Sygn. akt: I C 499/15 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 28 marca 2018 r. Sąd Okręgowy w Olsztynie I Wydział Cywilny w składzie następującym: Przewodniczący: SSO Ewa Oknińska Protokolant:

k.c. W § 12 pkt. 7 umowy wskazano, że wykonanie przez Wykonawcę robót dodatkowych bądź zamiennych bez wcześniejszego ich zlecenia w formie pisemnej przez Zamawiającego zawierającego w szczególności akceptację cen jednostkowych będzie odbywało się na wyłączny koszt i niebezpieczeństwo wykonawcy. W ramach zawartej umowy (...) Sp. z o.o. miała wykonać następujące prace:

1. wewnętrzne instalacje elektryczne i instalacja ogromowa oraz oświetlenie terenu;
2. budowa linii kablowej (...), stacja transformatorowa (...), agregat prądotwórczy, linie kablowe NN;
3. instalacja strukturalna, (...), C. i kontroli dostępu;
4. wewnętrzna instalacja (...) oraz oddymiania,
5. przebudowa i budowa infrastruktury telekomunikacyjnej. W ramach zawartej umowy z dnia 25 marca 2010 r. pomiędzy (...) Sp. z o.o. a (...) Sp. z o.o. strony uzgodniły rozszerzenie zakresu przedmiotu umowy o wykonanie robót dodatkowych elektrycznych zamiennych w postaci instalacji domofonowa „zamel” oraz przebudowę sieci miedzianej oraz budowa przyłącza i przebudowa sieci światłowodowej. (dowód: umowa nr (...), k. 87-92; warunki ogólne umowy o wykonanie robót budowlano montażowych, k. 93-112, załącznik nr. 2/3 do umowy nr (...), k. 114; załącznik nr do umowy nr (...), k.113; aneks nr (...);k. 433-434; załącznik nr 1 aneksu nr (...) do umowy nr (...); k. 435-436 W spółce (...) Sp. z o.o. praktyką było zlecanie instalacji teletechnicznych podwykonawcy. J. K. (inspektor nadzoru z ramienia uniwersytetu) polecił spółce, powoda jako podwykonawcę w zakresie prac niskoprądowych. W dniu 10 sierpnia 2010 r. S. J. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zawarł ze spółką (...) sp. z o.o. w K., umowę Nr (...), na podstawie, której zobowiązał wykonać na rzecz spółki (...) sp. z o.o. roboty instalacyjne teletechniczne w ramach zadania inwestycyjnego – budowy obiektu (...) i (...) w O., przy ul. (...) w O.. Strony uzgodniły, że termin rozpoczęcia robót nastąpi w dniu 24 sierpnia 2010 r. i zostanie zakończony w dniu 15 listopada 2010 r. Za całość robót będących przedmiotem umowy ustalono wynagrodzenie w formie ryczałtu wynoszące 400.000 zł netto, które miało zostać rozliczone fakturami częściowymi wystawianymi do 25 dnia każdego miesiąca trwania umowy. Podstawą wystawienia faktury był pozytywny protokół odbioru podpisany przez komisję powołaną przez Prezesa (...) Sp. z o.o. Ustalono, że faktury wykonawcy będą płatne tylko w przypadający pierwszy lub trzeci piątek miesiąca przez zamawiającego przelewem na konto wykonawcy w terminie po lub w 30 dniu dostarczenia prawidłowo wystawionej faktury do siedziby zamawiającego lub kierownika kontraktu zamawiającego po pozytywnym zakończeniu procedury zatwierdzenia złożonego dokumentu pod względem merytorycznym, formalnym i rachunkowym. Za datę płatności strony ustaliły dzień obciążenia rachunku zamawiającego. Wykonawca był obowiązany niezwłocznie zawiadomić pisemnie na adres siedziby zamawiającego o ukończeniu prac będących przedmiotem umowy lub poszczególnych etapów prac i żądać przeprowadzenia odbioru końcowego lub częściowego. Odbiór częściowy miał odbywać się po zakończeniu etapu prac określonych w