KIO 1637/17

Sygn. akt: KIO 1637/17 Sygn. akt: KIO 1673/17 WYROK z dnia 24 sierpnia 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Ewa Sikorska Robert Skrzeszewski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 7 sierpnia 2017 r. przez wykonawcę D. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: DIAGNOSERW D. S., ul. Reginy 19, 05-084 Leszno (sygn. akt: KIO 1637/17) B. w dniu 10 sierpnia 2017 r. przez wykonawcę Trappa Sp. z o.o., ul. Kościuszki 8/6, 10-502 Olsztyn (siedziba firmy); adres do korespondencji: ul. Encyklopedyczna 2a/3,01-990 Warszawa (sygn. akt: KIO 1673/17) w postępowaniu prowadzonym przez Małopolską Agencję Rozwoju Regionalnego S.A., ul. Kordylewskiego 11, 31-542 Kraków przy udziale: A. wykonawcy TaxExpert.Pro Sp. z o.o., ul. Juliusza Lea 202A, 30-133 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1637/17 po stronie zamawiającego, B. wykonawcy K. P. prowadząca działalność gospodarcza pod firmą: K&K CONSULTING K. P., ul. Glogera 43e/2, 31-222 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1673/17 po stronie zamawiającego, orzeka: 1A. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1637/17 w części dotyczącej:

1. a)zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust 1 pkt.16 Prawa Zamówień Publicznych zwanego dalej: „Pzp” poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego firmy TaxExpert.Pro Sp. z o.o., ul. Juliusza Lea 202A, 30-133 Kraków zwanej dalej: „TaxExpert.Pro Sp. z o.o.”, która złożyła nieprawdziwe oświadczenie o braku przynależności do grupy kapitałowej;
2. b)zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt. 23 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia firmy TaxExpert.Pro, która przynależy do grupy kapitałowej z firmą G. i Partnerzy Kancelaria Radców Prawnych, ul. Juliusza Lea 202A, 30-133 Kraków i nie wykazała, iż zaistniałe powiązania nie zakłóciły uczciwej konkurencji;
3. c)zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty firmy TaxExpert.Pro Sp. z o.o. z postępowania z uwagi na złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę;
4. d)zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp, tj. naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji poprzez dokonanie oceny ofert w sposób, który dyskryminuje Odwołującego: D. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: DIAGNOSERW D. S., ul. Reginy 19, 05-084 Leszno, różne traktowanie Wykonawców, którzy złożyli lakoniczne wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny;
5. e)zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu osób złożonego przez TaxExpert.Pro Sp. z o.o.; i nakazuje unieważnienie przez Zamawiającemu czynności z dnia 31.07.2017 r. w zakresie części 1 i 2, nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tych częściach, w ramach których nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty TaxExpert.Pro Sp. z o.o., jak i uznanie jego oferty za odrzuconą, z uwagi na potwierdzenie się zarzutów odwołania we wskazanym wyżej zakresie. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 1B. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1673/17 w części dotyczącej:
6. a)zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp, poprzez błędne przyjęcie, iż wykonawca K. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: K&K CONSULTING K. P., ul. Glogera 43e/2, 31-222 Kraków zwana dalej: „K&K CONSULTING K. P.” wykazał w sposób dostateczny, że oferty przez niego złożone dla części zamówienia nr 5 i 6 nie zawierają rażąco niskich cen w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wadliwą ocenę okoliczności oraz materiału dowodowego i błędne przyjęcie, że oferty K&K CONSULTING K. P. dla części zamówienia nr 5 i 6 nie zawierają rażąco niskich cen;
7. b)zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, przez błędne uznanie, iż oferta K&K CONSULTING K. P. w zakresie części zamówienia nr 5 i 6 nie zawiera rażąco niższej ceny, a co za tym idzie poprzez nieodrzucenie tejże oferty;
8. c)zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku z zaniechaniem ww. czynności;
9. d)zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust 3 Pzp przez wybór wykonawcy niezgodnie z przepisami Pzp oraz nienależytą weryfikację wyjaśnień wykonawcy K&K CONSULTING K. P.a, co do zaoferowanej ceny; i nakazuje unieważnienie przez Zamawiającemu czynności z dnia 31.07.2017 r. w zakresie części 5 i 6, nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tych częściach, w ramach których nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty K&K CONSULTING K. P.a, z uwagi na potwierdzenie się zarzutów odwołania we wskazanym wyżej zakresie. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Małopolską Agencję Rozwoju Regionalnego S.A., ul. Kordylewskiego 11, 31-542 Kraków i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez D. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: DIAGNOSERW D. S., ul. Reginy 19, 05-084 Leszno i TrappaSp. z o.o., ul. Kościuszki 8/6, 10- 502 Olsztyn (siedziba firmy); adres do korespondencji: ul. Encyklopedyczna 2a/3,01-990 Warszawa tytułem wpisu od odwołań, 2.2. zasądza od Małopolskiej Agencji Rozwoju Regionalnego S.A., ul. Kordylewskiego 11, 31-542 Kraków kwotę 37 200 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy), w tym: A. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz D. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: DIAGNOSERW D. S., ul. Reginy 19, 05-084 Leszno stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocników, B. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz TrappaSp. z o.o., ul. Kościuszki 8/6, 10-502 Olsztyn (siedziba firmy); adres do korespondencji: ul. Encyklopedyczna 2a/3,01-990 Warszawa stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocników. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 1637/17 Sygn. akt: KIO 1673/17 U z a s a d n i e n i e Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Wsparcie w prowadzeniu działalności gospodarczej w obszarach doradztwu” finansowo- księgowego indywidualnego, doradztwa prawnego indywidualnego oraz doradztwa ogólnego indywidualnego – postepowanie II”, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2017/S 095-187867 z 18.05. 2017 r., przez Małopolską Agencję Rozwoju Regionalnego S.A., ul. Kordylewskiego 11, 31-542 Kraków zwany dalej: „Zamawiającym”. W dniu 31.07.2017 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 1 i 2: TaxExpert.Pro Sp. z o.o., ul. Juliusza Lea 202A, Kraków 30-133 zwana dalej: „TaxExpert.Pro Sp. z o.o.” albo „Przystępującym do sprawy o sygn. akt: KIO 1637/17”. Drugą pozycje w tych częściach zajął: D. S. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą: DIAGNOSERW D. S., ul. Reginy 19, 05-084 Leszno zwany dalej: „DIAGNOSERW D. S.” albo „Odwołujący w sprawie o sygn.. akt: KIO 1637/17”. Dodatkowo poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 5 i 6: K. P.a prowadząca działalność gospodarcza pod firmą: K&K CONSULTING K. P.a, ul. Glogera 43e/2, 31-222 Kraków zwana dalej: „K&K CONSULTING K. P.a” albo „Przystępującym do sprawy o sygn. akt: KIO 1673/17”. Drugą pozycje w tych częściach zajął: TRAPPA Sp. z o.o., ul. Tadeusza Kościuszki 8 lok. 6, 10-502 Olsztyn zwany dalej: „TRAPPA Sp. z o.o.” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 1673/17”. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1637/17: W dniu 07.08.2017 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) DIAGNOSERW D. S. wniosło odwołanie na czynności z 31.07.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 07.08.2017r. (e-mailem). Odwołujący w cz. 1 i 2, zarzucił : 1/ wadliwe dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty - Tax Expert Pro Sp. z o.o. pomimo tego, iż oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”; 2/ zaniechanie wykluczenia firmy Tax Expert.Pro Sp. z o.o., która złożyła nieprawdziwe oświadczenie o braku przynależności do grupy kapitałowej - art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp; 3/ zaniechanie wykluczenia firmy TaxExpert.Pro Sp. z o.o., która przynależy do grupy kapitałowej z firmą G.y i Partnerzy Kancelaria Radców Prawnych w Krakowie i nie wykazała, iż zaistniałe powiązania nie zakłóciły uczciwej konkurencji - art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp; 4/ zaniechanie odrzucenia oferty TaxExpert.Pro Sp. z o.o., która dopuściła się czynu nieuczciwej konkurencji / zmowa przetargowa, utrudnianie dostępu do rynku/ - art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 i 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z 16.04.1993r. (tj. Dz.U. Nr 153 poz. 1503) zwanej dalej: „UZNK”; 5/ zaniechanie odrzucenia oferty firmy TaxExpert.Pro sp. z o.o. z postępowania z uwagi na złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę, złożenie lakonicznych wyjaśnień co jest równoznaczne z brakiem wyjaśnień - art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3 Pzp; 6/ naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji określonej w art. 7 Pzp poprzez dokonanie oceny ofert w sposób, który dyskryminuje firmę Diagnoserw D. S., różne traktowanie Wykonawców, którzy złożyli lakoniczne wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny; 7/ zaniechanie wykluczenia oferty, która nie spełniła warunku dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym, zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu osób- art. 24 ust. 1 pkt. 12, art. 26 ust. 3 Pzp, Odwołujący wnosił o : 1/ unieważnienie czynności Zamawiającego z 31.07,2017r. w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty firmy TaxExpert Pro sp. z o.o. 2/ przeprowadzenie ponownej oceny ofert, odrzucenie oferty firmy TaxExpertPro Sp. z o.o. 3/ wybór oferty DIAGNOSERW D. S. jako oferty najkorzystniejszej, spełniającej warunki udziału w postępowaniu. Odnośnie grupy kapitałowej, czynu nieuczciwej konkurencji, wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Według art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp Zamawiający zobowiązany jest wykluczyć z postępowania wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące miedzy nimi powiązania nie prowadza do zakłócenia konkurenci i w postępowaniu o udzielenie zamówienia. „Wykładnia niniejszego przepisu nie może zostać przeprowadzona w oderwaniu od przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 4 pkt 14 OKiKU, pod pojęciem grupy kapitałowej rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Literalna wykładnia wyżej zacytowanego przepisu wskazuje, że w grupie kapitałowej mamy do czynienia z przedsiębiorcą dominującym oraz przedsiębiorcą lub przedsiębiorcami przez niego kontrolowanymi. Należy wskazać, że relacja dominacji jednego przedsiębiorcy nad drugim jest cechą immanentną grupy kapitałowej. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów w art. 4 pkt 3 definiuje pojęcie przedsiębiorcy dominującego: "rozumie się przez to przedsiębiorcę, który posiada kontrolę, w rozumieniu pkt 4, nad innym przedsiębiorcą ". Pomocny w dokonaniu oceny, czy mamy do czynienia z grupą kapitałową, czy też nie, jest zatem art. 4 pkt 4 OKiKU (definicja pojęcia przejęcia kontroli): przejęcie kontroli - "rozumie się przez to wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności:
10. a)dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami,
11. b)uprawnienie do powoływania łub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami,
12. c)członkowie jego zarządu łub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),
13. d)dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami,
14. e)prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),
15. f)umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą; (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę ", Przesłanki określone w art. 4 pkt 4 lit. a-f nie stanowią katalogu zamkniętego, a zatem również inne okoliczności o charakterze prawnym, bądź faktycznym umożliwiające de facto wywieranie wpływu, na innego przedsiębiorcę będą się mieścić w hipotezie art. 4 pkt 4 OKiKU. Samo przejęcie kontroli jest rozumiane jako możliwość wywierania decydującego wpływu przez jednego przedsiębiorcę na przedsiębiorcę drugiego. Wskazane w art. 4 pkt 4 lit. a-f OKiKU okoliczności stanowią jedynie źródło uprawnień, jakie wiążą się z faktem przejęcia kontroli. Zgodnie z poglądami wyrażanymi w doktrynie (np. T. Skocznego, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Legalis 2014), może występować kontrola bezpośrednia (wykonywana przez dysponenta uprawnień) lub kontrola pośrednia (dokonywana za pomocą uprawnień innego podmiotu). Przejęcie kontroli może nastąpić na podstawie różnych okoliczności prawnych, jak również faktycznych. Mogą to być okoliczności prawne, np. wynikające z powszechnie obowiązujących przepisów (Kodeksu spółek handlowych, Prawa spółdzielczego), na podstawie umów, czy porozumień oraz okoliczności faktycznych: wykup akcji, przejęcie majątku. Analiza powyższych przepisów wskazuje zatem, że w ramach grupy kapitałowej mamy do czynienia z przedsiębiorcą dominującym, mającym decydujący wpływ na pozostałe przedsiębiorstwa. Przedsiębiorca dominujący jako lider grupy kapitałowej podejmuje decyzje w zakresie funkcjonowania całej grupy. Tym samym, przedsiębiorcy należący do grupy kapitałowej, jako zależni od jej lidera, w zasadzie nie konkurują ze sobą, ponieważ jako jednak grupa realizują wspólny cel gospodarczy. Zatem uczestniczenie dwóch lub więcej przedsiębiorstw