(1), a to na skutek błędnego przyjęcia, że wniosek o przeprowadzenie dowodu z zeznań tego świadka zmierzał do przedłużenia postępowania, podczas, gdy wniosek ten dotyczył faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie w postaci okoliczności związanych z realizowaniem dostaw elementów produkowanych przez Pozwaną na budowę i terminowością tych dostaw, przyczyn nieterminowego wykonania prac przez (...), a także istnienia wierzytelności wskazanych w punktach IV-VII sprzeciwu od nakazu zapłaty, zaś Sąd Okręgowy błędnie uznał, że wniosek ten zmierza wyłącznie do przedłużenia postępowania w sytuacji, gdy jako nieudowodnione przyjął okoliczności dotyczące istnienia wierzytelności Pozwanej, przedstawionych w punktach IV-VII sprzeciwu od nakazu zapłaty i wierzytelności Pozwanej z

(1)(s. 8-9 protokołu rozprawy z dnia 17 grudnia 2014 r.), nakazywała przyjęcie, że Pozwana wykazała fakt porozumienia z (...) w zakresie dostarczenia na jej koszt mas akrylowych do spoinowania, fakt zakupienia tych mas akrylowych oraz dostarczenia ich do (...), co nakazywało przyjęcie, że Pozwana wykazała istnienie wierzytelności wskazanych w punkcie V sprzeciwu od nakazu zapłaty we wskazanej tam wysokości, 18) naruszenie przepisu art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie niewszechstronnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego poprzez pominięcie przedłożonych przez Pozwaną dowodów, dopuszczonych mocą postanowienia z dnia 13 lipca 2016 r. i uznanych przez Sąd Okręgowy za wiarygodne, w postaci: faktury VAT nr (...), faktury VAT nr (...), faktury VAT nr (...), faktury VAT nr (...), faktury VAT nr (...), faktury VAT nr (...), faktury VAT nr (...), faktury VAT nr (...), faktury VAT nr (...), faktury VAT nr (...), faktury VAT nr (...), faktury VAT nr (...),faktury VAT nr (...), potwierdzenia przelewu z dnia 4.07.2013 r., pisma (...) z dnia 24 lipca 2013 r., załączonego do sprzeciwu, w którym (...) uznał w części odpowiedzialność za zapłatę kosztów utrzymania zaplecza budowy, co znalazło odzwierciedlenie w piśmie procesowym Powoda z dnia 18 sierpnia 2014 r. (s. 7-8 pisma Powoda z dnia 18 sierpnia 2014 r.), co doprowadziło do przyjęcia, że Pozwana nie udowodniła istnienia wierzytelności wskazanych w punkcie VI sprzeciwu od nakazu zapłaty, przy czym wszechstronna i prawidłowa ocena powyższych dowodów powinna prowadzić do wniosku, że 19)naruszenie przepisu art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie niewszechstronnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego poprzez pominięcie przedłożonych przez Pozwaną dowodów, dopuszczonych mocą postanowienia z dnia 13 lipca 2016 r. i uznanych przez Sąd Okręgowy za wiarygodne, w postaci:

1. a)e-maila Upadłej z dnia 26.02.2013 r., godz. 10:44,
2. b)e-mail B. Z. z dnia 26.02.2013 r., godz. 13:14,
3. c)faktury VAT nr (...) wraz z załącznikiem, co doprowadziło do przyjęcia, że Pozwana nie udowodniła istnienia wierzytelności wskazanych w punkcie VII sprzeciwu od nakazu zapłaty, przy czym wszechstronna i prawidłowa ocena powyższych dowodów powinna prowadzić do wniosku, że Pozwana wykazała fakt poniesienia kosztów prac tam wskazanych oraz istnienie wierzytelności Pozwanej wobec (...) z tego tytułu i w takiej wysokości, 20)naruszenie przepisu art. 233 § 1 k.p.c. i przepisu art. 230 k.p.c. poprzez dokonanie niewszechstronnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego poprzez pominięcie przedłożonego przez Pozwaną dowodu, dopuszczonego mocą postanowienia z dnia 13 lipca 2016 r. i uznanego przez Sąd Okręgowy za wiarygodny, w postaci postanowienia Sądu Rejonowego w (...) z dnia 24 lutego 2014 r., sygn. akt XV GU (...), w sprawie kosztów postępowania (punkt 3), przy czym istnienie tej wierzytelności nie zostało zaprzeczone przez Powoda, co nakazywało -przy uwzględnieniu całości wyniku rozprawy - przyjęcie, że istnienie tej wierzytelności zostało przyznane przez Powoda, co miało wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło do błędnego przyjęcia, że Pozwana nie udowodniła istnienia wierzytelności w kwocie 2.817 zł, objętej oświadczeniem o potrąceniu i wskazanej w punkcie 11 zgłoszenia wierzytelności z dnia 5 sierpnia 2014 r., 21) naruszenie przepisu art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie niewszechstronnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w zakresie protokołów przedłożonych przez Powoda wraz z pismem z dnia 18 sierpnia 2014 r. oraz protokołu odbioru końcowego z dnia 3 czerwca 2013 r., polegającej na nieuwzględnieniu przez dokonywaniu treści uznanych za wiarygodne dowodów w postaci umowy oraz zeznań świadków Z. B., M. K. i A. O. w zakresie, w jakim wskazywali oni na dokonywanie czynności odbioru wykonanych prac od Pozwanej w imieniu (...), co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia stanu faktycznego sprawy poprzez przyjęcie, że przekroczenie terminu wykonania umowy przez (...) wynosiło 123 dni, podczas, gdy prawidłowa ocena treści umowy w zakresie § 2 ust. 1 lit.