harmonogramie, natomiast końcowy odbywać się po zakończeniu wszystkim prac objętych umową. Warunkiem dokonania przez zamawiającego odbioru częściowego było dokonanie przez Inwestora od Zamawiającego odbioru robót, który obejmował swoim zakresem również roboty zgłoszone przez wykonawcę do odbioru częściowego. Warunkiem dokonania przez zamawiającego odbioru końcowego było dokonanie przez inwestora od zamawiającego odbioru robót , który obejmuje swoim zakresem wszystkie roboty wykonane na podstawie niniejszej umowy. Jeśli w trakcie wykonania robót zaistnieje konieczność wykonania prac dodatkowych, wykraczających poza zakres zadania inwestycyjnego wykonawca powinien w stosownym terminie złożyć ofertę dodatkową na bazie załączonych do umowy cen ofertowych. W przypadku zaniechania złożenia dodatkowej oferty o wykonania prac bez zlecenia, zamawiający miał prawo do samodzielnego ustalenia wynagrodzenia za te prace. (...) Spółka z o.o. ustanowiła na budowie kierownika robót elektrycznych i teletechnicznych w osobie D. D. oraz kierownika kontraktu w osobie K. O. oraz kierownika robót w osobie G. S.. Do zakresu prac związanych z wykonaniem umowy należało:
6. wykonanie instalacji logicznej i telefonicznej,
7. wykonanie instalacji domofonowej ‘zamel’,
8. wykonanie instalacji (...),
9. wykonanie instalacji C. (telewizja użytkowa),
10. wykonanie instalacji systemu Audio Video,
11. wykonanie instalacji (...),
12. oddymianie klatek;
13. wykonanie przebudowy sieci miedzianej i budowa przyłącza,
14. wykonanie przebudowy sieci światłowodowej. (dowód: zeznania przesłuchanego na rozprawie w dniu 25 maja 2016 r. świadka J. S., k. 491-496; umowa Nr (...) z dnia 10 sierpnia 2010 r., – k. 12- 15; załącznik nr: 1 z dnia 30 sierpnia 2010 r. - Zakres prac związanych z wykonaniem umowy, k. 15v,; załącznik nr: 2 z dnia 30 sierpnia 2010 r. - harmonogram prac związanych wykonaniem umowy - k. 16; zeznania powoda przesłuchanego na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2016 r. - k. 568-573) Powód wykonywał na rzecz (...) sp. z o.o. prace etapami, za które to etapy wystawiał faktury VAT, a spółka (...) regulowała należności wyszczególnione na tych fakturach. /bezsporne/ Kierownikiem budowy z ramienia powoda był B. R.. Na budowę pracownicy powoda przyjeżdżali samochodami firmowymi z logo (...). Pracownicy powoda nie byli uprawnieni do dokonywania wpisów do dziennika budowy. B. R. miał stały kontakt z pracownikami (...) oraz kierownikiem budowy a także uczestniczył w tzw. „operatywkach”. Kierownik kontraktu miał wiedzę o zakresie prac wykonywanych przez powoda. Na tych spotkaniach przedstawiciele (...) S.A. oraz (...) zwracali się do B. R. bezpośrednio, wskazując jakie prace trzeba wykończyć przed odbiorem. Ponadto pracownicy (...) zwracali się do kierownika budowy B. R., ustalając sprawy techniczne. Pod koniec prac obchody miały miejsce w regularnych odstępach czasu B. R. brał także udział w odbiorze prac przewodowo – telekomunikacyjnych. (dowód: pismo z dnia 7 sierpnia 2013 r., k. 592; wiadomość elektroniczna z dnia 14 października 2013 r. k. 593; pismo z dnia 25 września 2012 r.; k. 596; pismo z dnia 25 sierpnia 2011 r., k. 597; pismo z dnia 9 lipca 2013 r., k. 623; pismo z dnia 13 marca 2013 r., k. 624; zeznania świadka K. G. – k. 308 – 308 v,, zeznania świadka B. R. przesłuchanego - k. 308 v-310 v.; zeznania przesłuchanej D. S.

