Sygn. akt X GC 387/17 UZASADNIENIE W pozwie z dnia 16 maja 2017 roku powód (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w P. wniósł o zasądzenie od pozwanego Miasta Ł. (...) kwoty 95.171,27 zł wraz z

§ 11ust.

1 za każdy dzień kalendarzowy opóźnienia liczony od terminu wykonania zamówienia określonego w § 2 umowy; b) za opóźnienie w usunięciu wad stwierdzonych w okresie rękojmi lub gwarancji za wady - w wysokości 0,20% wynagrodzenia brutto,

§ 11ust. za każdy dzień kalendarzowy opóźnienia liczony od dnia wyznaczonego na usunięcie wad; c) w sytuacji określonej w § 14 ust. 4 pkt

§ 11ust.

1; d) za odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy w wysokości 20% wynagrodzenia brutto,

§ 11ust.

1;

1. e)w przypadku nie przedłożenia dowodu ubezpieczenia wraz ze wszystkimi załącznikami, wskazanymi w § 9 niniejszej umowy lub dowodu uiszczenia składki na następne okresy płatności w trybie § 9 ust. 3 umowy wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,01 % wynagrodzenia brutto określonego w § 11 ust. 1 umowy za każdy dzień: braku umowy ubezpieczenia, braku ciągłości umowy ubezpieczenia na warunkach określonych w § 9 umowy lub nie przedłożenia Zamawiającemu któregokolwiek z dokumentów wskazanych w § 9 umowy na warunkach określonych w tym paragrafie;
2. f)w przypadku nie przedłożenia dowodu przedłużenia zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia w trybie § 12 ust. 4 wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,2 % wynagrodzenia brutto,

§ 11ust.

1 - za każdy dzień opóźnienia; g) za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom w zakresie przedmiotu umowy, wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 0,1 % wynagrodzenia brutto,

§ 11ust.

1 za każdy dzień opóźnienia; h) za nieprzedłożenie w terminie określonym w umowie lub w ogóle niezłożenie do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu jej zmiany Wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 0,1 % kwoty wynagrodzenia brutto,

§ 11ust.

1 za każde naruszenie oddzielnie; i) za nieprzedłożenie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, Wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 0,1% kwoty wynagrodzenia brutto,

§ 11ust.

1 za każde naruszenie oddzielnie; j) za brak zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 0,1 % kwoty wynagrodzenia brutto,

§ 11ust.

1 za każde naruszenie oddzielnie; k) za nieprzekazanie harmonogramu rzeczowo-finansowego przebiegu robót budowlanych,

§ 1ust.

4 pkt. w) lub nie uwzględnienie zastrzeżeń do niego - 0,05% wartości wynagrodzenia brutto wykonawcy,

§ 11

ust.1, za każdy dzień kalendarzowy opóźnienia; l) za niedoręczenie dowodów zapłaty, o których mowa w § 10 ust. 7 niniejszej umowy - w wysokości 0,05% wartości wynagrodzenia brutto,

§11ust.

1, za każde naruszenie oddzielnie;