4. d)umowy oraz załącznika nr 3 do umowy, w powiązaniu z faktem, że umowa w tym zakresie nie została zmieniona, prowadziła do wniosku, że okres ten wynosił 215 dni (od dnia 1 listopada 2012 r. do dnia 3 czerwca 2013 r.), a także do błędnego ustalenia, że wskazane protokoły odbioru i przeglądu dotyczyły relacji między Pozwaną a (...), podczas, gdy uwzględnienie charakteru działania w powyższym zakresie A. O.

(1), M. K.

(1)i M. M. w powiązaniu z ich funkcjami na budowie wskazuje, że działali oni w ramach relacji między inwestorem a Pozwaną, 22) ewentualnie, gdyby Sąd Apelacyjny przyjął, że dochodzona w niniejszej sprawie przez Powoda należności podlega zasądzeniu choćby w części, to zarzucam naruszenie przepisu art. 144 ust. 1 i 2 p.u.n. i przepisu art. 321 § 1 k.p.c., polegające na zasądzeniu dochodzonej należności na rzecz upadłej spółki, pomimo tego, że stroną procesu jest syndyk masy upadłości, zaś stosownie do przepisu art. 144 ust. 2 p.u.n., w postępowaniach dotyczących masy upadłości syndyk działa w imieniu własnym, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego zasądzenia należności od Pozwanej na rzecz osoby trzeciej, a nie na rzecz Powoda, zatem orzeczenia ponad żądanie Powoda, który wnosił o zasądzenie dochodzonych kwot na swoją rzecz, a nie na rzecz (...), W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o: 1) uchylenie zaskarżonego wyroku w zakresie punktów 1, 3 i 4 i przekazanie sprawy w tym zakresie do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w (...), 2) zasądzenie od Powoda na rzecz Pozwanej kosztów postępowania, w tym wynagrodzenia radcy prawnego, według norm przepisanych, z pozostawieniem Sądowi Okręgowemu w (...) rozstrzygnięcia o kosztach instancji odwoławczej, ewentualnie zaś o: 1) zmianę zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie powództwa w całości, 2) zasądzenie od Powoda na rzecz Pozwanej kosztów postępowania, w tym wynagrodzenia radcy prawnego, za obie instancje, według norm przepisanych. Na podstawie przepisu art. 380 k.p.c., skarżący wniósł o rozpoznanie postanowień Sądu Okręgowego w (...), które nie podlegały zaskarżeniu w drodze zażalenia, a miały wpływ na rozstrzygnięcie sprawy w postaci: 1) postanowienia Sądu Okręgowego w (...) z dnia 13 lipca 2016 r. o oddaleniu wniosku Pozwanej o przeprowadzenie dowodu z uzupełniającej opinię biegłego (punkt 1 na s. 11 protokołu rozprawy z dnia 13 lipca 2016 r.) i przeprowadzenie dowodu z uzupełniającej opinii biegłego M. Ś. w zakresie: a) określenia możliwości lub braku możliwości wykonania przez (...) sp. z o.o. robót budowlanych w terminie wskazanym w umowie, b) oceny prawidłowości wykonania umowy przez (...), c) obliczenia wartości, o jaką wady w pracach (...) powinny obniżać wynagrodzenie wynikające z umowy, d) stwierdzenia przez Biegłego, czy wykonanie umowy w terminie do dnia 31 października 2012 r. było możliwe, e) wyceny wartości prac Pozwanej wskazanych w punktach IV i VII sprzeciwu od nakazu zapłaty, f) odniesienia się do zarzutów Pozwanej, zgłoszonych wobec opinii biegłego, 2) postanowienia Sądu Okręgowego w (...) z dnia 13 lipca 2016 r. o oddaleniu wniosku Pozwanej o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka H. I.

(1)(punkt 2 na s. 11 protokołu rozprawy z dnia 13 lipca 2016 r.) i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka H. I.

