V Ka 116/18

(1)/K./ s. T. i L. ur. (...) w P. oskarżonego o przestępstwo z art. 107 § 1 kks na skutek apelacji, wniesionej przez obrońcę od wyroku Sądu Rejonowego w Rybniku z dnia 20 grudnia 2017r. sygn. akt III K 505/14 I.zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 2 w ten sposób, że podstawę prawną orzeczenia środka karnego uzupełnia o art.30 § 5 kks; II.w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy; III.zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki za postępowanie odwoławcze w kwocie 20zł (dwadzieścia złotych) i obciąża go opłatą za II instancję w kwocie 3000zł (trzy tysiące złotych). SSO Aleksandra Odoj-Jarek Sygn. akt V.2 Ka 116/18 UZASADNIENIE Sąd Rejonowy w Rybniku wyrokiem z dnia 20 grudnia 2017 r. sygn. akt III K 505/14 uznał oskarżonego K. K.

(1)winnym tego, że w dniu 29 października 2013 roku w lokalu o nazwie Salon (...), w R. na ulicy (...), urządzał w celach komercyjnych, na urządzeniach elektronicznych do gier o nazwie (...) o nr seryjnym GA/02/080/01-HS, (...) o nr seryjnym GA/01/062/01-HS, (...) o nr seryjnym GA/02/038/01-HS, (...) o nr seryjnym GA/01/l78/01-HS, (...) o nr seryjnym GA/03/213/0l-HS, (...) o nr seryjnym GA/01/072/01-HS, (...) o nr seryjnym GA/03/195/04-PG, (...) o nr seryjnym GA/03/034/01-H., (...) o nr seryjnym GA/03/194/04-KM, (...) o nr seryjnym GA/05/002/01-CH, gry o charakterze losowym wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz.U. 201 z 2009 roku poz. 1540 z późn. zmianami), tj. czynu z art. 107 § 1 k.k.s. i za to na mocy art. 107 § 1 k.k.s. wymierzył mu karę grzywny w wysokości 200 stawek dziennych po 150 zł każda. W myśl art. 32 § 1 k.k.s. orzeczono wobec oskarżonego środek karny ściągnięcia równowartości pieniężnej przepadku przedmiotów w wysokości 100.000 złotych. Na podstawie art. 627 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks i art. 3 ustawy z dnia 23.06.1973 roku o opłatach w sprawach karnych zasądzono od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe, na które składają się wydatki w wysokości 3.165 złotych oraz opłata w wysokości 3.000 złotych. Od powyższego wyroku apelację wniósł obrońca oskarżonego K. K.

(1), który zaskarżył wyrok w całości na jego korzyść skarżonemu orzeczeniu zarzucając:

1. obrazę art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h., art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 23a ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez wydanie wyroku skazującego pomimo braku znamion przestępstwa, wobec niemożności zastosowania przez sąd przepisów współtworzących zarzucanego mu czynu zabronionego z art. 107 § 1 k.k.s. z uwagi na treść prawa europejskiego;
2. obrazę art. 10 § 4 k.k.s. w zw. z art. 4 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h., art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 23a ust. 1 u.g.h. poprzez uznanie, iż oskarżony miał pełną świadomość bezprawności swojego czynu, a co za tym idzie działał umyślnie, pomimo istnienia poważnych wątpliwości prawnych co do faktu zgodności przepisów z art. 6 i art. 14 ustawy hazardowej z prawem europejskim;
3. obrazę przepisów postępowania z art. 6 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. poprzez mające istotny wpływ na treść orzeczenia naruszenie prawa procesowego polegające na braku dokładnego określenia zarzucanego oskarżonemu czynu poprzez dopuszczenie do niewskazania, które przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i w jaki sposób, zostały naruszone działaniem oskarżonego, co w konsekwencji doprowadziło do skazania oskarżonego na podstawie przepisu blankietowego wymienionego w art. 107 § 1 k.k.s. powołanej ustawy, bez koniecznego w tej sytuacji dookreślenia normy sankcjonowanej;
