(1), z których wynika, że zgłaszał on notariuszowi zastrzeżenia do umowy, w świetle powyższych okoliczności mają marginalne znaczenie, choć niewątpliwie dodatkowo obciążają one pozwaną. Wiarygodność zeznań tego świadka, zgodnie z którymi notariusz miała informować powodową Gminę, że sam protokół przetargu jest wystarczający do dochodzenia kar umownych za brak realizacji zabudowy, potwierdza fakt, iż Gmina zdecydowała się z takim uzasadnieniem wystąpić przeciwko T. S. o zapłatę tychże kar. Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że zachowanie pozwanej było bezprawne, albowiem naruszało ono treść normy art. 80 §

(38), wyd. III, uwagi do art. 365 § 1 k.p.c. oraz powołane tam orzecznictwo). Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, należy stwierdzić, że przedmiotem orzekania przed Sądem Okręgowym w C. i Sądem Apelacyjnym w Katowicach było roszczenie strony powodowej względem nabywcy T. S. o zapłatę kar umownych za niezagospodarowanie oddanej w użytkowanie wieczyste nieruchomości w umówionych terminach. Zostało ono oddalone, gdyż w umowie stron zawartej w akcie notarialnym, jak ustaliły ww. Sądy, nie było postanowień zobowiązujących użytkownika wieczystego do wykonania w określonym czasie zabudowy i postanowień o karach umownych. Tylko co do tychże ustaleń zachodziło związanie Sądu w niniejszej sprawie, a niewątpliwie są one bezsporne. Nie budzi żadnych wątpliwości, że umowa notarialna nie zawiera postanowień dotyczących kar umownych. Kwestia odpowiedzialności odszkodowawczej notariusza nie była przedmiotem orzekania w tamtej sprawie, stąd poczynione co do niej uwagi były niewiążące. Sąd nie prowadził wówczas postępowania dowodowego na okoliczność dopełnienia przez notariusza spoczywających na nim obowiązków przy dokonywaniu czynności notarialnych. Nie może budzić żadnych wątpliwości, że brak postanowień określających zobowiązanie nabywcy do zagospodarowania nieruchomości niesie dla właściciela nieruchomości bardzo poważne i negatywne konsekwencje. Uniemożliwia mu rozwiązanie umowy w trybie art. 240 k.c. Wyklucza również dochodzenie dodatkowych opłat rocznych, o których mowa w art. 63 u.g.n., z tytułu bezskutecznego upływu terminów ustalonych w umowie na zagospodarowanie nieruchomości. Opłaty te zgodnie z art. 63 § 3 u.g.n. wynoszą 10 % wartości nieruchomości gruntowej określonej na dzień ustalenia opłaty za pierwszy rok, a w każdym kolejnym roku o 10 % więcej. Były one zatem tożsame w swej wysokości z karami umownymi przewidzianymi w protokole przetargu, co do których zapłaty nabywca miał się poddać egzekucji w akcie notarialnym zgodnie z art. 777 § 1 pkt 5 k.p.c. W okolicznościach niniejszej sprawy strona powodowa wywodziła swą szkodę właśnie z faktu niemożności dochodzenia od nabywcy przewidzianej w protokole kary umownej, co wskazała wprost w treści pozwu. Bezzasadne są twierdzenia apelującej, że Gmina tej szkody nie wykazała. Przedłożyła protokół przetargu, z którego wynikało, jakie kary umowne należałyby się jej gdyby zostały zastrzeżone w umowie notarialnej. Złożyła również odpisy wyroków Sądów powszechnych oddalających prawomocnie roszczenia powódki względem nabywcy z powodu braku wiążącej umowy, wykazując tym samym, że powódka nie może się ich skutecznie domagać od nabywcy i nigdy nie zostały jej one zapłacone. Na ostatniej rozprawie strona powodowa sprecyzowała jedynie sposób wyliczenia kary umownej, wskazując, że stanowi ona 10 % wartości pierwszej opłaty za użytkowanie wieczyste i wartości budynków, trudno uznać, że było to spóźnione i sprekludowane jak twierdzi apelacja. Wskazać też trzeba, że z protokołu przetargu jednoznacznie wynika, że kara ma być naliczana od ceny osiągniętej w przetargu czyli kwoty 4.372.488 zł. Należy mieć jednak na rozwadze, że z treści tego protokołu jak i aktu notarialnego wynika, iż użytkowania wieczystego obciążała wpłata kwoty 633 253,20 zł jako opłaty rocznej za użytkowanie wieczyste oraz kwoty 150 000 zł jako ceny istniejących budynków i budowli a zatem wyliczenie kary umownej od tej kwoty stanowi wartość przedmiotu sporu (kilkakrotnie niższą od ceny uzyskanej w przetargu). Ponieważ kwoty tej z uwagi na wadliwość umowy ( brak określenia terminów rozpoczęcia i zakończenia inwestycji i uregulowania obowiązku zapłaty kar umownych) strona powodowa nie odzyskała od użytkownika wieczystego to taką poniosła szkodę. Niezasadne były również zarzuty apelacji kwestionujące istnienie związku przyczynowego pomiędzy szkodą a działaniem notariusza. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 23 stycznia 2008 r., VCSK 373/07, dla stwierdzenia braku istnienia związku przyczynowego między wadliwym zachowaniem notariusza a dochodzoną szkodą niezbędne jest porównanie hipotetycznego stanu faktycznego, w którym notariusz nie zaniechał właściwego sporządzenia aktu notarialnego, ze stanem faktycznym, jaki rzeczywiście wystąpił po dokonaniu czynności notarialnej, i stanowcze uznanie, że szkoda nastąpiłaby także, gdyby umowa była prawidłowo zawarta. Stosując powyższe wytyczne, należy stwierdzić, że gdyby pozwana recypowała do umowy notarialnej obowiązek zabudowania nieruchomości i postanowienia o karach umownych za jego niewykonanie, które znajdowały się w przedłożonym jej protokole przetargowym, strona powodowa mogłaby skutecznie dochodzić od nabywcy nieruchomości kar umownych. W ocenie Sądu Apelacyjnego graniczy również z pewnością, że gdyby notariusz poinformowała stronę powodową o skutkach zaniechania zamieszczenia w akcie notarialnym ww. postanowień, strona powodowa nie podpisałaby umowy o obecnej treści. Nie jest zatem tak jak twierdzi apelacja, że celem zawarcia umowy o oddanie gruntu w użytkowanie wieczyste nie było „ wzniesienie na gruncie budynków i innych urządzeń”. To właśnie w celu wybudowania parku rozrywki grunt został oddany w użytkowanie wieczyste i nie ma znaczenia, że znajdowały się już na nim inne budynki objęte umową sprzedaży. Co do użytego w protokole określenia obiekty kubaturowe wystarczające wydaje się odesłanie do decyzji Starosty (...). Natomiast stanowisko Prezesa Rady I. Notarialnej nie było dla Sądu wiążące. Niezrozumiałe są twierdzenia, że niezamieszczenie w akcie notarialnym postanowień o karach umownych zawartych w protokole przetargowym, nie rodziło odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanej, albowiem strona powodowa posiadała stosownej treści roszczenia przeciwko T. S., których jednak nie zdecydowała się dochodzić. Pozwana nie wyjaśniła w swojej apelacji, jakie roszczenia ma na myśli. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 365 § 1 k.p.c., powoływała się jedynie na uzasadnienie Sądu Apelacyjnego w Katowicach, w którym wskazano, że „w oparciu o protokół przetargowy powódka mogła się domagać zawarcia umowy na warunkach oferty przetargowej – pod rygorem zachowania wadium”, stosownie do treści art. 41 ust. 2 u.g.n. Przepis ten stanowi, że jeżeli osoba ustalona jako nabywca nieruchomości nie przystąpi bez usprawiedliwienia do zawarcia umowy w miejscu i w terminie podanych w zawiadomieniu, o którym mowa w ust. 1, organizator przetargu może odstąpić od zawarcia umowy, a wpłacone wadium nie podlega zwrotowi. Pozwana zdaje się nie dostrzegać, że z zagwarantowanej w tym przepisie opcji strona powodowa mogła skorzystać do momentu zawarcia umowy o treści przez pozwanej sporządzonej. Skoro ostatecznie doszło do zawarcia umowy ustanowienia użytkowania wieczystego a wadium zostało zarachowane na poczet ceny sprzedaży budynków i pierwszą opłatę za użytkowanie wieczyste, to strona powodowa nie mogła odstąpić od zawarcia umowy i zatrzymać wadium dla siebie. Z samego faktu sporządzenia protokołu przetargowego nie wynikało dla powodowej Gminy roszczenie o złożenie przez nabywcę oświadczenia woli określonej treści, które mogłoby stanowić przedmiot żądania pozwu. Gmina podejmowała próby porozumienia się z nabywcą celem uzupełnienia umowy o sporne postanowienia, jednak nie przyniosły one oczekiwanego rezultatu. W konsekwencji należy stwierdzić, że strona powodowa wykazała związek przyczynowy pomiędzy działaniem notariusza a poniesioną szkodą, zarzut zaś naruszenia przez Sąd I instancji art. 361 k.c. nie był zasadny. Sąd Apelacyjny nie znalazł podstaw do zmiarkowania odszkodowania na podstawie art. 362 k.c., albowiem wniosek pozwanej w tym zakresie zasadniczo pozbawiony był uzasadnienia. Stosownie do powołanego przepisu jeżeli poszkodowany przyczynił się do powstania lub zwiększenia szkody, obowiązek jej naprawienia ulega odpowiedniemu zmniejszeniu stosownie do okoliczności, a zwłaszcza do stopnia winy obu stron. Jak wskazano powyżej pozwana w sposób istotny naruszyła podstawowe zasady wykonywania zawodu, czego nie usprawiedliwiało zaniechanie przez stronę powodową stosownej kontroli przygotowanego przez pozwaną projektu aktu notarialnego. Stanowisko wynikające z niekwestionowanego protokołu NIK o negatywnej ocenie działań Burmistrza w sprawie oddania gruntu w użytkowanie wieczyste nie ma natomiast żadnego znaczenia w niniejszej sprawie tym bardziej, że wnioski tej kontroli wskazywały na konieczność uzyskania odszkodowania od notariusza. Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 385 k.p.c. apelacja pozwanej podlegała oddaleniu. O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono w punkcie 2. na podstawie art. 98 k.p.c., zasądzając od pozwanej na rzecz strony powodowej koszty zastępstwa w postępowaniu apelacyjnym, których wysokość ustalono na podstawie § 2 pkt 6 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. z 2015, poz. 1800).