1. m)za wykonywanie prac budowlanych niezgodnie z zatwierdzonym projektem organizacji ruchu - za każdy stwierdzony przypadek 5000 zł;
2. n)za niewykonanie polecenia inspektora nadzoru w zakresie usunięcia nieprawidłowości lub zagrożeń stwierdzonych w trakcie realizacji procesu budowlanego w terminie określonym w tym poleceniu - za każdy stwierdzony przypadek 500 zł. (umowa z dnia 22 czerwca 2015 roku – k. 30 – 31 ) Roboty odwodnieniowe nie były traktowane jako roboty dodatkowe. Powódka zobowiązała się do wykonania tych robót w ramach ryczałtu. (zeznania świadka A. W. – e-protokół z rozprawy z dnia 6 lipca 2017 roku – 02:49:22 – płyta CD k. 203; zeznania świadka K. K. – e-protokół z rozprawy z dnia 6 lipca 2017 roku – 03:11:37 – 03:24:38 – płyta CD k. 203) Roboty zasadnicze realizowane w ramach zadania pt. „Przebudowa układu drogowego wokół dworca Ł. F. – Etap 1: Część 2: ul. (...) zgodnie z umową z dnia 22 czerwca 2015 roku oraz aneksami zostały ukończone na dzień 7 maja 2016 roku z wyłączeniem drobnych prac naprawczych oraz odcinka robót od km 360,00 do km 379,80 związanych z budową odwodnienia rampy dla niepełnosprawnych przed budynkiem (...). (kopia pisma z dnia 24 maja 2016 roku – k. 120; kopia dokumentacji wraz z protokołem odbioru końcowego z dnia 2 czerwca 2016 roku – k. 127 - 136) Pozwany nie chciał przedłużyć terminu wykonania umowy, ani terminu przedłożenia dokumentacji podwykonawczej. Powódka zaproponowała pozwanemu dwa warianty: - przedłużenie terminu dla całości prac wynikających z umowy podstawowej, albo - wyłączenie odcinka związanego z odwodnieniem z odbioru podstawowego na etap zakończenia prac uzupełniających, czyli do 14 lipca 2016 roku. (zeznania świadka M. D. – e-protokół z rozprawy z dnia 6 lipca 2017 roku – 01:45:32 – 02:19:27 – płyta CD k. 203; zeznania świadka A. W. – e-protokół z rozprawy z dnia 6 lipca 2017 roku – 02:26:38 – płyta CD k. 203 ) K. operacyjny nie został przedstawiony pozwanej w umówionym terminie zgodnie z 14 § 2 umowy, czyli do dnia 7 maja 2016 roku. (okoliczność bezsporna, a nadto zeznania świadka S. Z. – e-protokół z rozprawy z dnia 6 lipca 2017 roku – 00:12:40 – 01:39:14 – płyta CD k. 203; zeznania świadka M. D. – e-protokół z rozprawy z dnia 6 lipca 2017 roku – 01:45:32 – 02:19:27 – płyta CD k. 203; zeznania świadka A. W. – e-protokół z rozprawy z dnia 6 lipca 2017 roku – 02:26:38 – płyta CD k. 203) K. operacyjny powodowej spółki w spornej sprawie został przygotowany z datą 6 maja 2016 roku. (odpis kolaudatu – k. 266) Kierownik budowy powodowej spółki (...) złożył oświadczenie pismem z dnia 7 maja 2016 roku, że: przebudowa układu drogowego ul. (...), przebudowa kanalizacji deszczowej, przebudowa gazociągu, przebudowa oświetlenia, przebudowa sygnalizacji świetlnej, usunięcie kolizji energetycznych, zabezpieczenie sieci teletechnicznej zostały wykonane zgodnie z warunkami zawartymi w decyzjach, projektem budowlanym obowiązującymi przepisami i zmianami nieistotnymi: miejscowa zamiana konstrukcji chodnika na tereny zielone. Nadto, w oświadczeniu umieszczono notatkę, że zmiany wprowadzone w części drogowej uznano za nieistotne. (kopia oświadczenia kierownika budowy – k. 265) Pismem z dnia 7 maja 2016 roku kierownik budowy zatrudniony w powodowej spółce (...) przedstawił dokumentację podwykonawczą. Dokumentacja została przyjęta przez inżyniera w dniu 21 maja 2016 roku. (kopia wystąpienia z dnia 7 maja 2016 roku – k. 121) Dokumentacja podwykonawcza została złożona przez wykonawcę robót do biura inżyniera kontraktu celem weryfikacji w dniu 24 maja 2016 roku. (kopia pisma z dnia 24 maja 2016 roku – k. 120; kopia dokumentacji – k. 122 – 126 verte) K. operacyjny został przekazany przez powodową spółkę pozwanemu w dniu 24 maja 2016 roku. (operat kolaudacyjny znajdujący się na płycie CD k. 153; zeznania świadka S. Z. – e-protokół z rozprawy z dnia 6 lipca 2017 roku – 00:12:40 – 01:39:14 – płyta CD k. 203; zeznania świadka M. D. – e-protokół z rozprawy z dnia 6 lipca 2017 roku – 01:45:32 – 02:19:27 – płyta CD k. 203; zeznania świadka K. K. – e-protokół z rozprawy z dnia 6 lipca 2017 roku – 03:11:37 – 03:24:38 – płyta CD k. 203) Umowa zawarta pomiędzy stronami nie przewidywała kar za oddanie operatu kolaudacyjnego z brakami. ( umowa z dnia 22 czerwca 2015 roku – k. 31 – 32 ; zeznania świadka M. D. – e-protokół z rozprawy z dnia 6 lipca 2017 roku – 01:45:32 – 02:19:27 – płyta CD k. 203; zeznania świadka A. W. – e-protokół z rozprawy z dnia 6 lipca 2017 roku – 02:26:38 – 02:35:16 – płyta CD k. 203; zeznania świadka K. K. – e-protokół z rozprawy z dnia 6 lipca 2017 roku – 03:11:37 – 03:24:38 – płyta CD k. 203) Dopiero po zakończeniu prac odwodnieniowych istniała możliwość złożenia kompletnej dokumentacji powykonawczej. (zeznania świadka A. W. – e-protokół z rozprawy z dnia 6 lipca 2017 roku – 02:57:40 – płyta CD k. 203 ) Stwierdzenie zgodności projektu budowlanego z obiektem nie jest możliwe w przypadku braku ukończenia wszystkich prac. (zeznania świadka S. G. – e-protokół z rozprawy z dnia 3 sierpnia 2017 roku – 00:06:30 – 00:30:07 – płyta CD k.250) Pomiary geodezyjne zostały wykonane niezwłocznie po zakończeniu całej budowy. W ciągu tygodnia bądź dwóch złożone zostało opracowanie wyników do ośrodka dokumentacji kartograficznej i geodezyjnej. Po około 2 miesiącach otrzymuje się potwierdzenie do państwowego zasobu geodezyjnego. Dokumenty potwierdzone z zgodność z oryginałem są przekazywane stronie powodowej. Są tam daty wykonania pomiarów i przyjęcia dokumentacji