4. błąd w ustaleniach faktycznych polegający na ustaleniu, że gry na urządzeniach, o których mowa w zarzucie, miały charakter gier hazardowych, pomimo iż brak jest dowodów, które pozwalałyby na wysnucie takiego wniosku. Obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanych mu czynów, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Jednocześnie wniósł o zasądzenie na rzecz oskarżonego od Skarbu Państwa kosztów procesu za obie instancje, w tym zwrotu wydatków poniesionych na ustanowienie obrońcy z wyboru według norm przepisanych, względnie według spisu, o ile ten zostanie złożony do akt. Sąd Okręgowy zważył, co następuje: apelacja obrońcy oskarżonego nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem stanowi jedynie gołosłowną polemikę z ustaleniami i rozstrzygnięciem Sądu I instancji. Wyrok wymagał jedynie korekty w zakresie uzupełnienia podstawy prawnej orzeczenia o środku karnym. W pierwszej kolejności odnieść należy się do zarzutu naruszenia przepisu prawa materialnego, tj. art. 107 § 1 k.k.s. w sytuacji, gdy jednocześnie autor apelacji zarzuca błąd w ustaleniach faktycznych polegający na ustaleniu, że gry na urządzeniach, o których mowa w zarzucie, miały charakter gier hazardowych, Przypomnieć skarżącemu w tym miejscu należy, że naruszenie prawa materialnego polega na wadliwym jego zastosowaniu (bądź niezastosowaniu) w orzeczeniu opartym na trafnych ustaleniach faktycznych. Tylko wówczas, gdy niekwestionowane są ustalenia faktyczne, a wadliwość rozstrzygnięcia sprowadza się do niewłaściwej subsumcji, można mówić o obrazie prawa materialnego ( tak postanowienie Sądu Najwyższego - Izba Karna z 2015-09-10, V KK 118/15). Skarżący popadł zatem w sprzeczność, gdy formułując zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, równocześnie postawił wyrokowi zarzut obrazy prawa materialnego, który aktualizuje się przecież dopiero, gdy ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę zaskarżonego orzeczenia nie są kwestionowane. Jeżeli - zdaniem skarżącego - Sąd błędnie ustalił stan faktyczny, to zarzut obrazy prawa materialnego jest bezpodstawny. W ocenie Sądu odwoławczego nietrafny jest zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, co miałoby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia (art. 438 pkt 3 k.p.k). Zarzut w zakresie błędu w ustaleniach faktycznych nie może sprowadzać się do samego tylko zakwestionowania stanowiska sądu I instancji czy też do samej polemiki z ustaleniami sądu, uzasadnianej niewłaściwą oceną dowodów, lecz powinien wskazywać nieprawidłowości w rozumowaniu sądu odnośnie oceny okoliczności sprawy. Sama możliwość przeciwstawienia ustaleniom sądu odmiennego poglądu nie może natomiast prowadzić do wniosku o dokonaniu przez sąd błędu w ustaleniach faktycznych. Zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, skutkujący wpływem na treść rozstrzygnięcia jest trafny wtedy, gdy zasadność ocen i wniosków wyprowadzonych przez sąd orzekający nie odpowiada prawidłowości logicznego rozumowania oraz gdy błąd ten mógł mieć wpływ na treść orzeczenia (tak wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie - II Wydział Karny z 2015-01-23, II AKa 248/14). Podkreślić należy, że wynikające z art. 7 k.p.k. prawo swobodnej oceny dowodów jest jedną z najistotniejszych prerogatyw sądu. Zarzut obrazy tego przepisu może być skuteczny tylko wtedy, gdy zostanie wykazane, że sąd orzekający oceniając dowody naruszył zasady logicznego rozumowania oraz nie uwzględnił przy ocenie dowodów wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego. Uchybień w zakresie swobodnej oceny dowodów ani w zakresie ustaleń stanu faktycznego Sąd Rejonowy w sprawie niniejszej się nie dopuścił, albowiem ocenił wnikliwie i skrupulatnie zebrane dowody, w sposób zgodny z zasadami wiedzy, doświadczenia życiowego