Sygn. akt: KIO 1619/17 POSTANOWIENIE z dnia 21 sierpnia 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu w dniu 21 sierpnia 2017 r. w Warszawie na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2017 r. przez wykonawcę: G. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą N.-G. G. L., (...), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gmina Zblewo, (...), przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: E. L. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą E.-P. E. L., P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D. P. S., (...), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. postanawia:
- umorzyć postępowania odwoławcze;
- nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wnoszącego odwołanie wykonawcy: G. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą N.-G. G. L., (...) kwoty 6.750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1619/17 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Zblewo prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Pełnienie kompleksowego, wielobranżowego nadzoru inwestorskiego, wraz z elementami zarządzania inwestycją nad realizacją zadania pn. „Przebudowa ulicy (…) w miejscowości P. w Gminie Zblewo - droga publiczna nr (…)” opublikowane w Biuletyn Zamówień Publicznych UZP nr 543079-N-
- Wnoszący odwołanie wykonawca: N.-G. G. L. ze S. zarzucił Zamawiającemu, że w toku przedmiotowego postępowania dokonał wyboru oferty Konsorcjum firm: E.-P. E. L. (Lider) i D. P. S. (Partner) jako najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.] [ustawa Pzp]. Odwołujący wskazał na naruszenie art. 91 ust. 1 i 2d Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ust. 1 Pzp z uwagi na ograniczenie jego zdaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jak również przejrzystości postępowania polegające na przyjęciu, że wskazane w załączniku nr 3.1 doświadczenie E. L. jako koordynatora zespołu inspektorów nadzoru wyznaczonego do realizacji zamówienia, dotyczące „Przebudowy drogi wojewódzkiej nr (…) B.-Ś., m. G.” Projekt współfinansowany z EFRR w ramach RPO Województwa Kujawsko-Pomorskiego na lata 2007-2013, oś priorytetowa I - Rozwój Infrastruktury Technicznej, działanie 1.1 - Infrastruktura Drogowa - Koordynator Zespołu Nadzoru/Inspektor Nadzoru, realizowanej w okresie 26.10.2012- 29.03.2013 przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w B.
(2)za kwotę 4.350.161,38 zł (wartość nadzorowanych robót) spełnia warunki kryterium oceny. Wykonawca wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
(1)unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty Konsorcjum firm: E.-P. E. L. i D. P. S. jako najkorzystniejszej;
(2)przeprowadzenie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Także zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: E. L. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą E.-P. E. L., P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D. P. S., ze S. wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 1 w zw. z art. 4 pkt. 8 ustawy Pzp. W uzasadnieniu podał, że wartość zamówienia ustalona z należytą starannością, na podstawie badania rynku - porównania ofert cenowych trzech wykonawców wynosi 57.181,57 zł (średnia arytmetyczna złożonych ofert), co stanowi równowartość 1.368,97EURO. Niniejsze zamówienie nie jest zamówieniem udzielanym w częściach. Dowód: protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Prawidłowość dokonania oszacowania wartości zamówienia potwierdzają ceny złożonych w postępowaniu ofert, z których żadna nie przekracza oszacowanej przez zmawiającego kwoty. Wobec powyższego do niniejszego postępowania, zgodnie z art. 4 pkt. 8 ustawy Pzp, nie mają zastosowania jej przepisy, w tym przepisy regulujące uprawnienia do wnoszenia środków ochrony prawnej. Dalej wskazał, że: „Bez znaczenia dla uprawnień wykonawców co do możliwości składania środków odwoławczych jest fakt, ze Zamawiający dobrowolnie do prowadzonego postępowania stosuje określony tryb i zasady obowiązujące w ustawie Prawo zamówień publicznych. Ponadto, błędne pouczenie wykonawców w specyfikacji istotnych warunków zamówienia co do środków ochrony prawnej nie rodzi po stronie wykonawców uprawnień do wnoszenia środków ochrony prawnej przewidzianych dla postępowań, w których stosowanie przepisów ustawy jest obligatoryjne (postanowienie z dnia 3 czerwca 2015 r., Sygn. akt: KIO 1027/15, podobnie: KIO 833/11, KIO/UZP 260/09, KIO 94/13, KIO 678/17)". Reasumując stwierdził, że KIO stosownie do treści art. 189 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy tej ustawy. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności Izba potwierdziła na podstawie przedłożonych na posiedzeniu dokumentów: Protokołu z ustalenia szacunkowej wartości oraz Protokołu z postępowania (…), jego punktu 2, że wartość zamówienia została ustalona na kwotę 57.181 zł, 57 gr, która to kwota stanowi równowartość 13 696,57 euro. To oznacza zatem, że zgodnie z art. 4 pkt 8 ustawy Pzp, w tym postępowaniu nie mają zastosowania jej przepisy, w szczególności dotyczące wnoszenia środków ochrony prawnej. Bez znaczenia dla uprawnień wykonawców, co do możliwości składania środków odwoławczych jest fakt, że Zamawiający dobrowolnie do prowadzonego postępowania zastosował tryb i zasady obowiązujące w ustawie Prawo zamówień publicznych. Także wadliwe pouczenie wykonawców w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do środków ochrony prawnej nie rodzi po stronie wykonawców uprawnień do wnoszenia tych środków przewidzianych dla postępowań, w których stosowanie przepisów ustawy Pzp jest obligatoryjne. Wnoszący odwołanie wykonawca wobec powyższych ustaleń oświadczył na posiedzeniu – przed jego zamknięciem - do protokołu, że cofa wniesione odwołanie. Na skutek cofnięcia odwołania wystąpiły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp (Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu.). Cofnięcie odwołania jest nieograniczonym uprawnieniem odwołującego do czasu zamknięcia rozprawy. Skuteczne cofnięcie odwołania znosi wszelkie skutki prawne związane z jego wniesieniem. W takim przypadku, Izba jest zobowiązana do umorzenia postępowania odwoławczego i orzeczenia o zwrocie odwołującemu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U Nr 41, poz. 3544 ze zm.), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz każdego z Odwołujących 90% kwoty wpisu uiszczonego przez danego wykonawcę w wysokości 7.500 zł. Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji. ………………………………..