należących do tej samej grupy kapitałowej może naruszać zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniu. Negatywnym zjawiskiem mogą być znane już w systemie zamówień publicznych zmowy przetargowe, eliminowane dotychczas za pomocą art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp. Co istotne, przepis jest bardziej rygorystyczny niż dotychczas obowiązujący (art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy pzp), ponieważ wskazuje wprost, iż podstawą wykluczenia jest także złożenie ofert częściowych w tym samym postępowaniu.” (P. Granecki, komentarz do art.24ustawy prawo zamówień publicznych www.legalis.). Taki kierunek nowelizacji przepisu wpisuje się w linię orzeczniczą prezentowaną w wyroku KIO z 20.11.2014 r., sygn. akt: KIO 2323/14 i KIO 2338/14, gdzie wskazano, iż nie można twierdzić by art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp nie znajdował zastosowania w sytuacji złożenia przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej oferty przez każdego z nich, ale na odrębną część zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu podzielonym na 6 części firma TaxExpert.Pro Sp. z o.o. złożyła ofertę w części nr 1 i 2 za cenę 43,05zł. brutto za 1 godzinę doradztwa finansowo - księgowego natomiast firma G.y i Partnerzy Kancelaria Radców Prawnych, spółka partnerska złożyła ofertą na część 3 i 4 za cenę 84,87zł. brutto za 1 godzinę doradztwa prawnego. Jak wynika z KRS nr 00009767 G.y i Partnerzy Kancelaria Radców Prawnych partnerami spółki są T. G.y oraz M. G.y. Obaj wspólnicy reprezentują spółkę na zewnątrz. Siedzibą spółki jest ul. Juliusza LEA 202A Kraków 30-133. Jak wynika z KRS nr 0000624294 TaxExpert.Pro Sp. z o.o. wspólnikami spółki są T. G.y i M. G.y. Każdy ze wspólników posiada po 100 udziałów. Prezesem Zarządu, jedynym członkiem zarządu jest M. G.y. Siedziba spółki - ul. Juliusza LEA 202A, Kraków 30-133. Powyższe powiązanie osobowe świadczy o tym, iż spółką dominującą jest spółka G.y i Partnerzy Kancelaria Radców Prawnych spółka partnerska której partnerzy stanowią Zgromadzenie Ogólne TaxExpert.Pro Sp. z o.o. oraz decydują o wyborze Zarządu /osoba o tym samym nazwisku/. Z analizy oferty firmy TaxExpert Pro Sp. z o.o. wynika, iż partner T. G.y brał udział w przygotowaniu oferty nie tylko spółki partnerskiej G.y i Partnerzy ale również oferty TaxExpert.Pro Sp. z o.o. poprzez m.in.: - podpisanie zapytania o udzieleniu informacji z KRK o M. G.y - podpisanie zapytania o udzieleniu informacji z KRK o podmiocie zbiorowym TaxExpert Pro Sp. z o.o. - przygotowywanie wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, w szczególności podpisanie umów zlecenie jako pełnomocnik doradców: A. M., T.a W., G. R. Z wyjaśnień firmy TaxEkspert.Pro Sp. z o.o. z 17.07.2017r. wynika, iż firma nie powinna uwzględniać kosztów energii, materiałów biurowych, kosztów usług pocztowych i kurierskich, telekomunikacyjnych do kosztów realizacji Zamówienia, gdyż powyższe koszty zaliczane są do ogólnych kosztów funkcjonowania przedsiębiorstwa. Koszt wszystkich mediów jest wliczony w czynsz. Mając na uwadze fakt, iż siedziba TaxExpert.Pro Sp. z o.o. i spółki G.y i Partnerzy mieści się pod tym samym adresem powyższe koszty prowadzenia działalności z pewnością ponosi również spółka G.y i Partnerzy. Co prawda firma Tax Expert.Pro Sp. z o.o. przedstawiła wyciąg z rachunku na okoliczność ponoszenia kosztu najmu lokalu, w którym siedzibę ma spółka, ale z powyższego wyciągu nie wynika do kogo należy rachunek, kwoty przelewów są różne, nie przedstawiono żadnego dowodu wskazującego na fakt, iż PH GALMEX L. K, K. K. s.j. wynajmuje lokal spółce TaxExpert.Pro Sp. z o.o. Nadto, z oświadczenia firmy TaxExpert.Pro Sp. z o.o. z 17.07.2017r. wynika, iż doradztwo finansowo księgowe - część I będzie świadczone w siedzibie spółki, tj. w lokalu wspólnym z „konkurencyjną" firmą G.y i Partnerzy. Ponadto z zaświadczenia ZUS w Krakowie z 14.07.2017r. wynika, iż spółka TaxExpert.Pro Sp. z o.o. podlega obowiązkowi ubezpieczeń tylko w zakresie ubezpieczenia zdrowotnego. To świadczy o tym, iż spółka TaxExpert.Pro Sp. z o.o. nie jest płatnikiem składek na ubezpieczenie społeczne, tj. nie zatrudnia nikogo na umowę o pracę lub umowę zlecenie lub wszyscy zatrudnieni przez nią na umowę o pracę lub umowę zlecenie podlegają ubezpieczeniu społecznemu z innego tytułu. Wystarczy, iż choćby jedna osoba/doradca, sekretarka, obsługa administracyjna, koordynator/ nie posiadała odrębnego tytułu ubezpieczenia a spółka byłaby zobowiązana do odprowadzania składek na ubezpieczenie społeczne jako płatnik składek. Wówczas zaświadczenie ZUS o niezaleganiu w opłacaniu składek dotyczyłoby składek na ubezpieczenie społeczne a nie tylko składek na ubezpieczenie zdrowotne. Powyższe świadczy o tym, iż firma TaxExpert.Pro Sp. z o.o. prawdopodobnie nie ma doświadczenia w prowadzeniu podobnych szkoleń i firmuje zamówienia, które będą realizowane de facto przez firmę G.y i Partnerzy, celem zdobycia doświadczenia. Oferta firmy TaxExpet.Pro Sp. z o.o. została uznana za najkorzystniejszą w części 1 i 2 natomiast oferta G.y i Partnerzy w części 4. W ocenie Odwołującego, wszystkie zamówienia w częściach 1, 2, 4 będą realizowane praktycznie przez firmę G.y i Partnerzy. Wzajemne powiązania pomiędzy spółkami, wspólne przygotowywaniu ofert na 4 z 6 postępowań świadczy o naruszeniu uczciwej konkurencji co niewątpliwe miało wpływ na wynik postępowania. Spółka TaxExpert.Pro Sp. z o.o. zataiła fakt przynależności do grupy kapitałowej z Wykonawcą, który złożył oferty w postępowaniu na część 3 i 4, składając oświadczenie o braku przynależności do grupy kapitałowej. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Na skutek złożenia fałszywego oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej Zamawiający nie mógł dokonać oceny ofert firmy TaxExpert.Pro Sp. z o.o. oraz G.y i Partnerzy zgodnie art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp, czy istniejące między spółkami powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wspólne przygotowanie ofert dla spółki dominującej i zależnej na doradztwo finansowo -księgowe i doradztwo prawne świadczy o zmowie przetargowej, utrudnianiu dostępu do rynku celem pozyskania wspólnie większej liczby zamówień, zdobyciu doświadczenia dla spółki zależnej. Można wysnuć wniosek, iż firma TaxExpert Pro Sp. z o.o. będzie realizować zamówienia nr 1 i 2 wspólnie z firmą G.y i Partnerzy a koszty realizacji zamówień i zyski z części 1,2,4 zostaną podzielone pomiędzy dwie firmy. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 i 15 UZNK czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym. Utrudnianie dostępu do rynku może nastąpić w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców; 2) nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców; 3) rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów; 4) pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży; 5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. 50, poz. 331, tj. Dz.U. z 2017 r. poz. 229) zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Nie można mówić o konkurencji pomiędzy firmą TaxExpert.Pro Sp. z o.o., a G.y i Partnerzy, ale o wspólnym działaniu na korzyść obu spółek. Jak stanowił wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 26.01.2016 r., XVII AmA 11/14 zmowę przetargową na podstawie poszlak też można udowodnić. O zmowie przetargowej świadczą m.in. wzajemne powiązania ze sobą spółek należących do jednej grupy kapitałowej, wspólny adres działalności, wspólne przygotowanie oferty, wnioskowanie o dokumenty dla „konkurencyjnej" spółki, reprezentowanie potencjału osobowego „konkurencyjnej" spółki. Zatem działania firmy TaxExpert. Pro Sp. z o.o. wyczerpują przesłanki wykluczenia z postępowania z uwagi na: - złożenie nieprawdziwego oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej- art. 24 ust.1 pkt 16 Pzp - nie złożenia oświadczenia przez TaxExpert.Pro Sp. z o.o. oraz G.y i Partnerzy, iż istniejące między spółką dominującą G.y i Partnerzy a spółką zależną TaxExpert.Pro Sp. z o.o. powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia - art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp - popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji poprzez zmowę przetargową, utrudnianiu dostępu do ryku /wspólne przygotowanie ofert na 4 części zamówienia, wspólne ustalenie cen, wspólne korzystanie ze wspólnego potencjału technicznego, osobowego, wspólny udział w zyskach i stratach/ celem pozyskania zamówienia na doradztwo finansowe - księgowe oraz doradztwo prawne. Odnośnie warunku posiadania doświadczenia. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu /Rozdz. II ust. 1 pkt.2 SIWZ /odnośnie indywidualnego doradztwa finansowo - księgowego, cz. 1, aby: „Wykonawca dysponował 11 doradcami finansowo-księgowymi oraz koordynatorem projektu. Każda z osób wskazanych do pełnienia funkcji doradcy finansowo - księgowego musi posiadać wykształcenie co najmniej drugiego stopnia w rozumieniu przepisów o szkolnictwie wyższym oraz minimum 36 miesięczne doświadczenie zawodowe w świadczeniu usług księgowych lub doradztwa podatkowego łub wykonywania czynności badania i przeglądów sprawozdań finansowych. Każda z osób wskazana do pełnienia funkcji koordynatora musi posiadać wykształcenie co najmniej drugiego stopnia w rozumieniu przepisów o szkolnictwie wyższym oraz minimum 36 miesięczne doświadczenie zawodowe w kierowaniu zespołem ludzkim.”. Firma TaxExpert. Pro Sp. z o.o. przedłożyła wykaz osób z którego nie wynika, aby P. K. koordynator posiadał co najmniej 3 letnie doświadczenie w kierowaniu zespołem ludzkim. Oferta firmy TaxExpert Pro Sp. z o.o. winna zostać uzupełniona w przedmiotowym zakresie o prawidłowy wykaz osób. Jednakże mają na uwadze podstawy do odrzucenia oferty wezwanie staje się bezprzedmiotowe - art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny. Pismem z 04.07.2017r. Zamawiający wezwał firmę TaxExpert.Pro Sp. z o.o. na podstawie art.90 ust. 1 Pzp do złożenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących poszczególnych elementów mających wpływ na wysokość ceny podanej w ofercie w kwocie 43,05 zł. brutto za 1 godzinę zegarową doradztwa finansowo - księgowego z uwagi na to, iż cena ta była niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert i wzbudziła wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ oraz wynikającymi z odrębnych przepisów. Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienia i przedłożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: oszczędności, metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązać technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla Wykonawcy, oryginalności projektu, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa niż od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust.3-5 ustawy z dnia 10.10.2002r. O minimalnym wynagrodzeniu za pracę /Dz. U. Nr. 2002 poz. 1679/ oraz w zakresie w jakim ma to wpływ na wysokość ceny, oraz w zakresie pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Firma TaxExpert.Pro Sp. z o.o. złożyła wyjaśnienia, które pomimo ich obszernej treści nie zawierały istotnych informacji na temat kalkulacji wszystkich, istotnych elementów cenotwórczych. Wykonawca odniósł się do treści obowiązujących przepisów, treści SIWZ, które są z pewnością znane Zamawiającemu, porównania ceny Wykonawcy z wartością szacunkową co nie budziło wątpliwości. Wyjaśnienia w dużej mierze odnosiły się do usług księgowych, obsługi księgowej a nie do przedmiotu zamówienia - doradztwa finansowo księgowego. Wykonawca powołał się na zawarte przedwstępne umowy zlecenia /prawdopodobnie na usługi księgowe/ ze stawką godzinową 20 zł brutto, koszty pracodawcy 24,12 zł, ale nie załączył żadnej umowy. Wykonawca założył 11900 h co obejmuje zgodnie z jedynie koszty pracy doradców finansowo - księgowych. Natomiast Wykonawca nie wykazał wcale wynagrodzenia koordynatora, kosztów sali i innych kosztów realizacji zamówienia. W tabeli kalkulacji kosztów podano koszt pracy 24,12 zł x 11900 zł. jedynie doradców bez uwzględnienia kosztu pracy koordynatora. Podano ogólną stawkę godzinową 35,00zł. ale nie wyjaśniono jakie koszty składają się na kwotę 10,88 zł brutto za 1 godzinę /35 zł. - 24,12 zł/ Tak więc podany zysk 129 472,00 zł. brutto jest iluzoryczny, gdyż po doliczeniu wszystkich kosztów realizacji zamówienia firma nie osiągnie zysku. W oparciu o złożone wyjaśnienia nie sposób było uznać, iż Wykonawca wykazał, iż zaoferowana cena na poziomie 43,05zł/h zawiera wszystkie koszty realizacji zamówienia w cz. 1 i 2. Należy zauważyć, iż pozostali wykonawcy zaoferowali w części 1 cenę za 1 godzinę zegarową doradztwa finansowo - księgowego 184 zł. a w części II - 73,43 zł. brutto w stosunku do których zaoferowana cena 43,05 zł. za godzinę wydaje się nierealna. Za wyjaśnienia ogólnikowe, lakoniczne, niewypełniające treści wezwania, należy uznać takie wyjaśnienia, które wskazują na okoliczności wpływające na cenę, ale nie ukazujące sposobu tego wpływu, jak również nie potwierdzające, że okoliczności te mają charakter szczególny i indywidualny dla tego konkretnego wykonawcy - wyrok KIO z 11.2.2016 r., KIO 121/16. W świetle art. 90 ust. 1 Pzp dowody są niezbędne na potrzeby weryfikacji oświadczeń złożonych przez wykonawcę. Przywołał wyrok KIO z 10.06.2015 r., KIO 1103/15, wyrok KIO z 13.08.2015 