§ 1k.c.

w umowie o roboty budowlane, o której mowa w art. 647 k.c., zawartej między inwestorem a wykonawcą (generalnym wykonawcą), strony ustalają zakres robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców. §

1. Do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora. Jeżeli inwestor, w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy. §
2. Umowy, o których mowa w § 2 i 3, powinny być dokonane w formie pisemnej pod rygorem nieważności. §
3. Zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę. §
4. Odmienne postanowienia umów, o których mowa w niniejszym artykule, są nieważne. Przepis art.

§ 5

kc statuuje ustawową bierną solidarność o charakterze gwarancyjnym w postaci odpowiedzialności ex lege za cudzy dług, co jest odstępstwem od zasady prawa obligacyjnego, zgodnie z którą skuteczność zobowiązań umownych ogranicza się do stron zawartego kontraktu /IV CSK 293/10 wyrok SN 2011-02-17 LEX nr 1111016/. Powyższe uregulowanie ma na celu ochronę podwykonawców, którzy uzyskali zgodę inwestora na zawarcie umowy o podwykonawstwo. Warunkiem solidarnej odpowiedzialności inwestora jest wyrażenie przez niego zgody na zawarcie umowy przez wykonawcę z podwykonawcą (art.

§ 2kc).

Do zgody wymaganej przez art.

§ 2i 3 kc nie stosuje się art.

63 § 2 k.c. Zgoda ta może być wyrażona przez każde zachowanie, które ujawnia ją w sposób dostateczny (art. 60 kc); niezależnie od tego zgodę uważa się za wyrażoną w razie ziszczenia się przesłanek określonych w art.

1§ 2 zdanie drugie k.c.( por. uchwała Sądu Najwyższego 7 sędziów z dnia 29 kwietnia 2008 r., III CZP 6/08, OSNC 2008/11/121, OSP 2009/9/90, OSP 2009/6/67, Biul.SN 2008/4/8, M.Prawn. 2008/22/1210 ). W przedmiotowej sprawie Sąd miał na uwadze, że generalny wykonawca i inwestor zastrzegli w umowie dla skuteczności udzielenia zgody inwestora procedurę przewidzianą w § 6 ust. 4 pkt. 19 umowy. Powyższa procedura znalazła także odzwierciedlenie w § 10 pkt 24 warunków umowy, łączącej (...) S.A. i (...) Sp. z o.o. Procedura ta zakładała, że wykonawca miał obowiązek uzyskać pisemną zgodę na zawarcie umowy z podwykonawcą. Należy jednak pamiętać, że była to procedura przewidziana przez inwestora i generalnego wykonawcę i jako taka pozostawała bez znaczenia dla ich odpowiedzialności wobec podwykonawcy. Forma zastrzeżona w umowie zawartej pomiędzy inwestorem a wykonawcą, nie wywołuje skutku w zakresie co do dalszego wykonawcy już z tego względu, że nie jest to zastrzeżenie dokonane przez ten ostatni podmiot. Oczywistym jest, że podwykonawca winien zdawać sobie sprawę, że jego umowa z wykonawcą musi być poparta zgodą inwestora. W przeciwnym razie podwykonawca poniesie konsekwencje braku takiej zgody. Przesłanki odpowiedzialności inwestora w stosunku do powoda reguluje, jednak przepis art.

k.c., także w zakresie co do procedury udzielania zgody, w której forma pisemna przewidziana jest wyłącznie dla sprzeciwu ewentualnie zastrzeżeń. Przypomnieć przy tym należy, że przepis art.

§ 1

- 5 kc ma charakter ius cogens ze względu na art.

§ 6k.c.

W zakresie regulacji przepisu art.

k.c. stronom nie służy zatem możliwość wprowadzania zmian. Postanowienia te byłyby bowiem nieważne (art. 58 kc). W ocenie Sądu, świadome działanie inwestora, który pomimo wprowadzenia ograniczeń podzlecania prac w umowie z wykonawcą akceptuje fakt realizacji części inwestycji przez podwykonawcę oznacza, że zamawiający nie może powoływać się na te ograniczenia w sporze z podwykonawcą zwłaszcza, gdy podwykonawca wykonał całość powierzonych mu prac ( por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 23 grudnia 2014 r.), I ACa 1257/14 ). Powyższe w ocenie Sądu ma również zastosowanie do generalnego wykonawcy. W przedmiotowej sprawie pozwani wyrazili zgodę w sposób czynny. Przy czym wiedza pozwanych i zgoda na zawarcie tej umowy, nie sprowadzała się tylko do świadomości, że jakaś część robót wykonywana jest przez dalszego podwykonawcę. Pozwani byli zapoznani z zakresem tych robót. Jego przedstawiciele, pracownicy, którzy byli umocowani do reprezentacji w sprawach dotyczących inwestycji bądź mieli za zadanie przekazywać stosowane informacje o przebiegu inwestycji osobie decyzyjnej, posiadali wiedzę o zakresie wykonywanych przez powoda prac. Podkreślenia wymaga, że wszelkie pisma dotyczące budowy należało kierować do kierownika kontraktu, dlatego też zgłoszenie powoda jako podwykonawcy trafiłoby do osób, które posiadały faktyczną wiedzę co do wykonywania prac przez powoda i ich zakresu. Powyższe dotyczy także inwestora, przypomnieć bowiem należy, że M. K.