do zasobów. (zeznania świadka S. G. – e-protokół z rozprawy z dnia 3 sierpnia 2017 roku – 00:06:30 – 00:30:07 – płyta CD k.25) W dniu 2 czerwca 2016 roku dokonano odbioru robót budowlanych. ( kopia protokołu odbioru końcowego z dnia 2 czerwca 2016 roku oraz protokół z narady z dnia 7 czerwca 2016 roku – k. 127 – 140; zeznania świadka M. D. – e-protokół z rozprawy z dnia 6 lipca 2017 roku – 01:45:32 – 02:19:27 – płyta CD k. 203) Po uzupełnieniu operat kolaudacyjny został przedłożony pozwanej w dniu 4 czerwca 2016 roku. (zeznania świadka K. K. – e-protokół z rozprawy z dnia 6 lipca 2017 roku – 03:11:37 – 03:24:38 – płyta CD k. 203) Roboty budowlane trwały jeszcze w czerwcu i zakończono je w dniu 14 czerwca 2016 roku. (operat kolaudacyjny znajdujący się na płycie CD k. 153; kopia protokołu końcowego zadania inwestycyjnego z dnia 30 czerwca 2016 roku – k. 141 – 146; zeznania świadka M. D. – e-protokół z rozprawy z dnia 6 lipca 2017 roku – 01:45:32 – 02:19:27 – płyta CD k. 203; zeznania świadka A. W. – e-protokół z rozprawy z dnia 6 lipca 2017 roku – 02:57:40 – płyta CD k. 203; zeznania świadka K. K. – e-protokół z rozprawy z dnia 6 lipca 2017 roku – 03:11:37 – 03:24:38 – płyta CD k. 203) W dniu 25 lipca 2016 roku pozwany poinformował powodową spółkę o naliczeniu kary umownej w wysokości 95.171,27 zł za opóźnienie w przekazaniu przedmiotu umowy w wymiarze 17 dni, tj. od dnia 7 maja 2016 roku do 24 maja 2016 roku. Zamawiający jednocześnie wezwał wykonawcę do jej zapłaty w ciągu 3 dni od dnia doręczenia wezwania i załączył odpowiednia notę obciążeniową. (pismo z dnia 25 lipca 2016 roku i faktura – k. 86 – 87; zeznania świadka M. D. – e-protokół z rozprawy z dnia 6 lipca 2017 roku – 01:45:32 – 02:19:27 – płyta CD k. 203) Następnie pozwany pismem z dnia 28 lipca 2016 roku potrącił wierzytelność pozwanego z tytułu kary umownej z wierzytelnością powódki z tytułu wynagrodzenia umownego wynikającą z faktury VAT nr (...) z dnia 28 czerwca 2016 roku. (pisma i faktury – k. 88 – 91) Faktura VAT nr (...) z dnia 28 czerwca 2016 roku wystawiona przez powódkę wskazywała na termin do jej zapłaty – 30 dni od dnia jej doręczenia. (faktura VAT nr (...) z dnia 28 czerwca 2016 roku – k. 91) Wykonawca zwrócił się do zamawiającego z prośbą o przekazanie wyjaśnień w zakresie, niezasadnego jego zdaniem, obciążenia karą umowną. Zamawiający w odpowiedzi zaznaczył, że zgłoszenie gotowości do odbioru z dnia 7 maja 2016 roku uznał za bezskuteczne z uwagi na brak przekazania operatu kolaudacyjnego. Tym samym, zamawiający uznał, że wykonawca zrealizował przedmiot umowy dopiero w dniu 24 maja 2016 roku. (pismo wykonawcy z dnia 27 lipca 2016 roku – k. 89; pismo zamawiającego z dnia 28 lipca2016roku – k. 90; pismo wykonawcy z dnia 30 sierpnia 2016 roku – k. 94 – 95; pismo zamawiającego z dnia 26 września 2016 roku – k. 96) W operacie kolaudacyjnym wykonanym z datą na pierwszej stronie 6 maja 2016 roku w oświadczeniu kierownika budowy, inspektora nadzoru zapis odręczny „Zmiany wprowadzone w drogowej są nieistotne” oznacza, że wszystkie roboty, nawet te, które wykraczają poza obręb projektu, mieszczą się w projekcie podstawowym oraz w projektach zamiennych. Ponieważ zawarta umowa jest umową ryczałtowo - obmiarową (§ 11 p.2 umowy), rozlicznie za wykonane i odebrane roboty odbywało się fakturami miesięcznymi za faktycznie wykonane roboty z zatwierdzonym harmonogramem rzeczowo finansowym. Kategorie robót „dodatkowych" są takie, które znajdują odzwierciedlenie w projektach. Wykonane prace dotyczące odwodnienia (...) (w aspekcie umowy) nie są robotami dodatkowymi. Roboty te wykraczały poza obręb projektu o 5m, lecz zostały ocenione, jako nieznaczące. Ich wykonanie było koniecznie zgodnie z decyzją inwestora. Zwiększenie ilości robót wpłynęło na harmonogram, ponieważ 20 m długości ulicy (...) przesunięto do zadania drugiego i przesunięto termin wykonania tych robót- 20 m ulicy, do dnia 14 czerwca 2016 roku. Dokumentacja powykonawcza zgodnie z umową była przygotowana przez powoda – dotyczy to także całego kolaudatu. Dokumenty te (art. 57 Prawa Budowlanego) składa inwestor do Państwowego Nadzoru Budowlanego, aby uzyskać pozwolenie na użytkowanie wykonanej inwestycji. Dokumenty te składa się po zakończeniu budowy. Data zakończenia robót, , to 14 czerwca 2016 roku. Dokumentacja powykonawcza, kolaudat oraz oświadczenie kierownika budowy i inspektora nadzoru, że budowa została zakończona nie może być datowana przed datą 14 czerwca 2016 roku. Oświadczenie kierownika budowy jest datowane na dzień 7 maja 2016 roku. Takie oświadczenie może być traktowane przez Państwowy Nadzór Budowlany, jako poświadczenie nieprawdy, szczególnie, gdy na oświadczeniu jest napisane, że zmiany są nieznaczące. Niewykonanie 20 m ulicy jest zmianą znacząca. Dokumentację powykonawczą można składać po zakończeniu budowy szczególnie, gdy wymagana jest inwentaryzacja geodezyjna powykonawcza, którą wykonuje się po zakończeniu robót. Prace zostały wykonane przez powoda zgodnie z projektem. Zakres robót dla umowy nr (...) należało skrócić o około 20 m. Zamawiający wyraził zgodę, żeby brakująca cześć została wykonana w terminie zgodnym z realizacja umowy nr (...) i aneksem nr (...)