i logicznego rozumowania, a w uzasadnieniu skarżonego wyroku dał wyraz temu wskazując dowody, na których oparł ustalenia co do zdarzeń objętych niniejszym postępowaniem, jednocześnie wskazał przesłanki, którymi kierował się odmawiając wiary dowodom przeciwnym. Prawidłowa była również ocena prawna czynu zarzuconego i przypisanego oskarżonemu. Nie popełnił Sąd Rejonowy błędów w zakresie wykładni prawa materialnego. W końcu wskazać należy, iż wbrew zarzutom apelacji, Sąd Rejonowy ustrzegł się uchybień proceduralnych, zarówno takich, które miałyby wpływ na treść wyroku, jak i takich, które stanowiłyby bezwzględne przyczyny odwoławcze. Pisemne motywy zaskarżonego wyroku nie pozostawiają wątpliwości, że działanie oskarżonego polegające na urządzaniu w celach komercyjnych gier o charakterze losowym na automatach wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych Sąd I instancji wiązał przede wszystkim z naruszeniem przepisu art. 6 ust. 1, a w dalszej kolejności art. 23a ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 cyt. ustawy o grach hazardowych, to jest z brakiem koncesji oraz brakiem rejestracji automatu do gry przez naczelnika urzędu skarbowego, nadto urządzaniem gier poza kasynem gry. Inną kwestią jest sformułowanie zarzutu i czynu przypisanego oskarżonemu w zaskarżonym wyroku, które z pewnością nie korelują z wymogiem dokładności, o jakim mowa w art. 413 § 2 punkt 1 k.p.k. Chodzi tu o brak wskazania w przypisanym oskarżonemu czynie, wbrew jakim przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych działał oskarżony, co jawiłoby się jako wielce pożądane. Ten oczywisty brak dokładności i precyzji w opisie czynu przypisanego oskarżonemu nie zmienia jednak faktu, iż znamiona typu czynu zabronionego z art. 107 § 1 kks zostały oddane. Pogląd taki w podobnej sprawie wyraził również Sąd Okręgowy w Gliwicach w uzasadnieniu wyroku z dnia 4 lipca 2017 roku, sygn. akt VI Ka 384/17, który w całej rozciągłości należy podzielić. Orzeczenie, na które w apelacji powołuje się skarżący, to jest wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 lipca 2014 roku sygn. II KK 154/14, dotyczy zupełnie innej sytuacji prawnej. Inna jest bowiem konstrukcja przepisu, który został naruszony w przytoczonej w judykacie sprawie, a inna na gruncie niniejszej sprawy. Przepis art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1959 roku o cmentarzach i chowaniu zmarłych, przywołany przez Sąd Najwyższy w wyżej wymienionym orzeczeniu, stanowi, iż podlega karze ten, kto narusza przepisy niniejszej ustawy lub rozporządzeń wydanych na jej podstawie, stąd wniosek, iż dla oddania realizacji znamion tego wykroczenia w opisie czynu koniecznym jest wskazanie, jakie konkretnie przepisy zostały naruszone. Jeżeli chodzi natomiast o przepis art. 107 § 1 k.k.s., to dla jego realizacji konieczne jest wykazanie, że sprawca urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia. Istotna jest zatem czynność sprawcza polegająca na urządzaniu lub prowadzeniu gry lub zakładu, pod warunkiem jednak, że nastąpiło to wbrew przepisom ustawy, co podlega badaniu w trakcie postępowania karnego. Podobnie rzecz się ma na przykład, jeżeli chodzi o przestępstwa popełnione na gruncie ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii. I tak art. 55 ust. 1 cyt. ustawy stanowi, iż karze podlega ten, kto wbrew przepisom ustawy, dokonuje przywozu, wywozu, przewozu, wewnątrzwspólnotowego nabycia lub wewnątrzwspólnotowej dostawy środków odurzających, substancji psychotropowych lub słomy makowej, i nie jest praktykowane ani konieczne wskazywanie w opisie oraz kwalifikacji prawnej czynu przepisów, które zostały naruszone. Art. 107 § 1 k.k.s. w wersji obowiązującej w dacie czynu stanowił, że kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny, podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie. Zatem dla przypisania sprawcy czynu z art. 107 § 1 k.k.s. koniecznym jest wykazanie, iż urządzał on lub prowadził grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny i czynił to wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia. W komentarzu do art. 107 k.k.s. W. K. i B. K. wskazują, iż zakres pojęcia „urządza" jest szerszy od „prowadzi". Osoba, która grę lub zakład (...), najczęściej układa system gry, określa wysokość wygranych, wynajmuje i przystosowuje lokal, zatrudnia i szkoli pracowników, organizuje grę, rozlicza przedsięwzięcie itp. Natomiast osoba, która grę lub zakład wzajemny „prowadzi", ogranicza się najczęściej do wykonywania bezpośrednich czynności przy tych grach. Natomiast w komentarzu do art. 107 k.k.s. T. G. stwierdził, iż czym innym jest tu urządzanie gry i zakładu wzajemnego lub prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów, a czym innym prowadzenie gry lub zakładu. To pierwsze wymaga bycia określonym podmiotem uprawnionym do uzyskania zezwolenia na urządzenie gry lub zakładu lub na prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów, a wcześniej ustalenia ich regulaminu, z określeniem w nim także wygranych, terminu i miejsca gry lub zakładu oraz praw i obowiązków ich uczestników, zapewnienia stosownych zabezpieczeń i spełnienia określonych warunków, od jakich ustawa uzależnia zorganizowanie (urządzenie) danej gry lub zakładu lub działalności w tym zakresie (zob. np. art. 3 , 4 ust. 1 , art. 5-7 , 11 ust. 2 , 5 i 5a , art. 13-15b , art. 22 , 24 , 32-36 czy 39 u.g.z.w.). To drugie, czyli prowadzenie gry bądź zakładu wzajemnego, a nie działalności w tym zakresie, wiąże się z samym ich realizowaniem, co wymaga też uwzględnienia przez prowadzącego konieczności przestrzegania wymogów prawidłowego organizowania gry lub zakładu zarówno od strony technicznej, organizacyjnej, realizacji wygranych itd. (np. art. 11 ust. 1 , 3 i 4 , art. 17-19 czy 23 u.g.z.w.). W konsekwencji uznać należy, że urządzanie gier lub zakładów zdaje się jednak pojęciem szerszym niż samo ich prowadzenie. Oczywistym jest, że w dacie popełnienia czynu oskarżony K. K.

(1)był prezesem zarządu (...) Sp. z o.o. z siedzibą w B., której działalność związana była z urządzaniem gier losowych na automatach oraz w posiadaniu której znajdowały się wskazane w zarzucie automaty. To właśnie K. K.

(1), jako prezes Spółki, do umowy najmu powierzchni w lokalu Salon (...) w R. podpisał załącznik nr 1 potwierdzający własność przedmiotowych urządzeń do gier hazardowych oraz wskazujący numer telefonu, pod którym całodobowo można kontaktować się z osobą odpowiedzialną za pracę urządzeń. Następnie wstawiono do tego lokalu przedmiotowe automaty, które spółka (...) odpłatnie udostępniała do gier nieograniczonej liczbie osób i z tego tytułu osiągała korzyści majątkowe. Inaczej mówiąc, to właśnie oskarżony stworzył warunki do prowadzenia gier na automatach i umożliwił prowadzenie takich gier, z czego czerpał stały dochód. Tym samym nie ma wątpliwości, iż oskarżony urządzał gry na automatach. To, iż oskarżony osobiście nie wstawił automatów do wynajętego pomieszczenia i nie wykonywał czynności związanych z codziennym prowadzeniem gier na automatach, nie oznacza, że nie urządzał na nich gier, gdyż jak wskazano powyżej, pojęcie „urządzania” jest szersze od pojęcia „prowadzenia” i nie pokrywa się z nim. W dniu 29 października 2013 roku Urząd Celny w R. przeprowadził kontrolę, ujawniając zarzucany oskarżonemu czyn inkryminowany, w wyniku czego zatrzymano automaty do gry. Zaś to, iż oskarżony w tym dniu osobiście nie wykonywał żadnych czynności przy automatach, jak już wskazano powyżej, nie oznacza, że nie urządzał