(1)na okoliczność: zawarcia umowy nr (...) (...) z dnia 3 września 2012 r., jej treści oraz jej wykonywania przez strony, prawidłowości dostarczonych przez Pozwaną elementów prefabrykowanych na budowę Zakładu (...) przy ul. (...) w B., opóźnień w wykonywaniu robót budowlanych przez (...), wad robót budowlanych wykonywanych przez Upadłą, wydatków poniesionych przez Pozwaną, a obciążających Upadłą, wykonywania przez Pozwaną robót budowlanych obciążających Upadłą, wierzytelności Pozwanej wobec Upadłej z tytułu wykonywania umowy nr (...) (...) z dnia 3 września 2012 r., w szczególności z tytułu utrzymania placu budowy, dostarczenia materiałów budowlanych, wykonywania robót montażowych przez Pozwaną oraz z tytułu opóźnienia w spełnieniu świadczenia przez Upadłą, 3) postanowienia Sądu Okręgowego z dnia 13 lipca 2016 r. o oddaleniu wniosku Pozwanej o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron (punkt 2 na s. 11 protokołu rozprawy z dnia 13 lipca 2016 r.) i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron, przy czym za Pozwaną wnoszę o przesłuchanie Prezesa Zarządu J. K., wezwanie na adres Pozwanej, na okoliczność: zawarcia umowy nr (...) (...) z dnia 3 września 2012 r., jej treści oraz jej wykonywania przez strony, prawidłowości dostarczonych przez Pozwaną elementów prefabrykowanych na budowę Zakładu (...) przy ul. (...) w B., opóźnień w wykonywaniu robót budowlanych przez Upadłą, wad robót budowlanych wykonywanych przez Upadłą, wydatków poniesionych przez Pozwaną, a obciążających Upadłą, wykonywania przez Pozwaną robót budowlanych obciążających Upadłą, wierzytelności Pozwanej wobec Upadłej z tytułu wykonywania umowy nr (...) (...) z dnia 3 września 2012 r., w szczególności z tytułu utrzymania placu budowy, dostarczenia materiałów budowlanych, wykonywania robót montażowych przez Pozwaną oraz z tytułu opóźnienia w spełnieniu świadczenia przez Upadłą. Dodatkowo w uzupełnieniu apelacji pozwany domagał się na mocy art. 380 k.p.c. rozpoznania postanowienia Sądu Okręgowego z dnia 14 października 2016r. o oddaleniu odwołania pozwanej na zarządzenie Przewodniczącego Sądu Okręgowego z dnia 8 sierpnia 2016r. Sąd Apelacyjny zważył co następuje: Apelacja pozwanego zasługiwała na uwzględnienie w zakresie w jakim doprowadziła do uchylenia wyroku w zaskarżonej części. Słuszny okazał się zarzut nierozpoznania istoty sprawy. Zdaniem skarżącego Sąd a quo błędnie przyjął, że pozwany nie zgłosił w przedmiotowej sprawie zarzutu potrącenia. Odnosząc się do tej kwestii na wstępie należy wskazać, że Kodeks postępowania cywilnego posługuje się pojęciem "istota sprawy" w wielu miejscach i w różnych kontekstach normatywnych, przy czym ilekroć ustawodawca odwołuje się do pojęcia "istota sprawy", zawsze nawiązuje do jej meritum, a więc do tych czynników postępowania, które warunkują orzeczenia o istocie żądań i twierdzeń stron. Używając pojęcia "istota sprawy" w art. 386 § 4 k.p.c. ustawodawca konsekwentnie przyjmuje, że chodzi o materialny aspekt sporu, przy czym łączy to pojęcie ze sformułowaniem "rozpoznanie". "Rozpoznanie" zaś to - mówiąc najogólniej - rozważenie oraz ocena poddanych przez strony pod osąd żądań i twierdzeń, a w konsekwencji załatwienie sprawy w sposób merytoryczny lub formalny, w zależności od okoliczności i procesowych uwarunkowań konkretnej sprawy, przy czym "rozpoznawanie" i "rozstrzyganie" spraw jest podstawowym zadaniem sądów powszechnych. Zatem "rozpoznanie istoty sprawy" oznacza zbadanie materialnej (istotnej) podstawy żądania pozwu (wniosku) oraz, ewentualnie, merytorycznych zarzutów pozwanego (uczestnika); a więc - a contrario - nierozpoznanie istoty sprawy to zaniechanie przez sąd tego właśnie badania. Oczywiście, zupełnie obojętna jest przyczyna zaniechania, może więc tkwić zarówno w pasywności sądu, jak i w błędnym przyjęciu przesłanki niweczącej lub hamującej roszczenie. W konsekwencji, nierozpoznanie istoty sprawy - w rozumieniu art. 386 § 4 k.p.c. - oznacza zaniechanie przez sąd pierwszej instancji zbadania materialnej (istotnej) podstawy żądania pozwu (wniosku) albo pominięcie merytorycznych zarzutów pozwanego/uczestnika (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 września 1998 r. w sprawie o sygn. akt II CKN 897/97, OSNC 1999/1/22; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 lutego 2002 r. w sprawie o sygn. akt I CKN 486/00, OSP 2003/3/36; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 września 2002 r. w sprawie o sygn. akt IV CKN 1298/00, LEX nr 80271; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. w sprawie o sygn. akt III CK 161/05, LEX nr 178635). Podzielić ponadto należy podgląd, że brak oceny okoliczności faktycznych stanowiących podstawę zastosowania normy prawa materialnego będącego podstawą żądania niewątpliwie świadczy o braku rozpoznania przez sąd istoty sprawy (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 9 listopada 2004 r. w sprawie o sygn. akt I ACa 1012/04, LEX nr 147149). Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia z dnia 9 lutego 2017 r., sygn. akt III CZ 1/17 wskazał, że przez nierozpoznanie istoty sprawy należy rozumieć niezbadanie podstawy merytorycznej dochodzonego roszczenia. O sytuacji takiej można mówić, jeżeli np. sąd nie wniknął w całokształt okoliczności sprawy, ponieważ pozostając w mylnym przekonaniu ograniczył się do zbadania jedynie kwestii legitymacji procesowej jednej ze stron lub kwestii przedawnienia, w związku z czym przedwcześnie oddalił powództwo albo jeżeli zaniechał zbadania merytorycznych zarzutów pozwanego, związanych z ewentualną wierzytelnością wzajemną, przysługującą pozwanemu wobec powoda. Nie jest natomiast nierozpoznaniem istoty sprawy sama potrzeba uzupełnienia podstawy faktycznej rozstrzygnięcia (por.: postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 9 lutego 2017 r., III CZ 1/17, Legalis). Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że Sąd Okręgowy przyjął, iż pomimo, że proces budowlany w sposób ewidentny odbiegał od postanowień umowy łączącej strony, a powód nie przedstawił dowodów świadczących o dokonaniu bezusterkowego montażu prefabrykatów, to powództwo w przeważającej części zasługiwało na uwzględnienie. Zdaniem Sądu a quo pozwany dokonał bowiem uznania roszczenia powoda w całości co do faktury VAT nr (...) na kwotę 263.035,50 zł, przedstawiając w postępowaniu upadłościowym do potrącenia z tą wierzytelnością własne wierzytelności w łącznej kwocie 244.539,38 zł. W ocenie tego Sądu, pozowany w postępowaniu upadłościowym złożył oświadczenie woli o potrąceniu wierzytelności, które należało potraktować jako oświadczenie wiedzy pozwanego, że wierzytelność syndyka w kwocie 263.035,50 zł istnieje i jest wymagalna, traktując to jako uznanie niewłaściwe. Jednocześnie Sąd I instancji uznał, że pozwany w przedmiotowej sprawie nie złożył procesowego zarzutu potrącenia swoich wierzytelności w kwocie 244.539,38 zł z wierzytelnością objętą fakturą VAT nr (...). W konsekwencji uznać należy, że zdaniem Sądu a quo pozwany nie podjął skutecznie merytorycznej obrony przed żądaniem zawartym w pozwie. Z takim stanowiskiem w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie sposób się zgodzić. Po pierwsze nie jest uprawione stanowisko Sądu Okręgowego, że skoro pozwany w postępowaniu upadłościowym złożył oświadczenie woli o potrąceniu swoich wierzytelności w kwocie 244.539,38 zł z wierzytelnością powoda wynikającą z faktury VAT nr (...) w kwocie 263.035,50 zł, to oznacza, że uznał w całości wierzytelność powoda w kwocie 263.035,50 zł. Z art. 498 i 499 KC wynika wprawdzie, że do złożenia oświadczenia woli o potrąceniu konieczne jest wzajemne pozostawanie w stosunku do siebie w pozycji wierzyciela. Podmiot zatem, który korzysta z takiej formy wygaśnięcia zobowiązania, powodując skutki tożsame z zapłatą, musi swoją świadomością i wolą obejmować oraz akceptować fakt istnienia przeciwko niemu wierzytelności wzajemnej. Oznacza to, że zarzut potrącenia powinien opierać się na stanowczym oświadczeniu woli o potrąceniu mającym cechy uznania długu. Jeżeli zatem pozwany nie chce bądź nie może takiego oświadczenia woli złożyć z tej przyczyny, że kwestionuje w ogóle przysługiwanie przeciwko niemu wierzytelności wzajemnej, to powinien skorzystać z instytucji pozwu wzajemnego, która przewidziana została również dla przypadków, w których roszczenie wzajemne nadaje się od potrącenia, a nie - zostało potrącone. Regulacja zawarta w art. 204 § 1 KPC byłaby zasadniczo bezprzedmiotowa (ograniczona do sytuacji niedopuszczalności potrącenia), gdyby umożliwić podnoszenie zarzutu potrącenia w sposób ewentualny (tak: wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie - VI Wydział Cywilny z 2015-04-09, VI ACa(...)). Nawet, gdyby przyjąć za Sądem Okręgowym, że poprzez złożenie oświadczenia woli o potrąceniu pozwany uznał wierzytelność powoda wynikającą z faktury VAT nr (...), to w tych okolicznościach uznanie niewłaściwe dotyczyć by mogło co najwyżej jedynie kwoty równiej wierzytelności pozwanego, czyli kwoty 