- do dn. 14 czerwca 2016 r. Wykonawca mógł złożyć operat z datą wcześniejszą, niż data zakończenia robót, ale bez oświadczenia kierownika budowy, że roboty zostały zakończone zgodnie z projektem lub w oświadczeniu powinien napisać, że roboty na odcinku 20 m nie zostały zakończone. Złożony operat 24.05.2017 r. z oświadczeniem kierownika budowy i poświadczony przez inspektora naraża te osoby na zarzut potwierdzenia nieprawdy. Operat obejmował zakres prac wykazanych w projekcie wykonanym przez T. G.. Powód ani 7 maja 2016r ani 24 maja 2016 nie mógł złożyć operatu zgodnego z zapisami zawartymi w art. 57 ust.1 Prawa budowlanego, ponieważ zakończenie budowy obejmującego prace zwarte w projekcie – T. G. zostały zakończone 14 czerwca 2016 r. (opinia biegłego sądowego w dziedzinie budownictwa ogólnego, mostowego i drogowego mgr inż. M. C. – k. 261 – 264) Roboty odwodnieniowe wykonane przez powódkę miały charakter robót zwiększających przedmiary robót wykazane w kosztorysie ofertowym. Roboty odwodnieniowe w dodatkowym zleceniu na wykonanie dodatkowej kanalizacji ulicznej wykonano na podstawie dodatkowych szkiców, a nie projektu, nie są robotami dodatkowymi, ani zmianami istotnymi, a są to roboty zwiększające obmiar adekwatnych pozycji robót znajdujących się w projekcie podstawowym. Został wydłużony czas wykonania przebudowy ulicy (...). Strona powodowa nie mogła zakończyć wykonania prac podstawowych w umówionym terminie, tj. 7 maja 2016 roku, ponieważ po robotach kanalizacyjnych należało wykonać zasypanie kanalizacji i wykonanie konstrukcji nawierzchni jezdni. Nadto, były wykonywane roboty związane z budową kanalizacji do budynku (...), to roboty zawarte w podstawowej umowie nie zostały zakończone (15 metrów kanalizacji znajduje się w obrębie projektu podstawowego). Zmiany istotne to przeważnie roboty dodatkowe, ale nie w przypadku, gdy kategorie robót w zmianach znaczących są kategoriami robót znajdujących się w projekcie podstawowym. Określenie, czy zmiany są istotne, czy nie w prawie budowlanym należy do opinii projektanta i Państwowego Nadzoru Budowlanego. W sprawie nałożenia kar na powoda przez stronę pozwaną nie jest istotne, czy te zmiany były znaczące czy nieznaczące, a kluczową kwestią jest termin złożenia operatu kolaudacyjnego. (pisemna opinia uzupełniająca biegłego sądowego w dziedzinie budownictwa ogólnego, mostowego i drogowego mgr inż. M. C. – k. 296 – 297, k.299 – 300; ustna opinia uzupełniająca biegłego sądowego w dziedzinie budownictwa ogólnego, mostowego i drogowego mgr inż. M. C. – e-protokół z rozprawy z dnia 22 stycznia 2018 roku – 00:04:27 – 00:31:14 – płyta CD k. 316) Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie powołanych wyżej dokumentów załączonych do akt sprawy, których wiarygodność nie została skutecznie zakwestionowana przez żadną ze stron, na nadto na podstawie zeznań świadków: S. Z., M. D., A. W. oraz S. G., których wiarygodność, także nie była kwestionowana i nie budziła wątpliwości. W toku procesu Sąd skorzystał z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa ogólnego, mostowego i drogowego mgr inż. M. C. powołanego na okoliczność: - czy roboty budowlane wykonane przez powoda na zlecenie pozwanego związane z wykonaniem odwodnienia budynku (...) przy ul. (...) w Łodzi miały charakter robót dodatkowych tj. czy wykraczały poza przedmiot umowy opisany dokumentacją projektową inwestycji, czy były one konieczne i czy dały się przewidzieć przy zawieraniu umowy przez strony, - czy zlecenie przez pozwanego w kwietniu 2016 roku robót dodatkowych odwodnieniowych budynku (...) przy ul. (...) w Łodzi wpływało bezpośrednio na harmonogram realizacji umowy (ścieżkę krytyczną inwestycji) w tym terminowe jej wykonanie, jeśli tak to w jakim zakresie, - czy możliwe było uzyskanie przez powoda kompletnej z punktu widzenia celu jakiemu miała służyć, dokumentacji powykonawczej dla całego przedmiotu umowy ( w tym przede wszystkim dla wszystkich robót branżowych) bez wykonania zakończenia, dodatkowych prac odwodnieniowych zleconych przez pozwanego w obrębie wskazanego budynku, - czy zgodnie z umową nr (...). (...) powód był zobowiązany złożyć operat kolaudacyjny, - w jakim terminie powód był zobowiązany złożyć operat kolaudacyjny, - czy możliwe było złożenie operatu kolaudacyjnego dla części wykonanych robót z wyłączeniem określonego zakresu ( dla robót wykonywanych w ramach wskazanej umowy) z wyłączeniem robót odwodnieniowych wykonywanych w ramach tej umowy), - czy możliwe było złożenie operatu kolaudacyjnego dla robót wykonywanych w ramach wskazanej umowy z wyłączeniem robót odwodnieniowych w ramach tej umowy w umówionym terminie tj. do dnia 7 maja 2016 roku, - jaki zakres robót obejmował operat kolaudacyjny złożony w dniu 24 maja 2016 roku, - czy operat kolaudacyjny złożony pozwanemu w dniu 24 maja 2016 roku był kompletny, - czy na dzień 7 maja 2016 roku powód miał możliwość złożenia operatu kolaudacyjnego o treści i zawartości jak operat kolaudacyjny złożony pozwanemu w dniu 24 maja 2016 roku. Sąd podzielił wnioski zawarte w opinii, albowiem została ona sporządzona rzetelnie i dokładnie. Opinia udziela wyczerpujących odpowiedzi na zadane biegłemu pytania, jest logiczna, spójna i pozbawiona nieścisłości. Nadto, w ustnych wyjaśnieniach do opinii przedstawionych na rozprawie w dniu 22 stycznia 2018 roku biegły podtrzymał ją oraz wyjaśnił wątpliwości stron w zakresie jej treści. Z tego powodu, opinia mogła być podstawą do czynienia ustaleń faktycznych w sprawie. Sąd pominął dowód z zeznań świadków: J. A. i E. B. z uwagi na to, że nie prowadziły one do wyjaśnienia spornych okoliczności objętych w tezie dowodowej postanowienia z dnia 6 lipca 2017 roku oraz z dnia 3 sierpnia 2017 roku i zmierzały jedynie do przedłużenia postępowania. Mając na uwadze, że wszystkie istotne dla