gier. Sąd Rejonowy prawidłowo przyjął, iż oskarżony urządzał gry na automatach i tym samym dopuścił się przypisanego mu czynu z zamiarem co najmniej ewentualnym. W ocenie Sądu Okręgowego ustalenie takie jest prawidłowe, bowiem wynika wprost z dowodów zgromadzonych w sprawie, które szczegółowo omówił Sąd I instancji, tj. z protokołów kontroli, protokołów oględzin i zatrzymania automatów oraz zeznań M. K., M. W., W. C., M. D., P. G., M. T., A. Ł., J. D. i A. G.. Przyjmując inny punkt widzenia należałoby uznać, że oskarżony, będąc prezesem spółki, której przedmiotem działalności było urządzanie gier na automatach, nieumyślnie na podstawie umowy najmu zainstalował w lokalu w R. automaty do gry w celu nieumyślnego udostępnienia ich nieograniczonemu kręgowi odbiorców, by w końcu nieumyślnie czerpać z tej działalności korzyści materialne. Jest to oczywiście rozumowanie nielogiczne i w związku z tym nie ulega wątpliwości, że oskarżony urządzając gry na automatach działał umyślnie z zamiarem co najmniej ewentualnym. Oskarżonemu zarzucono popełnienie przestępstwa skarbowego kwalifikowanego w oparciu o art. 107 § 1 k.k.s. Przepis ten odsyła do przepisów ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku (Dz. U. z 2009 roku, nr 201, poz. 1540 z późn. zm.). Powołana ustawa definiuje pojęcie gier hazardowych, dopuszczalność organizowania i prowadzenia działalności w tym zakresie oraz wymagania, jakie muszą być spełnione, by działalność taka mogła być prowadzona. Zatem przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. może polegać między innymi na naruszeniu art. 6 ust. 1 u.g.h., tj. na urządzaniu gier na automatach bez posiadanej koncesji na prowadzenie kasyna, lub art. 14 ust. 1 u.g.h., tj. na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. Tym samym urządzanie gier losowych na automatach z naruszeniem któregokolwiek z tych przepisów wypełnia znamiona przestępstwa z art. 107 § 1 k.k. Jednocześnie w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 października 2016 r. wydanym w sprawie C-303/15 stwierdzono, że art. 6 ust.1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., podlegającego obowiązkowi notyfikacji na podstawie art. 8 ust.1 tej dyrektywy. To jednoznaczne rozstrzygnięcie ETS, na którego orzeczenia i konieczność ich uwzględniania przez sądy krajowe tak chętnie powołują się skarżący, czyni wszelkie zarzuty odwołujące się do kwestii techniczności w/w przepisu u.g.h. bezpodstawnymi. Pogląd wyrażony w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 października 2016 r. wydanym w sprawie C-303/15 został również podzielony w uchwale siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r. (I KZP 17/16). Z powołanej uchwały Sądu Najwyższego należy wnosić, że o wypełnieniu normy blankietowej art. 107 § 1 k.k.s. stanowi już samo naruszenie art. 6 ust.1 u.g.h. i możliwym jest przypisanie odpowiedzialności karnej za czyn z art. 107 § 1 k.k.s., który polega na naruszeniu wyłącznie lub również art. 6 ust.1 ustawy o grach hazardowych, nawet jeśli czyn ten zostałby popełniony przed wejściem w życie nowelizacji ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z tym poglądem, który Sąd odwoławczy w pełni podziela, norma niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej na podstawie dyrektywy 98/34/WE, wyłącza możliwość zastosowania w sprawie o przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. przepisu art. 14 ust.1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. w pierwotnym brzmieniu, natomiast art. 6 ust. 1 tej ustawy mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 k.k.s., o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony. Kwestia technicznego charakteru przepisu art. 14 ust.1 u.g.h. nie podlegała zdaniem Sądu Najwyższego dyskusji, przy