r., sygn. akt: KIO 1664/15, wyrok KIO z 14.05.2013 r., sygn. akt: KIO 960/13, wyrok KIO z 19.04.2013 r., sygn. akt: KIO 791/13 oraz wyrok KIO z 06.03.2017r., sygn.. akt: KIO 297/17. Znamiennym jest, iż Zamawiający dokonując oceny ofert w części 2 odrzucił ofertę firmy BMP sp. z o.o. uznając złożone wyjaśnienia co do zaoferowanej ceny na poziomie 55,35zł./h za lakoniczne i ogólnikowe. Pomimo, iż wyjaśnienia firmy BMP sp. z o.o. objętościowo liczyły tylko dwie strony to wynikało z nich więcej niż z wyjaśnień firmy Tax Expert Pro Sp. z o.o. W złożonych; wyjaśnieniach z 17.07.2017r. firma BMP wskazała, iż posiada przygotowane materiały merytoryczne, kieruje do wykonania zamówienia zatrudnionego specjalistę ds. księgowości, funkcję koordynatora będzie sprawować Prezes Zarządu w ramach pracy na rzecz firmy, korzysta z kadry o minimalnych wymaganiach, zatrudni osoby na umowy cywilno - prawne za 25 zł netto /h doradztwa, którym zależy na zdobyciu doświadczenia, doradcy mieszkają na terenie powiatów, gdzie będzie realizowane doradztwo/ 3 doradców z powiatu tarnowskiego, 2 doradców z powiatu brzeskiego i 2 doradców z powiatu dąbrowskiego. Wykonawca nie uwzględnił kosztu najmu pomieszczeń błędnie odczytując siwz. Niemniej Zamawiający odrzucił ofertę firmy BMP uznając złożone wyjaśnienia za lakoniczne. Po czym wezwał firmę TaxExpert.Pro Sp. z o.o. do złożenia bardziej szczegółowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Wzywając firmę Tax Expert Pro Sp. z o.o. do przedłożenia ponownie dowodów i wyjaśnień rażąco niskiej ceny Zamawiający naruszył zasady równego traktowania Wykonawców w tożsamym stanie faktycznym. Oferta firmy BMP Sp. z o.o. została odrzucona z powodu złożenia lakonicznych i ogólnikowych wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny natomiast firma Tax Expert.Pro Sp. z o.o. otrzymała kolejną szansę przedłożenia stosownych dowodów i wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Przywołał wyrok KIO z 28.02.2017r., sygn. akt: KIO 288/17. Pismem z 12.07.2017r. ponownie wezwano firmę TaxExpert.Pro Sp. z o.o. do złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz o wskazanie w jaki sposób uwzględniono koszty dojazdów doradców do miejsca wykonywania usługi oraz inne koszty pośrednie tj. koszty związane z utrzymaniem pomieszczeń biurowych oraz koszty administracyjne, materiałów biurowych. Z powyższego wynika, iż Zamawiający nie „dopytywał" Wykonawcy celem doprecyzowania niejasności w otrzymanych wyjaśnieniach, ale ponownie prosił o przedstawienie kalkulacji kosztów min. kosztu dojazdów doradców i innych kosztów pośrednich, których w pierwotnych wyjaśnieniach Wykonawca wcale nie zawarł. Pismem z 17.07.2017r. firma TaxExpert.Pro Sp. z o.o. złożyła wyjaśniania, która nadal nie zawierają rzetelnej kalkulacji wszystkich kosztów realizacji zamówienia, a wręcz potwierdzają, iż gdyby do zaoferowanej ceny doliczyć wszystkie koszty zamówienia zaoferowana cena jest ceną nierealną, nie zawierającą zysku. Wykonawca nie przedstawił żadnych danych adresowych zleceniobiorców, danych tych brakuje również w przedłożonych umowach zlecenia . Powyższe nie pozwala na ustalenie realnych kosztów dojazdu doradców do miejsca świadczenia doradztwa. Co prawda Wykonawca wyjaśnił, iż poza jego „kwestią zainteresowania pozostaje organizacja i pokrycie kosztów dojazdów, wyżywienia, wyekwipowania czy umundurowania doradców". Jednakże z umów zlecenia nie wynika, aby koszty dojazdu pokrywali doradcy. Mało realnym jest, by doradca zamieszkały przykładowo w Gdańsku świadczył doradztwo w Krakowie za 20 zł brutto i ponosił koszty dojazdu. Zgodnie z § 7 ust.3 wzoru umowy Wykonawca ponosi we własnym zakresie koszty dojazdu do i z miejsca świadczenia usług doradczych. Firma TaxExpert.Pro Sp. o.o. nie wykazała kosztu dojazdu doradców do miejsca świadczenia usług doradczych ani tego, iż koszty te poniosą zleceniobiorcy /zwani w umowie zleceniodawcami/. Podanie miejsca świadczenia usług „w Krakowie" nie stanowi oświadczenia w przedmiocie ponoszenia kosztów dojazdu do sali w Krakowie, w której będzie odbywać się doradztwo. Z SIWZ pkt I ppkt 3 wynika, iż: „Usługi będą świadczone w salach zapewnionych przez wykonawcę. Sale, w których będą świadczone usługi doradcze muszą zapewniać poufność informacji wymienianych między klientem, a doradcą. Standard oraz wyposażenie muszą odpowiadać przeciętnym normom rozpowszechnionym w praktyce świadczenia usług doradczych". W dodatkowych wyjaśnieniach, wykonawca wskazuje jedynie, iż posiada siedzibę firmy w Krakowie co w żaden sposób nie wyjaśnia, czy Wykonawca dysponuje co najmniej 3 salami szkoleniowymi o powyższych standardach. Fakt posiadania biura w Krakowie nie jest tożsamy z zapewnieniem pomieszczeń na doradztwo finansowo - księgowego w wymiarze 11 900 godzin przez dwa lata, średnio ok 500 godzin w miesiącu. Przy takim wymaganiu należy założyć, iż w jednym pomieszczeniu średnio przeprowadzonych zostanie 160 godzin miesięcznie doradztwa, co oznacza konieczność dysponowania co najmniej 3 salami na potrzeby doradztwa, Z załączonych umów zlecenia z trenerami wynika jedynie, iż usługi będą świadczone przez doradców w lokalu wskazanym przez Spółkę, ale nie wiadomo jakim. Zatem nie można przyjąć, iż Wykonawca prawidłowo skalkulował koszty dojazdu trenerów, oraz koszty dysponowania 3 salami skoro nie wiadomo skąd i dokąd będą dojeżdżać i gdzie będą odbywać się szkolenia. Ze złożonych wyjaśnień zupełnie nie wynika w jaki sposób został skalkulowany koszt wynagrodzenia koordynatora z odpowiednim wykształceniem i doświadczeniem. W omawianym zamówieniu do obowiązków koordynatora należy koordynacja pracy podległego zespołu 11 doradców, tworzenie niezbędnej dokumentacji, zestawień i raportów, umawianie beneficjentów na ok. 500 godzin doradztwa miesięcznie, komunikacja z zamawiającym, pilnowanie harmonogramów, wdrażanie działań zaradczych (np. w przypadku niepojawienia się beneficjenta, nieobecności doradcy). Jest to praca na minimum 1 etat-160h. Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach, iż zatrudni koordynatora za stawkę 24,12 brutto na godzinę (łącznie z kosztami pracodawcy). W takim razie łączny koszt koordynatora za 1 miesiąc pracy wyniesie 3859,20 zł, a za cały okres 24 m-cy 92 620,80 zł. W przedstawionej kalkulacji Wykonawca zawarł jedynie koszty pracy doradców /cz. 1 -11900 h (podstawowa ilość godzin doradztwa) x 24,12 (stawka godzinowa) = 287 472,00, cz. 2 – 6800 godzin x 24,12= 164 016,00 zł./ Nigdzie natomiast w tabeli nie ujęto wynagrodzenia koordynatora w kwocie 92 620,80 zł. dla cz. l oraz wynagrodzenia koordynatora dla cz. 2. Wynagrodzenia koordynatora błędnie zostało zawarte w czasie pracy doradców. Już samo niedoliczenie wynagrodzenia koordynatora powoduje, iż założenie osiągnięcia zysku w kwocie 96 424,00 zł dla części i 44 659,00 zł. jest nierealne. Należy poddać w wątpliwość sposób wyliczenia zysku w takiej kwocie, gdyż w pierwotnych wyjaśnieniach zakładano zysk na poziomie 129 472,00 zł dla cz. 1 i 73 984,00 zł dla cz. 2, co po kolejnej weryfikacji okazało się błędne. Również przedłożone umowy zlecenia są mało wiarygodne, budą wątpliwości co do ich prawdziwości oraz treści. W większości przypadków umowy zostały podpisane przez Prezesa Zarządu TaxExpert.Pro Sp. z o.o. M. G.y oraz pełnomocnika doradców - radcę prawnego T.a G.y co wskazuje na wzajemne powiązania pomiędzy stronami. Do umów nie załączono pełnomocnictw. Umowy nie zawierają danych adresowych Zleceniobiorców błędnie określonych jako zleceniodawców. Niektóre podpisy doradców są nieczytelne. Na pieczątce radcy prawnego dr M. D., M.a B. brakuje oznaczenia Izby i numeru wpisu na listę radców prawnych co wskazuje na fakt, iż pieczątka nie należy do radcy prawnego. Umowa podpisana przez P. K. została podpisana w jego imieniu oraz w imieniu doradców A. K., M. P., P.y K.. Z przedłożonej umowy nie wynika dokładnie przedmiot umowy, zakres obowiązków. Z uwagi na pełnienie funkcji koordynatora przez P. K. charakter jego pracy z pewnością jest całkiem odmienny niż charakter pracy doradcy finansowo - księgowego. Nadto we wszystkich umowach wskazano stawkę godzinową 20 zł. Brutto, ale słownie podano "trzydzieści" złotych. Również na str. 4 drugich wyjaśnień Wykonawca podał nad tabelą wynagrodzenie godzinowe 20 zł brutto natomiast w samej tabeli podano kwotę brutto wynagrodzenia 30zł. Jaka jest zatem prawidłowa wartość stawki godzinowej i jaka jest prawidłowa wysokość kosztu wynagrodzenia doradców i koordynatora ? Mając na uwadze realia rynkowe wydaje się, iż nie jest możliwe zatrudnienie radcy prawnego, z doświadczeniem w branży, który będzie świadczył usługi doradcze za minimalnym wynagrodzeniem 20 zł brutto/h. Nadto z treści ostatniej strony wyjaśnień z 17.07.2017 r. wynika, iż kalkulacja cenowa dotyczy usługi księgowej a nie usługi doradztwa finansowo - księgowego co ma ogromne znacznie z uwagi na odmienny charakter obu usług. Wobec powyższego obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty firmy TaxEpert.Pro Sp. z o.o. z powodu rażąco niskiej ceny, brak rzetelnych wyjaśnień. Przepis art. 90 ust. 3 Pzp wskazuje, że zamawiający odrzucą ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca, składając wyjaśnienia, powinien wykazać, że zaoferowana przez niego cena uwzględnia wszystkie elementy i gwarantuje należyte wykonanie zamówienia. Powyższe potwierdza szerokie i ugruntowane orzecznictwo zarówno KIO, jak i Sądów Okręgowych oraz Opinie UZP /Informator Zamówień Publicznych 6/2012; 2-3/201/ Wskazał na wyrok KIO z 13.08.2014 r., sygn. akt: KIO 1508/14, wyrok KIO z 24.06.2013 r., sygn. akt: KIO 1363/13 oraz wyrok KIO z 27.08.2014r., sygn. akt: KIO 1680/14. Firma TaxExpert.Pro Sp. z o.o. w odpowiedzi na pierwsze wezwanie złożyła bardzo lakoniczne wyjaśnienia co do meritum, choć bardzo obszerne w treści. Trudna uznać takie wyjaśnienia za złożenia wymaganych wyjaśnień. Zatem już w tym momencie oferta firmy TaxExpert.Pro Sp. z o.o. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 90 ust.3 Pzp. Złożone wyjaśnienia w odpowiedzi na drugie wezwanie potwierdzają, iż Wykonawca nie skalkulował należycie wszystkich kosztów zamówienia a zaoferowana cena jest rażąco niska. Wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania, że zaoferowana cena jest ceną rzetelnie skalkulowaną, rynkową pozwalającą na pokrycie wszelkich kosztów wykonania zamówienia. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawili jakichkolwiek obiektywnych czynników, które pozwoliłyby na zaoferowanie ceny na poziomie 44,05 zł brutto za 1 godzinę zegarową doradztwa finansowo- księgowego. Zaoferowana cena wyczerpuje znamiona ukształtowanej w orzecznictwie definicji rażąco niskiej ceny. Wskazał następnie definicje za wyrokiem KIO z 04.06.2013r., sygn. akt: KIO 1187/13. Zamawiający w dniu 08.08.2017 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 11.08.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) TaxExpert.Pro Sp. z o.o., zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1673/17: W dniu 10.08.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) TRAPPA Sp. z o.o. wniosła odwołanie na czynności z 31.07.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 10.08.2017r. (e-mailem). Odwołujący zarzucił Zamawiający naruszenie: 1) art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp, przez:
16. a)błędne przyjęcie, iż K&K CONSULTING K. P.a wykazał w sposób dostateczny, że oferty przez niego złożone dla części 5 i 6 nie zawierają rażąco niskich cen w stosunku do przedmiotu zamówienia,
17. b)wadliwą ocenę okoliczności oraz materiału dowodowego i błędne przyjęcie, że oferty K&K CONSULTING K. P.a dla części 5 i 6 nie zawierają rażąco niskich cen; 2) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, przez błędne uznanie, iż oferta K&K CONSULTING K. P.a w zakresie części 5 i 6 nie zawiera rażąco niższej ceny, a co za tym idzie poprzez nieodrzucenie tejże oferty, 3) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku z zaniechaniem ww. czynności, 4) art. 7 ust. 3 Pzp przez:
18. a)wybór wykonawcy niezgodnie z przepisami Pzp,
19. b)nienależytą weryfikację wyjaśnień K&K CONSULTING K. P.a, co do zaoferowanej ceny. Wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. Dokonanie ponownej oceny oferty wykonawcy, a w jej toku odrzucenie oferty K&K CONSULTING K. P.a jako zawierającej rażąco niską cenę, 3. Dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty. Odnośnie zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp. W toku postępowania przetargowego, Zamawiający wezwał K&K CONSULTING K. P.a (dalej zwany „wykonawcą") do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, w związku ze spełnieniem przesłanek wskazujących na możliwość zawarcia w ofertach cen rażąco niskich. Z treści wezwania wynika, że zaoferowane przez wykonawcę ceny wynoszące 49,05 zł brutto za 1 godzinę zegarową doradztwa indywidualnego ogólnego dla cz. 5 i 6 zamówienia wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ oraz wynikającymi z odrębnych przepisów (kwoty te są niższe o ponad 30% od szacunkowej wartości zamówienia). Zgodnie z treścią wezwania wykonawca winien byt udzielić wyjaśnień, w tym złożyć dowody, dotyczące wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów, pomocy publicznej udzielone] na podstawie odrębnych przepisów, wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska, powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wykonawca złożył odpowiedź, nie udzielając wyjaśnień (jak i nie składając dowodów) w zgodzie z treścią wezwania. Pismo liczy 1 stronę A4, z czego połowa treści stanowiła wstęp do wyjaśnień. Jednak to rzeczą wykonawcy jest - w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp - udzielenie wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny, a brak tych wyjaśnień czy też złożenie wyjaśnień nieprzekonujących, że cena w danej sytuacji nie ma charakteru rażąco niskiej, skutkować winny odrzuceniem oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Stanowisko odwołującego potwierdza m.in. wyrok KIO o sygn. akt: KIO 2721/15. Zdaniem Odwołującego o treści w/w pisma nie można powiedzieć, że jest wystarczające do uznania braku zastosowania rażąco niskiej ceny w zakresie formularzy ofertowych dla części 5 i 6. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny powinien mieć na uwadze doniosły charakter owych wyjaśnień. Ogólne wyjaśnienia, nie uzasadniające wysokości zaoferowanej ceny, nie rozwiewające wątpliwości co do rzetelności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji, powinny skutkować odrzuceniem oferty. W orzecznictwie przesądzono, że wyłącznie formalne zrealizowanie obowiązku przez wykonawcę, a więc złożenie wyjaśnień ogólnych, lakonicznych i nie stanowiących wiarygodnego wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny, nie może prowadzić do pozytywnej ich weryfikacji. Przyjęto bowiem, że skoro wykonawca nie uzasadnił i nie wykazał elementów kosztotwórczych zaoferowanej ceny, to tym samym nie jest możliwa ocena, czy stanowi ona cenę realną. Podkreślenia przy tym wymaga, że zamawiający nie jest uprawniony do domniemywania jakichkolwiek okoliczności, niestanowiących treści wyjaśnień, za pomocą których sam wykonawca nie opisuje własnej sytuacji i które pozostają nieudowodnione. Pogląd ten jest wielokrotnie powtarzany w orzecznictwie KIO (np. wyroki KIO o sygn. akt: KIO 267/15, KIO 2721/15, KIO 2813/15, KIO 2785/15, KIO 371/16, KIO 482/16, KIO 484/16, KIO 559/16, KIO 2406/15, KIO 818/15, KIO 925/15, KIO 1410/15, KIO 1415/15, KIO 422/17, KIO 416/17), a z jego treści wynika, iż wykonawca, jako podmiot profesjonalnie zajmujący się wykonywaniem umów zawartych w trybie Pzp, powinien dołożyć wszelkiej staranności, aby wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny były konkretne, rzetelne, zwięzłe i zawierające odpowiednie kalkulacje, a nie ogólne, uniwersalne, rozległe, bez przywołania niezbędnych dowodów. Przywołał wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1363/13 oraz wyrok KIO o sygn. akt: KIO 239/14. Podkreślił, iż skład orzekający wyraźnie bierze pod uwagę zalecenia płynące wprost z treści art. 90 ust. 2 Pzp, który stanowi, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskie] ceny, spoczywa na wykonawcy. Skoro Zamawiający uznał, że treść oferty wskazuje na zastosowanie rażąco niskiej ceny, to wyjaśnienia przedstawione przez wykonawcę muszą w sposób rzetelny i skrupulatny dowodzić zasadności zaoferowanej w ofercie ceny. Konieczne jest również poparcie ich dokumentami, czy innymi weryfikowalnymi dowodami. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca powołał się na potwierdzoną przez doradców stawkę 25 zł brutto (brutto wraz z ZUS-em pracodawcy), będącą wynikiem dotychczasowej współpracy doradców z konsorcjum firm (którego wykonawca jest członkiem) przy realizacji umowy na „świadczenie usług doradztwa biznesowego". Do wyjaśnień nie zostały jednak załączone umowy (lub choćby wzory umów) potwierdzające, że w ramach powyższej stawki doradca ~ osoba z wykształceniem wyższym, z minimum 5-letnim doświadczeniem zawodowym (w tym 3-letnim doświadczeniem w prowadzeniu doradztwa związanego z prowadzeniem działalności gospodarczej), mająca na swoim koncie opracowanie min. 60 biznesplanów (lub studiów wykonalności) - zobowiąż się do: • samodzielnego kontaktu z Beneficjentami /zgodnie z oświadczeniem wykonawcy z 31.07.2017 r./, • obsługi „szerokorozumianego grafiku online" /zgodnie z oświadczeniem wykonawcy z 31.07.2017 r./, tj. zapisywania umówionych spotkań oraz rezerwowania sal, • wzięcia odpowiedzialności za sale w których odbywa się doradztwo, gdyż to doradca będzie w dyspozycji kluczy do sal, które przekazane mu będą przez wykonawcę /zgodnie z oświadczeniem wykonawcy z 31.07.2017 r./, • dojazdu na miejsca i z miejsc świadczenia doradztwa uzgodnionych z Beneficjentem /zgodnie z oświadczeniem wykonawcy z 31.07.2017 r./, • dysponowania własnym sprzętem komputerowym celem m.in. obsługo grafiku spotkań. Odwołujący podnosił, że nawet gdyby do zadań doradcy nie należały wszystkie w/w obowiązki, to wskazana stawka za 1 godzinę doradztwa, tj. 25 zł brutto nie koresponduje ze stawkami rynkowymi. Dysponowanie kadrą, która obecnie świadczy dla wykonawcy doradztwo w ramach realizacji umowy na „Świadczenie usług doradztwa biznesowego" nie stanowi wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych wyłącznie dla wykonawcy. Odwołujący również jest w trakcie realizacji umowy, której klientem jest zamawiający, dotyczącej świadczenia usług doradztwa zawodowego oraz prowadzenia szkoleń obligatoryjnych dla uczestników projektu. Zdecydowana część doradców i trenerów posiada wykształcenie i doświadczenie wymagane w przedmiotowym postępowaniu na świadczenie doradztwa ogólnego (w ramach kryterium oceny ofert). Kadra z nich na stale zamieszkuje Kraków, Tarnów i okolice. Jednak nawet biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności oraz bardzo dobrze przebiegającą współpracę, minimalna stawka za 1 godzinę doradztwa ogólnego zaproponowana przez doradcę wynosi 50 zł brutto/h, i poza zobowiązaniem danego doradcy do ścisłej współpracy z koordynatorem, zawiera w sobie jedynie koszty dojazdu doradcy do i z miejsca świadczenia doradztwa. A zatem w swoich wyjaśnieniach wykonawca ogólnikowo odwołał się do rzekomo sprzyjających czynników, nie wykazując, jak wskazywane czynniki obniżyły w istocie cenę jego oferty. W piśmie czytamy m.in.: „ze względu na (...) wielkość zamówienia i wynikające z tego też korzyści dla doradców", jednak wykonawca nie wyjaśnia jakie korzyści dla doradców płyną z tytułu realizowanej umowy. Wyjaśnienia pozostają zatem „gołosłowne". Ponadto, wykonawca oświadcza, że koszt biur w Krakowie i Tarnowie (wraz z mediami) wynosi 2500 zł/m-c, a koszt koordynatora - 500 zł/m-c (przy założeniu pracy w wymiarze 1/8 etatu). W tej części wyjaśnień wykonawca również używa zwrotów ogólnych, lakonicznych i nie stanowiących wiarygodnego wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny (np. „ze sporym zapasem" (jakim?), „przy koszcie biura” (nie wiadomo co