sprawy okoliczności zostały wyjaśnione na podstawie dokumentów prywatnych i urzędowych oraz zeznań świadków, Sąd odstąpił od przesłuchania stron. Zgodnie bowiem z art. 299 k.p.c., jeżeli po wyczerpaniu środków dowodowych lub w ich braku pozostały niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, sąd dla wyjaśnienia tych faktów może dopuścić dowód z przesłuchania stron. Dowód z przesłuchania stron ma charakter subsydiarny, uzupełniający i winien być przeprowadzony wówczas gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy z różnych przyczyn może okazać się niewystarczający dla merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. Zgodnie z art. 299 k.p.c., jeżeli po wyczerpaniu środków dowodowych lub w ich braku pozostały niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, sąd dla wyjaśnienia tych faktów może dopuścić dowód z przesłuchania stron. Jest to zatem dowód, którego celem jest przede wszystkim uzupełnienie materiału dowodowego, jeśli z przyczyn obiektywnych taka potrzeba występuje. Przepis art. 299 k.p.c. obligujący sąd do zarządzenia dowodu z przesłuchania stron dla wyjaśnienia faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, dotyczy tylko takich faktów, które w ocenie sądu są istotne a nie takich, które strony określają, jako istotne. Przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron nie może niejako służyć podsumowaniu i sprawdzeniu wyników dotychczasowego postępowania dowodowego, obaleniu lub wzmocnieniu siły przekonywania innych dowodów (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach - V Wydział C. dnia 18 stycznia 2017 r.V ACa 354/16, numer (...)). Natomiast ocena prawna okoliczności, które by skutkowały brakiem podstaw do naliczania przez pozwanego kary umownej oraz ewentualnego jej miarkowania należy już do Sądu. Sąd Okręgowy zważył, co następuje: Powództwo okazało się częściowo zasadne. Odnosząc się do najistotniejszych dla rozstrzygnięcia kwestii należy podnieść, że w świetle postanowień umowy oraz dołączonych do niej aneksów powódka miała obowiązek przedłożenia pozwanej operatu kolaudacyjnego za wykonane prace wynikające z umowy podstawowej z dnia 22 czerwca 2015 roku do dnia 7 maja 2016 roku. Roboty związane z budową odwodnienia rampy dla niepełnosprawnych przed budynkiem (...) nie zostały wykonane w umówionym terminie, a operat kolaudacyjny ostatecznie pozwany otrzymał w dniu 24 maja 2016 roku. Jak wynika z poczynionych ustaleń faktycznych, zwiększenie ilości robót poprzez wprowadzenie obowiązku wykonania robót odwodnieniowych wpłynęło na termin realizacji inwestycji. Pozwany jednak wyraził zgodę na zakończenie robót budowlanych z umowy podstawowej w uzgodnionym terminie, do 7 maja 2016 roku z wykluczeniem odcinka jezdni na wysokości budynku (...), który za porozumieniem stron włączono do umowy uzupełniającej. Zamawiający wyraził zgodę, żeby brakująca cześć została wykonana do dnia 14 czerwca 2016 roku. Prace odwodnieniowe nie były pracami dodatkowymi, a jedynie stanowiły prace nieistotne, ponieważ mieściły się w projekcie podstawowym, chociaż zwiększały rozmiar robót wykazanych w kosztorysie ofertowym. Roboty odwodnieniowe w dodatkowym zleceniu na wykonanie dodatkowej kanalizacji ulicznej wykonano na podstawie dodatkowych szkiców, zatem są to roboty zwiększające obmiar adekwatnych pozycji robót znajdujących się w projekcie podstawowym. W ocenie Sądu, z uwagi na brak dokładnego i precyzyjnego uregulowania w umowie stron, czy operat kolaudacyjny ma być kompletnym zbiorem dokumentów, czy też mógł być złożony z brakami oraz z uwagi na przepisy prawa budowalnego, należałoby uznać, za słuszne stanowisko strony pozwanej, że mógł zostać oddany w stanie wymagającym uzupełnienia i byłoby to wystarczające wykonanie obowiązków umownych przez powoda. Wystarczy wskazać, co trafnie podnosił pozwany, że w świetle art. 57 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r. poz. 1332) do zawiadomienia o zakończeniu budowy obiektu budowlanego lub wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie inwestor jest obowiązany dołączyć: 1) oryginał dziennika budowy; 2) oświadczenie kierownika budowy:
3. a)o zgodności wykonania obiektu budowlanego z projektem budowlanym lub warunkami pozwolenia na budowę oraz przepisami,
4. b)o doprowadzeniu do należytego stanu i porządku terenu budowy, a także - w razie korzystania - drogi, ulicy, sąsiedniej nieruchomości, budynku lub lokalu; 3) oświadczenie o właściwym zagospodarowaniu terenów przyległych, jeżeli eksploatacja wybudowanego obiektu jest uzależniona od ich odpowiedniego zagospodarowania; 4) protokoły badań i sprawdzeń; 5) dokumentację geodezyjną, zawierającą wyniki geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej oraz informację o zgodności usytuowania obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania działki lub terenu lub odstępstwach od tego projektu, sporządzoną przez osobę wykonującą samodzielne funkcje w dziedzinie geodezji i kartografii oraz posiadającą odpowiednie uprawnienia zawodowe; 6) potwierdzenie, zgodnie z odrębnymi przepisami, odbioru wykonanych przyłączy; 7a) zaświadczenie wójta, burmistrza albo prezydenta miasta, potwierdzające spełnienie warunków, o których mowa w art. 37i ust. 8 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. z 2016 r. poz. 778, 904, 961, 1250 i 1579 oraz z 2017 r. poz. 730), o ile jest wymagane; 8) w przypadku drogi w transeuropejskiej sieci drogowej:
5. a)wynik audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego,