244.539,38 zł, różnica pomiędzy tymi wierzytelnościami winna natomiast być przedmiotem badania przez Sąd a quo. Jeżeli potrącający (dłużnik) wyraził wolę dokonania potrącenia (499 KC) i przedstawił do potrącenia wskazaną ilość wierzytelności, to jednocześnie określił przedmiotowy zakres możliwej kompensacji w rozumieniu art. 498 § 2 KC (tak Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z 2017-06-08, V CSK 585/16). Powołane oświadczenie pozwanego, które, zdaniem Sądu, mieściło w sobie element „uznania roszczenia” dotyczyło jedynie kwoty 244.539,38 zł. Sąd Apelacyjny nie podziela ponadto poglądu Sądu Okręgowego, że złożone przez pozwanego w postępowaniu upadłościowym oświadczenie o potrąceniu wierzytelności powoda wynikających z faktury VAT nr (...) zawierało w sobie element uznania tej wierzytelności, a tym samym zwalniało Sąd meritii z obowiązku badania zasadności powództwa. Pozwany w sprzeciwie od nakazu zapłaty, domagając się oddalenia powództwa zaprzeczył, że powód spełnił należycie i terminowo świadczenia wynikające z umowy, za które domagał się wynagrodzenia zgodnie z żądaniem pozwu. Pozwany wnioskował o przeprowadzenie dowodów na okoliczność wad robót budowlanych wykonanych przez powoda nie tylko w sprzeciwie od nakazu zapłaty, ale w dalszej części postępowania przed Sądem a quo. Co istotne w sprzeciwie od nakazu zapłaty pozwany nie powoływał się na fakt złożenia oświadczenia o potrąceniu wierzytelności powoda z wierzytelnościami pozwanego, wskazywał jedynie, że takie prawo mu przysługuje zgodnie z treścią art. 89 ustawy prawo upadłościowe i naprawcze, ale z niego jeszcze nie skorzystał. W tych okolicznościach nie było podstaw do przyjęcia, że po stronie pozwanego doszło do uznania powództwa, które zwalniałoby powoda od wykazania zgodnie z treścią art. 6 k.c. zasadności żądania zapłaty. Chybiony jest również pogląd Sądu Okręgowego, że pozwany w przedmiotowym postępowaniu nie zgłosił zarzutu potrącenia. Wprawdzie faktycznie pozwany, reprezentowany przez zawodowego pełnomocnika nie wyraził w żadnym z pism procesowych sformułowania, że zgłasza zarzut potrącenia, tego rodzaju sformułowanie nie zostało odnotowane również w protokołach rozpraw, a podjęta przez pozwanego próba uzupełnienia protokołu rozprawy poprzedzającej wydanie zaskarżonego wyroku zakończyła się dla pozwanego niepowodzeniem. Nie jest obecnie możliwym ustalenie przez Sąd Apelacyjny, do czego dąży pozwany w piśmie z dnia 7 listopada 2016r., jakiej treści oświadczenie złożył pełnomocnik pozwanego w mowie końcowej na rozprawie w dniu 13 listopada 2016r. Oczywiście od zawodowego pełnomocnika należałoby oczekiwać precyzyjnego formułowania zarzutów, czego w tym postępowaniu zabrakło przynajmniej w pismach procesowych. Niemniej jednak stanowisko Sądu a quo, który przyjął, że pozwany zarzutu potrącenia nie zgłosił nie jest uprawnione i stanowi niczym nieuzasadnione rygorystyczne podejście do kwestii uznania za skutecznie podjętą merytoryczną obronę pozwanego przed żądaniem pozwu. Odnosząc się do tej kwestii na wstępie wskazać należy, że aby mogło dojść do potrącenia wierzytelności obu stron muszą być spełnione łącznie cztery przesłanki: wzajemność wierzytelności, jednorodzajowość świadczeń, wymagalność wierzytelności i zaskarżalność wierzytelności. Przede wszystkim jednak o potrąceniu wierzytelności można mówić jedynie wówczas, gdy wierzytelność taka istnieje. Pozwany w sprzeciwie od nakazu zapłaty domagał się oddalenia powództwa, niezależnie od tego, że zaprzeczył, aby upadła spółka (...) należycie i terminowo spełniła świadczenia wynikające z umowy, wskazał na istnienie pięciu wierzytelności, które w jego ocenie przysługują mu względem powoda, co do których pozwany jest uprawniony do złożenia oświadczenia o ich potrąceniu w trybie art. 89 ust. 3 ustawy prawo upadłościowe i naprawcze. Następnie w piśmie procesowym z dnia 16 września 2014r. pozwany złożył wniosek o przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci w zgłoszenia wierzytelności pozwanej w postępowaniu upadłościowym, z którego to dokumentu wynika, że pozwany w trybie art. 89 ust. 3 ustawy prawo upadłościowe i naprawcze dokonał potrącenia swoich wierzytelności, szczegółowo w zgłoszeniu wyszczególnionych w łącznej kwocie 244.539,38 zł z wierzytelnością powoda wynikającą z faktury VAT nr (...). Oświadczenie to zostało wprawdzie złożone przez pełnomocnika pozwanego, jednakże zostało do niego załączone pełnomocnictwo udzielone przez pozwanego do składania przez tego pełnomocnika