czym problem, czy dopuszczalna jest odmowa stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego jako niezgodnego z prawem unijnym, aktualizuje się jedynie w tych sprawach o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s., w których zaszłaby konieczność przyjęcia w ramach kwalifikacji prawnej czynu, jako naruszonego, jedynie art. 14 ust. 1 u.g.h. w pierwotnym brzmieniu. W rozpoznawanej sprawie czyn z art. 107 § 1 k.k.s. niewątpliwie polega na urządzaniu gier hazardowych na automatach bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry, nadto wbrew przepisowi art. 23a ust. 1 u.g.h. Jak wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego, (...) Sp. z o.o., której prezesem był oskarżony, nie posiadała wymaganej prawem koncesji na prowadzenie tego typu działalności wydanej przez właściwy organ. W związku z powyższym zachowanie oskarżonego bez wątpienia naruszyło art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W świetle powołanej uchwały Sądu Najwyższego czyn polegający na urządzaniu wbrew normie art. 6 ust. 1 u.g.h. gier na automatach pomimo nieposiadania koncesji na prowadzenie kasyna stanowił przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. nawet przed wejściem w życie w dniu 3 września 2015 r. nowelizacji ustawy o grach hazardowych. Absolutnie niezasadne jest stanowisko skarżącego zaprezentowane w uzasadnieniu apelacji, iż dopełnieniem normy blankietowej z art. 107 § 1 k.k.s. może być jedynie art. 14 ust. 1 u.g.h., który stanowi o „urządzaniu gier”, natomiast nie może stanowić dopełnienia znamion przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. przepis art. 6 ust.1 u.g.h., bowiem określa on zasady „działalności w zakresie gier”. Oczywistym jest, że pojęcie „działalność w zakresie gier” obejmuje swoim zakresem „urządzanie gier”. Nie wymaga to głębszej wykładni przepisów, a odczytać intencje ustawodawcy można chociażby z treści art. 6 ust. 5 u.g.h. Bezpodstawne jest także wywodzenie wniosków co do istnienia lub braku zamiaru popełnienia przestępstwa z treści przepisu przejściowego ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r. tj. art. 4, w którym przewidziano, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art.6 ust.1-3 lub w art.7 ust.2, mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie o grach hazardowych w brzmieniu nadanym wskazaną nowelizacją w terminie do dnia 1 lipca 2016 r. Jak zaznaczył Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r. (I KZP 1/16, OSNKW 2016/6/36) powołany przepis dotyczy podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Przepis art. 4 ustawy nowelizującej żadnej treści o charakterze abolicyjnym nie zawiera. Przecież ustawodawca nie rezygnowałby dobrowolnie z okresowej reglamentacji rynku gier hazardowych. Taki pogląd wypowiedział w cytowanym wyżej orzeczeniu Sąd Najwyższy, a Sąd Okręgowy w pełni go podziela. Skoro, zgodnie z przytoczoną uchwałą SN, czyn z art. 107 § 1 k.k.s. polegający na urządzaniu gier na automatach pomimo nieposiadania koncesji na prowadzenie kasyna (czyli wbrew art. 6 ust. 1 u.g.h.) stanowił przestępstwo nawet przed wejściem w życie w dniu 3 września 2015 r. nowelizacji o grach hazardowych, to oczywistym jest, iż okres przejściowy przewidziany dla posiadaczy koncesji lub zezwolenia nie będzie miał zastosowania dla osób prowadzących gry na automatach bez takiej koncesji lub zezwolenia. Kwestia przesłanek odpowiedzialności osoby stojącej pod zarzutem popełnienia przestępstwa podlega badaniu w oparciu o przepisy ustaw karnych. Ocena, czy wyczerpane zostały znamiona czynu zabronionego i czy nie zachodzą okoliczności wyłączające bezprawność czynu lub winę oskarżonego nie mogą być uzależniane od tego, czy Sąd Najwyższy wypowiedział się w swoich judykatach na temat wykładni określonych przepisów, stąd też bez znaczenia jest, czy zarzucany oskarżonemu czyn został popełniony przed czy po wydaniu postanowienia Sądu Najwyższego w sprawie I KZP 1/