art. 24l ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, b) uzasadnienie zarządcy drogi,

art. 24l ust. 4 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych. Inwestor jest obowiązany uzupełnić dokumenty wymienione w ust. 1-3, jeżeli, w wyniku ich sprawdzenia przez organ nadzoru budowlanego, okaże się, że są one niekompletne lub posiadają braki i nieścisłości (art. 57 ust.4 wskazanej ustawy). Art. 57 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.) przewiduje dla inwestora obowiązek polegający na tym, iż w razie złożenia zawiadomienia o zakończeniu budowy z brakami i nieścisłościami, dostrzeżonymi przez organ przyjmujący zawiadomienie, inwestor jest obowiązany uzupełnić określone dokumenty. Wskazanemu obowiązkowi inwestora odpowiada obowiązek organu do tego, aby w razie stwierdzenia braków zawiadomienia wezwać wnoszącego zawiadomienie do uzupełnienia braków. Zauważyć przy tym wypada, że wadliwe wykonanie obowiązku uzupełnienia zgłoszenia bądź jego niewykonanie nie uzasadnia uznania, by organ miał obowiązek ponownego zobowiązywania strony do uzupełnienia zgłoszenia. W sytuacji takiej organ może orzekać na podstawie dotychczas zgromadzonego materiału (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego siedziba w O. z dnia 11 kwietnia 2013 r. (...) SA/O. 55/13). Oczywiście można dywagować nad senesem składania niekompletnych dokumentów, ale poza sporem powinno być to, że w wyznaczonym umową terminie, powód operatu nie złożył. Zrobił to po umownym terminie , a i także przed zakończeniem wszystkich prac, co przeczy tezie, jaką sam stawiał, że złożenie operatu wymagało dla jego kompletności zakończenia wszystkich prac. Pomimo nieukończenia robót odwodnieniowych powód złożył operat kolaudacyjny w dniu 24 maja 2016 roku. Należy zaznaczyć, że wykonawca miał możliwość złożenia operatu z datą wcześniejszą, niż data zakończenia robót, ale bez oświadczenia kierownika budowy, że roboty zostały zakończone zgodnie z projektem lub w oświadczeniu napisać, że roboty na odcinku 20 m nie zostały zakończone. Powódka, ani w dniu 7 maja 2016 roku ani w dniu 24 maja 2016 nie mogła złożyć pełnego operatu zgodnego z zapisami zawartymi w art. 57 ust.1 prawa budowlanego, ponieważ zakończenie budowy obejmujące prace zwarte w projekcie – T. G. zostały zakończone dopiero w dniu 14 czerwca 2016 roku. Mogła jednakże złożyć operat wymagający uzupełnienia w świetle art. 57 ust. 4 wskazanej ustawy. Umowa stron nie wykluczała powyżej zaprezentowanego rozwiązania, które z pewnością uchroniłoby powoda od obowiązku zapłaty kary umownej. W świetle przytoczonej umowy stron i poczynionych ustaleń faktycznych o nieterminowym złożeniu operatu i faktycznej możliwości jego złożenia zasadnym zatem było naliczenie kary umownej przez stronę pozwaną, jednakże nie jest do zaakceptowania wysokość tej kary. Instytucja kary umownej uregulowana została w art. 483 § 1 k.c. Zgodnie z treścią przytoczonego artykułu można zawrzeć w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Zaś w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika, omawiany przepis zastępuje art. 471 k.c., a wynika stąd oczywista konstatacja, że nie chodzi tu o każdy przypadek naruszenia przez dłużnika istniejącej więzi zobowiązaniowej, ale tylko o taki, za który dłużnik odpowiada. Prostą konsekwencją powyższego ustalenia jest konieczność zbadania, jak w ocenianym stosunku obligacyjnym kształtuje się zakres okoliczności obciążających dłużnika (por. Nb. 9 do art. 483 [w:] E. Gniewek (współred.), Kodeks cywilny. Komentarz, wyd. 6, Warszawa 2014). Z drugiej strony z uwagi m.in. na funkcję symplifikacyjną kary umownej nie tylko pozwany zwolniony jest od obowiązku dowodzenia szkody, ale wręcz zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody (vide uchwała SN {7} z 6 listopada 2003 r. III CZP 61/03, OSNC 2004/5/69); z tego względu nie sposób więc obciążyć pozwanego – wierzyciela ciężarem udowodnienia związku między niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania przez dłużniczkę a szkodą wierzyciela, albowiem stanowiłoby to również wymóg pośredniego dowodzenia poniesionej szkody. Oznacza to, że wierzyciela w sprawie o zasądzenie kary umownej, obciąża jedynie ciężar dowodu w zakresie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika. W § 13 umowy stron z dnia 22 czerwca 2015 roku zastrzeżono, że kara umowna może być naliczona powódce za opóźnienie w przekazaniu określonego w umowie przedmiotu odbioru w wysokości 0,20% wartości wynagrodzenia brutto za każdy dzień kalendarzowy opóźnienia liczony od terminu wykonania zamówienia. Powyższe przesądzało o usprawiedliwieniu co do zasady żądania kary umownej (w szczególności wobec jej symplifikacyjnej funkcji). Do przedmiotowo istotnych elementów zastrzeżenia kary umownej zaliczyć należy określenie zobowiązania, którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie zrodzi obowiązek zapłaty kary umownej oraz określenie świadczenia pieniężnego stanowiącego karę umowną. Nawiązując do elementu, jakim jest wskazanie zobowiązania należy podkreślić, że zobowiązanie to ma mieć charakter zobowiązania niepieniężnego obligującego dłużnika do świadczenia, ponadto zobowiązanie to może mieć swoje źródło zarówno w umowie stron jak i pozaumowne. Strony mają dowolność w kształtowaniu kary umownej. Oznacza to również, że mogą ją zastrzec