materialnoprawnych oświadczeń woli w imieniu pozwanego, w szczególności dotyczących potrącania wzajemnych wierzytelności. To oświadczenie syndyk masy upadłości spółki (...) otrzymał w dniu 1 września 2014r. Jednocześnie z akt sprawy wynika, że zgłoszone do potrącenia wierzytelności były wymagalne, pozwany bowiem już w piśmie z dnia 12 lipca 2013r. wzywał spółkę (...) do ich zapłaty. Spełnione zatem zostały cztery przesłanki, o których była mowa wyżej, a których wystąpienie jest niezbędne dla uznania skuteczności potrącenia. W tych okolicznościach Sąd Okręgowy słusznie uznał, że doszło do skutecznego złożenia materialnoprawnego oświadczenia o potrąceniu wierzytelności powoda z wierzytelnościami pozwanego. Oceny wymagało zatem, czy pozwany w toku niniejszego postępowania zgłosił procesowy zarzut potrącenia. Zgodzić przy tym należy się z Sądem a quo, że z uwagi na specyfikę postępowania upadłościowego, zgłoszenie wierzytelności w postępowaniu upadłościowym nie pozbawia wierzyciela możliwości dochodzenia tej wierzytelności w innym postępowaniu, poza postępowaniem upadłościowym. Oświadczenie o potrąceniu może być przy tym złożone - w okresie trwania fazy kompensacyjnej - w każdym czasie, zarówno przed, jak i po wszczęciu postępowania sądowego, w toku postępowania sądowego, także poza tym postępowaniem. Natomiast zarzut potrącenia jest czynnością procesową. Jego podniesienie w postępowaniu sądowym oznacza powołanie się na fakt dokonania potrącenia i wynikające stąd skutki. Jest to tak naprawdę zarzut nieistnienia, umorzenia lub wygaśnięcia wierzytelności powoda. Oświadczenie o potrąceniu może być zarówno złożone, jak i odebrane także przez pełnomocnika, to jednak nie stanowi w tym zakresie wystarczającego umocowania pełnomocnictwo procesowe. Zakres umocowania określony w art. 91 Kodeksu Postepowania Cywilnego nie uprawnia pełnomocnika procesowego z mocy ustawy do złożenia materialnoprawnego oświadczenia o potrąceniu, ani do odbierania takich oświadczeń (tak Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 24 lipca 2014r., I ACa (...)). Przez zarzut w sensie materialnoprawnym należy rozumieć uprawnienie polegające na odmowie spełnienia roszczenia ( Radwański , Prawo cywilne, 2005, s. 92). Od tak pojmowanego zarzutu odróżnić trzeba zarzut w sensie prawnoprocesowym, który definiowany jest jako twierdzenie pozwanego o istnieniu określonej okoliczności faktycznej niesprzeczne z twierdzeniami powoda, ale uzasadniające skutek skierowany przeciwko powództwu ( W. Broniewicz, Postępowanie cywilne, s. 192). W ramach tej ostatniej kategorii procesualiści wyodrębniają natomiast zarzuty procesowe oraz merytoryczne, w zależności od tego, czy dotyczą one nieprawidłowości we wszczęciu procesu czy istoty sprawy. Szczególną postacią zarzutów merytorycznych są z kolei zarzuty stanowiące twierdzenie pozwanego o przysługującym mu prawie, o które mógłby wytoczyć powództwo. Należy do nich prawnoprocesowy zarzut potrącenia ( W. Broniewicz , Postępowanie cywilne, s. 192–193). Koniecznym elementem materialnoprawnego zarzutu potrącenia jest oświadczenie woli wierzyciela. W przypadku podniesienia przez pozwanego zarzutu prawnoprocesowego mamy natomiast do czynienia z oświadczeniem wiedzy o pewnym fakcie, tj. umorzeniu wierzytelności ( M. Pyziak-Szafnicka , Potrącenie, s. 237). W uchwale Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 19 października 2007r., III CZP 58/07 wskazano, że oświadczenie o potrąceniu może być składane poza jakimkolwiek postępowaniem toczącym się z powództwa wierzyciela wzajemnego i podlega ogólnym przepisom co do sposobu i chwili złożenia (art. 60 i 61 KC). Jeżeli zostanie złożone skutecznie, ze względu na skutek umarzający, tworzy nową treść stosunku prawnego między stronami wykraczającą, ze względu na konsekwencje mocy wstecznej, nawet poza treść zobowiązania z chwili złożenia oświadczenia. Jeżeli dojdzie do procesu o roszczenie wierzyciela wzajemnego, obrona pozwanego nie może polegać na podniesieniu zarzutu potrącenia, lecz zarzutu nieistnienia roszczenia powoda ze względu na umorzenie wierzytelności przed wszczęciem procesu. Wytoczenie powództwa przez wierzyciela wzajemnego nie pozbawia pozwanego uprawnienia do dokonywania czynności prawnych prowadzących do wygaśnięcia dochodzonej wierzytelności. Jeżeli jest on również wierzycielem powoda, może w szczególności złożyć oświadczenie o potrąceniu. Dokonanie tego poza procesem, w razie spełnienia się przesłanek materialnoprawnych doprowadzi do wygaśnięcia wierzytelności