1. Niezasadny jest również zarzut braku strony podmiotowej w postaci umyślności oraz oczywistej i usprawiedliwionej nieświadomości tak bezprawności, jak i karalności naruszenia art. 6 ust. 1 u.g.h., a to ze względu na powszechne traktowanie tego przepisu jako technicznego i tożsamego z art. 14 ust. 1 u.g.h., co pozwala uznać, że przepis ten w usprawiedliwiony sposób mógł być traktowany jako bezskuteczny. Nie ulega najmniejszej wątpliwości, iż art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowią odrębne przepisy, które regulują dwie różne kwestie. Art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości i gier na automatach może być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry, (…). Zatem jego istotą jest uzależnienie możliwości urządzania gier od posiadania koncesji na kasyno gry. Przepis ten nie stawia żadnych wymagań co do miejsca, w którym są lub mają być urządzane gry, co z kolei reguluje art. 14 ust. 1 u.g.h. Zatem gdyby nie istniał art. 14 ust. 1 u.g.h., to osoba posiadająca koncesję na kasyno gry mogłaby urządzać gry hazardowe w dowolnie wybranych przez siebie miejscach. Natomiast art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry w pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gier na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy, z wyjątkiem ust. 4 i 5, a zatem szczegółowo wskazuje miejsce i warunki urządzania gier hazardowych. Zatem oczywistym jest, iż zakresy tych przepisów choć się uzupełniają, to regulują dwie odmienne kwestie. Jednocześnie treść tych przepisów jest prosta, przejrzysta i jednoznaczna, nie sposób zatem uznać, iż jest ona niezrozumiała dla przeciętnego obywatela, a co dopiero dla oskarżonego jako prowadzącego działalność gospodarczą w wyżej opisanym zakresie. To, iż niektóre polskie sądy miały wątpliwości co do technicznego charakteru obu tychże przepisów, które pomimo swej odrębności są ze sobą powiązane, nie oznacza, że podmioty te traktowały przepisy z art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 14 ust. 1 u.g.h. jako tożsame. Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut skarżącego co do uznania przez Sąd Rejonowy, iż oskarżony miał pełną świadomość bezprawności swojego czynu, a co za tym idzie działał umyślnie, pomimo istnienia poważnych wątpliwości prawnych co do faktu zgodności przepisów art. 6 i art. 14 ustawy hazardowej z prawem europejskim (na marginesie wskazać należy, że skarżący powołuje się na treść art. 10 § 4 k.k.s., który traktuje o usprawiedliwionej nieświadomości karalności czynu zabronionego, a nie o okoliczności wyłączającej bezprawność). Przecież oskarżony był prezesem zarządu spółki, której zasadniczym przedmiotem działalności było urządzanie gier na automatach i która z tego tutułu czerpała dochody. Jednoznacznie świadczy to o tym, iż styczność oskarżonego z automatami do gier nie była przypadkowa czy incydentalna, zaś z racji pełnionej funkcji oskarżony nie mógł nie wiedzieć o rygorach prawnych, którym poddana jest działalność w zakresie gier hazardowych. Powtórzyć należy, iż oskarżony nie był osobą przypadkową, ale przedsiębiorcą mającym wykorzystywać zakwestionowane automaty do gry w profesjonalnym przedsięwzięciu gospodarczym, przynoszącym mu zysk. Z tych też względów wyjaśnienia oskarżonego, nie przyznającego się do winy, należy ocenić krytycznie i uznać, iż stanowią one jedynie linię obrony zmierzającą do uniknięcia odpowiedzialności karnej za zarzucany występek karnoskarbowy. Taki pogląd wyrażony został również w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 lutego 2017 roku w sprawie o sygn. IV KK 225/