na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania lub też powiązać obowiązek jej zapłaty z określonym przejawem jej niewykonania lub nienależytego wykonania. Co tyczy się określenia świadczenia pieniężnego stanowiącego karę umowną, doktryna wskazuje, że strony formułując omawiane dodatkowe zastrzeżenie umowne powinny wskazać ją oznaczoną kwotą lub posłużyć się innym miernikiem odnoszącym się do stałej wartości ukształtowanym w taki sposób, aby wyliczenie wartości kary umownej było jedynie czynnością arytmetyczną. Aby mówić o powstaniu obowiązku świadczenia kary umownej niezbędne jest łączne wystąpienie następujących przesłanek: istnienie skutecznego postanowienia umownego kreującego obowiązek świadczenia kary oraz niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Istotne znaczenie w przypadku analizy przesłanek warunkujących powstanie obowiązku zapłaty kary umownej jest rozkład ciężaru dowodnego. Na wierzycielu ciąży powinność wykazania przesłanki istnienia ważnego postanowienia umownego odnoszącego się do zastrzeżenia kary umownej oraz powinność wykazania faktu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego, do którego odnosi się kara umowna. Na wierzycielu nie ciąży powinność wykazania okoliczności świadczących o odpowiedzialność dłużnika, bowiem korzysta on z domniemania wynikającego z art. 471 k.c. określającego odpowiedzialność odszkodowawczą dłużnika. Stosownie do treści art. 471 k.c. dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że wykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Obalenie domniemania ponoszenia przez dłużnika odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązanie spoczywa na nim. Wykazanie zaistnienia okoliczności powodujących niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niezależnych od dłużnika i na które dłużnik nie miał wpływu powodować będzie uchylenie się dłużnika od zapłaty kar umownych. W odniesieniu do kary umownej należy poruszyć również kwestię dopuszczalności zastrzeżenia kary umownej za odstąpienie od umowy lub jej wypowiedzenie. Jak wskazuje doktryna postanowienie takie należy rozumieć, jako obowiązek zapłaty kary umownej za niewykonanie lub nieprawidłowe wykonanie zobowiązania niepieniężnego, o ile to zdarzenie stało się podstawą odstąpienia od umowy przez drugą stronę. Kara umowna spełnia również następujące funkcje: kompensacyjną, symplifikującą, prewencyjną (stymulującą) oraz represyjną. Funkcja kompensacyjna oznacza, że kara umowna stanowi dla wierzyciela surogat odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Świadczenie kary umownej prowadzi do naprawienia w całości lub w części szkody powstałej po stronie wierzyciela. W tym zakresie wspomniana funkcja kary umownej zbiega się z tradycyjnie pojmowaną funkcją kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej. Ustalając wysokość kary umownej, strony powinny brać pod uwagę jej zasadniczo kompensacyjny charakter, dostosowując wysokość kary do wartości potencjalnej szkody albo zastrzegając na rzecz wierzyciela uprawnienie do dochodzenia naprawienia szkody w zakresie przewyższającym ustaloną karę. Funkcja symplifikująca ma ułatwić wierzycielowi dochodzenie roszczenia o karę umowną poprzez brak konieczności po stronie powoda do wykazania wysokości szkody a nawet okoliczności jej powstania. W procesie o karę umowną inicjatywa dowodowa wierzyciela skupia się na wykazaniu istnienia skutecznego zastrzeżenia kary oraz faktu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Okoliczności powstania szkody i jej wysokość nie są natomiast całkowicie pozbawione znaczenia prawnego. Kwestie te mogą być przez sąd badane na potrzeby ewentualnego miarkowania kary umownej. Funkcja prewencyjna ma mobilizować dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania, zaś funkcja represyjna powoduje, że w przypadku nienależytego wykonania lub niewykonania zobowiązania niepieniężnego, kara umowna staje się cywilnoprawną sankcją za jego działanie lub zaniechanie. W wielu wypadkach dochodzona przez wierzyciela kara umowna stanowi w części naprawienie powstałej szkody, w pozostałej części zaś jest pieniężną sankcją wobec dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Instrument sądowego miarkowania kary (art. 484 § 2 k.c.) pozwala zapobiec wykorzystaniu represyjnej funkcji kary umownej do uzyskania przez wierzyciela korzyści rażąco nieproporcjonalnej w stosunku do stopnia naruszenia zobowiązania oraz doznanej szkody (SPP T.5, red. Łętowska, Warszawa 2013, wyd. 2, Legalis). Powódka w żądaniu pozwu sformułowanym w sposób ewentualny żądała miarkowania kary umownej. Wobec powyższego należało dokonać oceny zaistnienia przesłanek miarkowania naliczonych kar określonych w art. 484 § 2 k.c. Przewidziane w przepisie art. 484 § 2 k.c. uprawnienie dłużnika do żądania obniżenia kary przysługującej kontrahentowi z uwagi na ziszczenie się okoliczności przewidzianych w umowie stron, jest materialnoprawnym środkiem jego obrony przed uzasadnionym żądaniem wierzyciela, prowadzącym, w razie uwzględnienia przez sąd tego zarzutu, do częściowego oddalenia powództwa. Miarkowanie kary umownej jest przejawem prawa sądu do ingerencji w stosunki umowne równo-rzędnych podmiotów; katalog kryteriów pozwalających na zmniejszenie kary umownej jest otwarty, co zapewnia możliwość elastycznego orzekania w tym zakresie, pod