i w zależności od etapu postępowania może wpłynąć na treść rozstrzygnięcia o zasadności powództwa. Wbrew opinii Sądu Okręgowego, pozwany w toku postępowania podjął próbę merytorycznej obrony przed roszczeniem zawartym w pozwie, domagając się jego oddalenia poprzez podniesienie zarzutu nieistnienia roszczenia powoda ze względu na umorzenie wierzytelności. Na ostatniej rozprawie poprzedzającej wydanie zaskarżonego wyroku podtrzymał dotychczasowe stanowisko. To dotychczasowe stanowisko polegało na żądaniu oddalenia pozwu, z dwóch przyczyn po pierwsze wobec kwestionowania faktu, że upadła spółka terminowo i należycie spełniła swoje świadczenie, po drugie powołując się na istnienie własnych wierzytelności, co do których w sprzeciwie pozwany wskazywał na przysługujące mu prawo ich potrącenia w postępowaniu upadłościowych, natomiast w dalszym toku postępowania powołał się na fakt złożenia materialnoprawnego oświadczenia o dokonaniu potrącenia tych wierzytelności. Co istotne w toku tego postępowania wnioskował również o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego celem wykazania wysokości przysługujących mu wierzytelności. Sąd Okręgowy, pomimo, że pozwany uiścił zaliczkę na pokrycie kosztów opinii biegłego z nieznanych przyczyn uznał za wyczerpującą opinię biegłego, która pomijała odpowiedź na tezę dowodową zawartą w czwartym tirecie postanowienia Sądu (vide k- 390v- 391), mającą wykazać wysokość wierzytelności pozwanego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie sposób uznać, że pomimo, iż w toku postępowania zabrakło typowego oświadczenia pozwanego, że zgłasza zarzut potrącenia, de facto nie doszło do jego zgłoszenia. Żaden przepis procedury cywilnej nie wskazuje jakie kryteria winno spełniać skuteczne zgłoszenie zarzutu potrącenia, brak normy, która narzucałby zachowanie określonych wymogów formalnych. Merytoryczna obrona pozwanego oparta o złożone oświadczenie matrialnoprawne o potrąceniu wzajemnych wierzytelności polega przecież na żądaniu oddalenia powództwa z powołaniem się na istnienie określonych wierzytelności względem wierzytelności dochodzonych pozwem, co do których złożono oświadczenie o ich potrąceniu. Taką właśnie obronę podjął pozwany, rzeczą Sądu a quo było zatem zgodnie z jego inicjatywą dowodową wyjaśnienie czy wierzytelności te mu przysługują i w jakiej wysokości. Tymczasem Sąd Okręgowy zarówno co do wierzytelności w kwocie 22.000 zł potrąconej z wierzytelnością powoda dochodzoną na podstawie faktury VAT nr (...) jak i co do wierzytelności w łącznej kwocie 244.539,38 zł uznał, że pozwany nie wykazał zasadności swojego stanowiska procesowego. Z tym poglądem nie sposób się zgodzić, skoro Sąd a quo pozbawił pozwanego możliwości wykazania zasadności swoich twierdzeń. Po pierwsze Sąd Okręgowy zamknął rozprawę oraz wydał zaskarżony wyrok pomimo, że biegły nie sporządził opinii na okoliczności, które zmierzały do wykazania wysokości wierzytelności pozwanego, co do których złożył oświadczenie o ich potrąceniu. Ponadto Sąd I instancji oddalił wnioski dowodowe o przesłuchanie H. I.

(2)i prezesa pozwanego złożone w sprzeciwie od nakazu zapłaty, uznając, że okoliczności sprawy zostały już dostatecznie wyjaśnione, a świadek miał zeznawać na te same okoliczności, co trzej inni świadkowie, którzy zostali przez Sąd przesłuchani. Takie stanowisko Sądu a quo jest nie do zaakceptowania w świetle brzmienia art. 217 § 3 k.p.c. Niedopuszczalne jest bowiem pominięcie przez sąd zaofiarowanych przez stronę środków dowodowych z powodu dostatecznego wyjaśnienia sprawy w sytuacji, gdy ocena zebranego materiału dowodowego prowadzi w przekonaniu sądu do niekorzystnego wyniku dla strony zgłaszającej ten wniosek dowodowy (wyr. SN z 12.10.1972 r., II CR 388/72, Legalis, cyt. za J. Gudowskim, Kodeks, s. 217). Co do oddalenia wniosków dowodowych pozwany na rozprawie w dniu 13 lipca 2016r. złożył skuteczne zastrzeżenie do protokołu w trybie art. 162 k.p.c. , zatem zachował prawo powoływania się w apelacji na naruszenie przepisu art. 227 k.p.c. w zw. z art. 217 § 3 k.p.c. Słusznie przy tym skarżący wskazuje, że co do wierzytelności z tytułu kary umownej za nieterminowe wykonanie umowy, to powoda a nie pozwanego, zgodnie z art. 476 k.c. obciążał obowiązek wykazania, że opóźnienie było wynikiem okoliczności, za które upadła spółka nie ponosiła odpowiedzialności, pozwany był zobowiązany jedynie do wykazania, że skutecznie zastrzegł prawo naliczania kar umownych. Nie sposób przy tym przyjąć za Sądem Okręgowym, że