2. Z całą pewnością oskarżony zdawał sobie sprawę z faktu niekorzystnego dla jego działalności uregulowania kwestii gry na automatach w ustawie hazardowej. Opieranie się na różnych opiniach, mających potwierdzać legalność tej działalności, wskazuje na istnienie po stronie oskarżonego wątpliwości, a tym samym wiedzy co do ewentualnego braku zgodności z obowiązującym prawem podejmowanych działań. Przede wszystkim podnieść należy, że oskarżony znając różne orzeczenia dotyczące sytuacji prawnej podmiotów urządzających gry na automatach, nie zwrócił się o wydanie indywidualnej decyzji do Ministra Finansów, co niewątpliwie rozwiałoby jego wątpliwości. Z powyższych względów, jeśli idzie o stronę podmiotową, którą zdaniem skarżącego błędnie ocenił Sąd I instancji, z zarzutem apelacji nie sposób się zgodzić. Prawidłowo również Sąd Rejonowy ustalił, że urządzenia, o których mowa w zarzucie, spełniają kryteria określone w art. 2 ust. 3 u.g.h., czyli są to urządzenia elektroniczne, na których gry organizowane są w celu osiągnięcia wygranych pieniężnych i mają charakter losowy. Sąd meriti opierał się tu nie tylko na zeznaniach funkcjonariuszy urzędu celnego, ale przede wszystkim na opinii biegłego sądowego z zakresu mechaniki technicznej, ogólnej budowy i eksploatacji maszyn, teorii maszyn i mechanizmów techniki komputerowej. Z opinii tej jednoznacznie wynika, że oferowane gry miały charakter losowy i komercyjny. Ocena dowodów, jak i ustalony stan faktyczny nie budzą tu żadnych zastrzeżeń i zdaniem Sądu Okręgowego, który w pełni podziela stanowisko Sądu Rejonowego, nie ma potrzeby ponownego przytaczania wskazanych w uzasadnieniu Sądu I instancji argumentów. Zarzut braku dowodów świadczących o tym, że urządzenia należące do spółki (...) stanowią automaty do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jest więc gołosłowny i stanowi jedynie nieudolną polemikę z prawidłowymi ustaleniami Sądu Rejonowego. Odnosząc się z kolei do wymierzonej kary przyjąć należy, że jest ona sprawiedliwa, odpowiednia do stopnia winy i społecznej szkodliwości czynu, uwzględnia te wszystkie elementy, jakie są istotne dla jej wymiaru. Wbrew stanowisku skarżącego Sąd meriti prawidłowo uznał, że czyn popełniony przez oskarżonego charakteryzuje się znacznym stopniem społecznej szkodliwości. Obrońca chcąc wykazać, że ten stopień jest niższy, powołuje się na datę popełnienia czynu oraz fakt, że oskarżony urządzał gry tylko na dwóch automatach, gdy tymczasem sprawa dotyczy aż dziesięciu takich urządzeń. W tej sytuacji samoistnej kary grzywny w wymiarze 200 stawek dziennych, przy przyjęciu, iż wysokość jednej stawki wynosi 150 złotych, w żadnej mierze nie sposób uznać za karę rażąco niewspółmiernie surową, a tylko wymierzenie takiej kary uzasadniałoby ingerencję Sądu odwoławczego. Prawidłowo także rozstrzygnięto o środku karnym ściągnięcia równowartości pieniężnej przepadku przedmiotów w kwocie 100.000 zł, przy czym orzeczenie to wymagało korekty poprzez uzupełnienie podstawy prawnej o art. 30 § 5 k.k.s. Sąd Rejonowy prawidłowo, a to po myśli art. 32 § 1 k.k.s., orzekł w miejsce obligatoryjnego przepadku urządzeń do gry losowej środek karny ściągnięcia równowartości pieniężnej przepadku przedmiotów, która to wartość wynika z pokwitowania jak na k. 26 akt podpisanego między innymi przez oskarżonego nie kwestionującego wartości zatrzymanych automatów. Z powyższych względów zmieniono wyrok w punkcie
3. poprzez uzupełnienie podstawy prawnej orzeczenia o środku karnym, w pozostałym zaś zakresie zaskarżony wyrok utrzymano w mocy. Od oskarżonego z uwagi na jego sytuację rodzinną i możliwości zarobkowe zasądzono na rzecz Skarbu Państwa koszty postępowania odwoławczego. SSO Aleksandra Odoj-Jarek