warunkiem jednak, że takie żądanie zostanie przez dłużnika zgłoszone i wykazane (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 25 marca 2011 r., IV CSK 401/10, nie publ., z dnia 23 maja 2013 r., IV CSK 644/12, nie publ. i z dnia 15 października 2008 r., I CSK 126/08, nie publ.). Jednakże dostrzec należy, że w orzecznictwie prezentowany był pogląd, zgodnie z którym jeżeli przedmiotem żądania pozwu jest zasądzenie kary umownej, a strona pozwana wnosi o oddalenie powództwa, to uznać należy, że w żądaniu dłużnika nieuwzględniania roszczenia o zapłatę kary umownej mieści się również żądanie zmniejszenia tej kary (vide wyroki SN z: 14 lipca 1976 r. I CR 221/76, OSNC 1977/4/76; 16 lipca 1998 r. I CKN 802/97, OSNC 1999/2/32). Należy więc wskazać, że – zgodnie z art. 484 § 2 k.c. – jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Przechodząc do kwestii wysokości naliczonej kary umownej, należy wskazać, że umowa została wykonana w całości przez powoda, ostatecznie prace zostały odebrane, a opóźnienie w przekazaniu operatu kolaudacyjnego nie wpłynęło na korzystanie z przedmiotu umowy (ponieważ operat kolaudacyjny oddany w terminie i tak byłby niepełny). Pozwany nie miał żadnych uwag do jakości prac powoda, nie były podnoszone zarzuty co do wad, niezgodności z projektem, a strony współpracowały uprzednio przy innych inwestycjach. Uchybienie dotyczy zasadniczo strony formalnej, a pozwany nie poniósł szkody w związku z otrzymaniem operatu kolaudacyjnego po kilku dniach w dniu 24 maja 2016 roku. Wskazać bowiem należy, że za przesłankę miarkowania kary umownej przemawia okoliczność, że wierzyciel nie poniósł szkody z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (uchwała siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 roku, III CZP 61/03, Legalis nr 59773). W ocenie Sądu, powód wykazał przesłanki pozwalające na miarkowanie kary umownej wskazane w art. 484 § 2 k.c., a naruszenie obowiązków umownych było niewielkie, nie pociągające zasadniczo żadnych, większych negatywnych skutków dla pozwanego. Naliczona kara umowna jest rażąco wysoka, wygórowana, choć w ocenie Sądu , powinna być jedynie symboliczna. Ustawodawca w art. 484 § 2 k.c. posłużył się pojęciem „ rażącego wygórowania kary umownej”, nie wskazując jednak ścisłych kryteriów w tym zakresie. Nie ulega wątpliwości, że użycie zwrotu niedookreślonego pozostawia sądowi możliwość dostosowania przyjętych kryteriów oceny do występujących in casu postanowień kontraktowych dotyczących kary umownej, jak również do okoliczności faktycznych i skutków niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. W orzecznictwie i literaturze przyjęto, że kryteria odniesienia dla dokonywanej przez sąd oceny wysokości kary umownej w kontekście jej rażącego wygórowania stanowią między innymi: stosunek pomiędzy wysokością kary, a wartością całego zobowiązania głównego, zakres i czas trwania naruszenia przez dłużnika powinności kontraktowych, wagę naruszonych postanowień kontraktowych, zagrożenie dalszymi naruszeniami powinności kontraktowych, zgodny zamiar stron w zakresie ustalania celu zastrzeżenia kary umownej w określonej wysokości (np. uwypuklenie przez strony funkcji represyjnej). Skoro instytucja miarkowania kary umownej należy do tzw. praw sędziowskich, to wybór kryteriów, na podstawie których wysokość kary umownej zostanie poddana kontroli, należy do sądu. Trzeba mieć jednak na uwadze i to, że kara umowna musi być rażąco wygórowana, czyli że zachodzi ewidentna kwalifikowana niewspółmierność wysokości kary, do tej która powinna być należna w danej sytuacji, przy czym sama wysokość stawki kary umownej nie przesądza o „rażącym wygórowaniu” (por. K.Z. w: G., M. Komentarz KC 2013, str. 907). Jak wskazał przy tym Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z dnia 13 czerwca 2016 r. (I ACa 125/16) miarkowanie kary umownej winno odnosić się do okresu, w którym kontrahent pozostawał w opóźnieniu. Rażące wygórowanie, w ocenie Sądu, czyniło zasadnym obniżenie kary umownej do kwoty 15.171,27 zł i tym samym zasądzenie od pozwanego kwoty 80.000,00 zł. Kwota ta została bezzasadnie potrącona z wynagrodzenia powoda za wykonane roboty budowlane. Uwzględnione należności Sąd zasądził z odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie od kwoty 80.000,00 zł w oparciu o przepis art. 481 § 1 k.c. w zw. z art. 455 k.c. oraz z uwzględnieniem daty wymagalności zwrotu kary umownej wynikającej z faktury VAT wystawionej przez Spółkę (...), powódce należą się odsetki ustawowe za opóźnienie od dnia 29 lipca 2016 roku do dnia zapłaty. O kosztach procesu należnych powódce Sąd orzekł w oparciu o art. 98 § 1 i 3 k.p.c. i art. 99 k.p.c. w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jednolity (Dz.U. z 2018 r. poz. 265), zasądzając od pozwanego kwotę 11.565,68 złotych, na którą złożyły się: 4.759,00 złotych tytułem opłaty od pozwu, 5.400,00 złotych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika procesowego, 17 złotych tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz 1.406,68 zł tytułem wynagrodzenia biegłego sądowego określonego postanowieniem z dnia 4 grudnia 2017 roku. ZARZĄDZENIE 1. odpis wyroku z uzasadnieniem doręczyć pełnomocnikom stron postępowania. 2. Projekt uzasadnienia sporządzony przez asystenta- po poprawkach zatwierdzony przez sędziego, 3. Rachunek biegłego do asystenta.