opinia biegłego mogła stanowić źródło wiarygodnych ustaleń faktycznych w przedmiotowej sprawie. Z opinii biegłego wynika, że jego zdaniem nie było możliwe ustalenie stopnia odpowiedzialności powoda za wady. Uszło uwadze Sądu I instancji, iż opinia biegłego opiera się na błędnym założeniu, że prefabrykaty wykonywane przez pozwanego winny posiadać klasę A. Tymczasem biegły na rozprawie w dniu 13 lipca 2016r. przyznał, że umowa pozwanego z inwestorem nie precyzuje danych betonu, natomiast z e-maila z k- 489 oraz z materiałów reklamowych pozwanego wynika, że opisana tolerancja dokładności prefabrykatów stanowi klasę B. Wbrew zatem przyjętym przez biegłego założeniom, które doprowadziły go do określonych wniosków, z akt sprawy nie wynika, że prefabrykaty miały być przez pozwanego wykonane z tolerancją nieprawidłowości właściwej klasie A. Ponadto opinia nie jest jasna, precyzyjna i rzetelna w zakresie odpowiedzi na pytanie, czy istniała możliwość wykonania umowy przez upadłą spółkę w terminie. Biegły nie wyjaśnia w jakich konkretnie dniach warunki pogodowe nie pozwalały na wykonanie robót przez upadłego, w jakim przedziale czasowym opóźnienie było wynikiem wad prefabrykatów dostarczonych przez pozwanego. Nie bez znaczenia dla terminowości i prawidłowości wykonania umowy przez upadłego pozostawała kwestia czy upadły miał w ogóle możliwość wykonania postanowień umowy dotyczących przedstawienia pozwanemu szczegółowego zapotrzebowania na dostawy prefabrykatów, czy ten obowiązek upadłego był możliwy do realizacji w światle postanowień umowy obowiązującej pozwanego z inwestorem. Z dotychczas zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika bowiem, że treść tych postanowień umowy nie miała odzwierciedlenia w procesie budowlanym, w którym to przedstawiciele inwestora o tym decydowali. Reasumując dotychczasowe rozważania Sąd Apelacyjny uznał, że Sąd Okręgowy nie rozpoznał istoty sprawy, zatem wyrok w zaskarżonej części nie mógł się ostać. Sąd a quo po pierwsze błędnie przyjmując, że pozwany uznał żądanie pozwu, uchylił się od zbadania merytorycznej oceny zasadności powództwa, ponadto błędnie przyjął, że pozwany nie zgłosił w toku niniejszego postępowania skutecznego zarzutu potrącenia, w konsekwencji zaniechał oceny roszczeń będących przedmiotem potrącenia. Z tych względów Sąd Apelacyjny na mocy art. 386 § 4 k.p.c. uchylił wyrok Sądu Okręgowego w zaskarżonej części i sprawę w tym zakresie przekazał do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w (...), pozostawiając temu Sądowi zgodnie z treścią art. 108 § 2 k.p.c. rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego. Sąd Apelacyjny uznał, że skoro wyrok Sądu Okręgowego podlegał uchyleniu wobec nierozpoznania przez ten Sąd istoty sprawy, przedwczesnym byłoby ustosunkowywanie się do pozostałych zarzutów obszernej apelacji zgłoszonych na wypadek, gdyby Sąd odwoławczy nie uwzględnił zarzutu nierozpoznania istoty sprawy. Wskazać jednakże należy, że zasadny był zarzut naruszenia przez Sąd I instancji przepisu art. 144 ust. 1 i 2 ustawy prawo upadłościowe i naprawcze i przepisu art. 321 k.p.c. poprzez zasądzenie żądanej przez syndyka kwoty na rzecz upadłej spółki, pomimo, że w procesie po stronie powodowej występował syndyk masy upadłości, a poza sporem pozostawała okoliczność, że żądana w pozwie wierzytelność wchodzi w skład masy upadłości. Ponownie rozpoznając sprawę Sąd Okręgowy winien dokonać merytorycznej oceny zasadności żądania zawartego w pozwie oraz zasadności żądania pozwanego co wierzytelności opisanych w sprzeciwie od nakazu zapłaty a zgłoszonych do potrącenia syndykowi. W tym celu Sąd winien ponownie dopuścić dowód z opinii biegłego na okoliczności, których żądał powód oraz na okoliczności, których domagał się pozwany. Opinia ta winna jednakże być poprzedzona uzyskaną przez Sąd informacją z Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej na okoliczność warunków pogodowych panujących w miejscu i czasie wykonywania umowy przez upadłego. Sąd a quo winien również dopuścić dowód z przesłuchania świadka H. I.

(2)oraz z zeznań w charakterze strony prezesa pozwanej spółki, o przesłuchanie którego wnioskował również powód. Rzeczą Sądu Okręgowego będzie ponadto wyjaśnienie czy upadła spółka mogła realizować obowiązki wynikające z § 8 pkt 7 umowy z dnia 3 września 2012r. wobec postanowień umowy wiążącej pozwanego z inwestorem. Wyjaśnienia wymagać będzie również fakt kogo tj. pozwanego czy upadłą spółkę obciążał obowiązek montażu elementów (...).