat Powoda za rok 2014, następnie dołączono kopię porozumienia zawartego w dniu 2 września 2015 r. między Powodem a (...) Sp. z o. o. z siedzibą w W., którego przedmiotem jest nawiązanie współpracy w zakresie zakupu benzyn i olejów napędowych przez Powoda. Ponadto, zgodnie z § 5 wspomnianego porozumienia, (...) Sp. z o. o. udzieliła Powodowi limitu kupieckiego w wysokości (...) zł z dwudziestojednodniowym terminem płatności pod warunkiem rozpoczęcia współpracy do dnia 30 września 2015 r., strategię działania w zakresie obrotu paliwami ciekłymi, kopię umowy o świadczenie usługi transportu benzyn silnikowych i oleju napędowego zawartą dnia 24 sierpnia 2015 r. między Powodem a Przedsiębiorstwem Produkcyjno-Handlowo- (...) Sp. z o. o. z siedzibą w Ł. oraz kopię porozumienia z dnia 7 września 2015 r. między Powodem a K. B., na mocy którego w terminie do 5 października 2015 r. miał on udzielić Powodowi pożyczki w wysokości (...) zł (porozumienie to zostało podpisane jedynie przez pożyczkodawcę) oraz wydruk przelewu kwoty (...) zł z rachunku bankowego (...) Sp. z o. o. na rachunek Powoda. Na dzień 28 września 2015 r. saldo początkowe na rachunku Powoda wynosiło (...) zł. /k. 105 akt adm./ Powyższy stan faktyczny został ustalony w oparciu o dowody z dokumentów zgromadzonych w postępowaniu administracyjnym, które nie były przez żadną ze stron niniejszego postępowania kwestionowane. Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z treścią art. 33 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (Dz.U. z 2012 r., poz. 1059 ze zm.) Prezes URE udziela koncesji wnioskodawcy, który dysponuje środkami finansowymi w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie działalności bądź jest w stanie udokumentować możliwości ich pozyskania. Powołany przepis statuuje jedną z podstawowych przesłanek udzielenie koncesji. Ubiegający się o udzielenie koncesji przedsiębiorca musi dysponować środkami finansowymi w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie koncesjonowanej działalności gospodarczej lub co najmniej jest w stanie udokumentować możliwość ich pozyskania w przyszłości, np. z uzyskanego kredytu. Przedsiębiorca może także posiadać określone środki finansowe i udokumentować możliwości ich pozyskania, co w sumie pozwoli na uznanie, że spełnia on kryterium finansowe pozwalające na udzielenie mu koncesji. Odnośnie powyższej kwestii istnieje od dawna ugruntowane stanowisko judykatury, która w licznych orzeczeniach m.in. Sądu Apelacyjnego w Warszawie (wyroki z dnia 8 maja 2007 r., VI ACa 38/07 i z dnia 19 listopada 2009 r., VI ACa 527/09) wyraziła pogląd, iż podmiot ubiegający się o koncesję powinien wykazać dysponowanie odpowiednimi kapitałami w momencie składania wniosku lub udokumentować możliwość ich pozyskania w przyszłości (…). Ocena, czy ubiegający się o udzielenie koncesji dysponuje określonymi środkami pozostawiona jest organowi administracji, ale to na przedsiębiorcy spoczywa ciężar udowodnienia okoliczności uzasadniających udzielenie mu wnioskowanej koncesji. Zauważyć należy, iż postępowanie sądowe prowadzone z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki ma charakter pierwszoinstancyjnego postępowania rozpoznawczego, które toczy się na zasadach postępowania kontradyktoryjnego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 września 2005 r., III SZP 2/05). Zgodnie z omawianą zasadą, to na stronach procesu ciąży bowiem obowiązek dowodzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (art. 6 k.c.), a co za tym idzie - to strony są w pełni odpowiedzialne za wynik tego postępowania. Ponadto, zgodnie z przepisem art. 232 k.p.c. strony są zobowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dodać również należy w tym miejscu, iż zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie poglądem (vide: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 maja 1991 r., sygn. akt III CRN 120/91 OSNC 1992 Nr 5, poz. 87; Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 października 1998 r., sygn. akt I CKN 265/98 OSP 2000 Nr 5 poz. 68; Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 11 sierpnia 1999 r., sygn. akt 351/99 OSNC 2000 Nr 3 poz. 47; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2001 r., sygn. akt I CKN 1036/98 LEX Nr 52708; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 września 2005 r., sygn. akt III SZP 2/05 OSNP 2006/19-20/312) Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie może ograniczyć sprawy wynikającej z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu tylko do funkcji sprawdzającej prawidłowość postępowania administracyjnego, które poprzedza postępowania sądowe. Celem postępowania nie jest przeprowadzenie kontroli postępowania administracyjnego, ale merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, której przedmiotem jest spór między stronami powstający dopiero po wydaniu decyzji przez Prezesa Urzędu. Wniesienie do Sądu odwołania od decyzji administracyjnej wszczyna dopiero cywilne, pierwszoinstancyjne postępowanie sądowe, w którym Sąd dokonuje własnych ustaleń, rozważając całokształt materiału dowodowego, na co wielokrotnie wskazywał tak Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, jak też Sąd Apelacyjny oraz Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach (np.: wyrok Sądu Najwyższy z dnia 29 maja 1991 r., sygn. akt III CRN 120/91, wyroku z dnia 19 stycznia 2001 r. sygn. akt I CKN 1036/98). Postępowanie sądowe przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym uwzględnia się materiał dowodowy zebrany w postępowaniu administracyjnym, co nie pozbawia jednak stron możliwości zgłoszenia nowych twierdzeń faktycznych i nowych dowodów, według zasad obowiązujących w postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych. Tut. Sąd jest sądem cywilnym i prowadzi sprawę cywilną, wszczętą w wyniku wniesienia odwołania od decyzji Prezesa Urzędu, w tym wypadku Urzędu Regulacji Energetyki, według reguł kontradyktoryjnego postępowania cywilnego, a nie sądem legalności decyzji administracyjnej, jak to czynią sądy administracyjne w postępowaniu sądowo-administracyjnym. Gromadzenie materiału procesowego w toku postępowania sądowego należy zatem do stron procesu. Jest to ciężar procesowy, realizowany przez stronę w jej własnym interesie. Jeżeli strona pozostanie bierna, to musi się liczyć w ujemnymi konsekwencjami, np. oddaleniem powództwa. Jest to zatem obowiązek strony, ale wobec samej siebie (por. H. Dolecki, „Komentarz do kodeksu postępowania cywilnego”, Lex 2011). W związku z powyższym, zgodnie z ogólnymi regułami postępowania kontradyktoryjnego (art. 6 k.c. i 232 k.p.c.) to na powodzie - przedsiębiorcy spoczywał w niniejszym postępowaniu sądowym ciężar udowodnienia okoliczności podważających zasadność wydania zaskarżonej decyzji. Zaoferowane przez niego dowody powinny wskazywać, iż realnie dysponuje on środkami, o jakich mowa w przepisach, względnie – że ma on realną, a nie hipotetyczną możliwość ich pozyskania. Mając na względzie powyższe, Sąd stwierdził iż powód nie spełnia przesłanek wynikających z art. 33 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo energetyczne, albowiem nie dysponuje on środkami finansowymi gwarantującymi prawidłowe prowadzenie działalności koncesjonowanej. Z zestawienia posiadanych przez powoda środków finansowych z zakładanym obrotem wykazuje, że nawet w minimalnym zakresie nie gwarantują one zabezpieczenia bieżących kosztów prowadzenia działalności. Sporządzona przez powoda strategia działania zakłada, że przy posiadanych środkach w wysokości (...) zł, zabezpieczonych na rachunku bankowym zamierza on rozpocząć działalność w zakresie sprzedaży paliw płynnych w formie pośrednictwa handlowego bez wykorzystania własnej infrastruktury technicznej. Powód miałby nabywać paliwa we własnym imieniu i na własną rzecz od dostawców, a następnie sprzedawać je odbiorcom. Aktualne (na moment uzyskania koncesji) zamówienia pozwolą na sprzedaż średnio 12-17 cystern, po 30.000 litrów każda, benzyny bezołowiowej Pb 95 oraz oleju napędowego na miesiąc. Wskazał, że miesięczny przychód spółki powinien wynosić ok. (...) zł, biorąc pod uwagę marżę handlową na poziomie 5 groszy na jednym litrze paliwa. Koszt zatrudnienia jednej osoby do obsługi zakupów i sprzedaży paliw określił na (...) zł brutto miesięcznie, zaś wynagrodzenie prezesa zarządu określono na (...) zł brutto miesięcznie. Z kolei gromadzenie miesięcznie kapitału zakładowego wynosić ma ok. (...) zł, przy jednoczesnym pozyskiwaniu kolejnych kontraktów handlowych. Spółka planuje nałożyć na wspólników dopłaty do udziałów w wysokości (...) zł. Powyższy plan nie zakładał natomiast cen, po jakich dokonywane byłyby powyższe zakupy paliw. Dla kolejnego, 2016 roku planowano zgromadzenie dalszego kapitału w kwocie ok. 1.(...) zł, planując dalszy rozwój sieci sprzedaży oraz podwojenie wartości miesięcznej sprzedaży, przy założeniu (...) zł gromadzenia kapitału w skali miesiąca. Dla skonkretyzowania planów finansowych Prezes URE przyjął ceny hurtowe tych paliw ogłaszane na stronie internetowej (...) S.A., które zgodnie z nią ceny benzyny silnikowej oraz oleju napędowego na dzień 26 września 2015 r. wynosiły odpowiednio: 3.434 zł/m