wykonawca ma na myśli), „około", „obecnie koszt ten jest niższy" (jaki?)). Pomimo przyjęcia w wyjaśnieniach, że na cenę ofertową składają się koszty zmienne (liczba godzin świadczenia doradztwa zlecona przez zamawiającego zgodnie z zapotrzebowaniem uczestników projektu) oraz koszty stałe rozliczane miesięcznie (wynajęcie biur/sal, koordynator), w piśmie z 31.07.2017 r. wykonawca wycofuje się z tak przyjętych założeń uznając, że koszty biura i koordynatora uzależnione będą jednak od ogólnej ilości godzin świadczonego doradztwa. Co więcej, w piśmie tym wykonawca wyjaśnia, że kwota 2500 zł/m-c dotyczyła okresu 6 miesięcy, gdzie wykonawca zapewni 3 sale, a przez pozostałe 12 miesięcy realizacji doradztwa koszt ten będzie niższy, gdyż zapotrzebowanie na sale będzie mniejsze. Zdaniem wykonawcy również zaangażowanie koordynatora, przy mniejszej ilości doradztwa, zmniejszy się do wymiaru zaledwie 1/16 etatu. Powyższe zmiany złożonych wyjaśnień były wynikiem wniesionego w dniu 24.07.2017 r. odwołania, w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie m.in. przepisów art. 89 ust 1 pkt 4 oraz art. 90 ust 2 i 3 Pzp poprzez błędną ocenę oferty K&K Consulting K. P.a i wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę i zaniechania odrzucenia oferty K&K Consulting K. P.a jako zawierającą rażąco niską cenę. Odwołujący podniósł, że w złożonych wyjaśnieniach wykonawca nie uwzględnił kluczowego - z punktu widzenia podmiotu realizującego zamówienie - zapisu dotyczącego możliwości zmniejszenia przez zamawiającego ilości godzin doradztwa do 50% zakładanej liczby 15 400h (9800h w cz. 5 i 5600 h w cz. 6 zamówienia). Zdaniem Odwołującego taka zmiana złożonych wyjaśnień jest niedopuszczalna. Przywołał wyrok KIO o sygn. akt: KIO 493/13. Nadto, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 636/09. Taka zmiana wyjaśnień na tym etapie dowodzi, że sam wykonawca starając się wykazać inny sposób realizacji usługi w zasadzie przyznaje, że poczynione przez niego wcześniejsze założenie było mato realne. Zamawiający winien był zatem odrzucić ofertę wykonawcy jako zawierającą rażąco niską cenę, nie ma on bowiem obowiązku prowadzić wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wieloetapowo w sytuacji, gdy wyjaśnienia zawierają istotne braki w zakresie uwzględnienia wszystkich elementów kosztów realizacji zamówienia. Uzupełnianie i korygowanie kosztów w ramach „wieloetapowych" wyjaśnień naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ponadto, złożonym wyjaśnieniom zarzucić należy brak rzetelności ze względu na ich uniwersalność oraz ogólnikowość. Wykonawca został wezwany do złożenia wyjaśnień dla dwóch części zamówienia: 5 i 6. Przedmiotem każdego z nich było wsparcie w prowadzeniu działalności gospodarczej w obszarze doradztwa ogólnego indywidualnego. Poszczególne części zamówienia różniły się ilością godzin prowadzonego doradztwa, miejscem jego realizacji, a także liczbą doradców. Każda część zamówienia miała zatem swoją specyfikę, a co za tym idzie koszty usług dla poszczególnych części powinny być zróżnicowane, a konieczność ich poniesienia każdorazowo i szczegółowo uzasadniona. Tymczasem wykonawca dla obydwu części przedstawił wyjaśnienia wspólne. Co więcej, treść wyjaśnień jednoznacznie wskazuje, iż mogły być one użyte dla potrzeb innych postępowań przetargowych, nie tylko w zakresie przedmiotowego postępowania. Pomijając w tym miejscu kwestie merytoryczne złożonych „wyjaśnień", wskazać należy, iż mogłyby one być zastosowane nawet do próby uzasadnienia braku rażąco niskiej ceny przy zamówieniu charakteryzującym się zupełnie innymi cechami. Treść pisma jest ogólna i chaotyczna. Wykonawca nie przedstawił w sporządzonych przez siebie wyjaśnieniach żadnych kalkulacji, mających na celu uzasadnienie zaoferowania cen o ponad 50% niższej niż szacunkowa wartości przedmiotu zamówienia dla jego poszczególnych części. Czytamy, między innymi, że zysk wykonawcy szacowany jest na poziomie 85 152 zł, co jest minimalnym zyskiem wykonawcy, jednak będzie on przeznaczony również na „inne ewentualne koszty trudne teraz do przewidzenia" albo, że „wykonawca dzięki tej realizacji będzie mógł z większym zyskiem realizować inne zlecenia - ta realizacja pokrywa wszystkie koszty stałe oraz wypracowuje już niemały zysk". Brak w tym fragmencie jakiegokolwiek wskazania kwotowego, opisującego ten „niemały zysk wykonawcy" czy „koszty stałe". Podkreślić należy, że celem procedury wyjaśniającej jest umożliwienie Zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny oferty. Wobec powyższego w ocenie Odwołującego, widać wyraźnie, iż zamawiający dał wiarę wyjaśnieniom wykonawcy jedynie na podstawie twierdzeń z pisma z 10.07.2017 r., tj. subiektywnej opinii wykonawcy, nie popartej żadnymi dowodami. Przywołał wyrok KIO o sygn. akt: KIO 263/16. Odwołujący zaznaczył, że pojęcie „wykazania" jest tożsame z pojęciem „udowodnienia", a nie „uprawdopodobnienia". Oznacza to, iż wyjaśniający musi przedstawić wszelkie dowody, które potwierdzą z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, że możliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę podaną w ofercie. Zdaniem Odwołującego, moc poszczególnym środkom dowodowym powinna być przyznawana przez Zamawiającego w zgodzie z przepisami Kodeksu postępowania cywilnego, a szczególnie z przepisem art. 299, który stanowi, że jeżeli po wyczerpaniu środków dowodowych lub w ich braku pozostały niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, sąd dla wyjaśnienia tych faktów może dopuścić dowód z posłuchania stron. A zatem twierdzenia wykonawcy powinny być brane pod uwagę w ostatniej kolejności, dopiero gdy inne dowody, a ze względu na specyfikę postępowania przetargowego - szczególnie dowody z dokumentów (np. umowy z doradcami i koordynatorami, umowy najmu lokalu), nie wystarczą dla dostatecznego wyjaśnienia faktów. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wyraźnie tę regułę odwrócił opierając się wyłącznie na nieweryfikowalnych twierdzeniach wykonawcy, które mogą być obarczone rażącymi błędami, a z całą pewnością są przede wszystkim subiektywną oceną faktów. Żądanie ponownych wyjaśnień jest oczywiście dopuszczalne, o ile wcześniej, na pierwsze żądanie zamawiającego, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia budzą określone wątpliwości i wymagają doprecyzowania. Ponowne żądanie wyjaśnienia od wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie może jednak prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień, czy też prowadzenia procedury wyjaśnień „do skutku, aż wykonawca „usprawiedliwi” swoją wycenę ofertową (wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1410/15, KIO 1415/15). Zastosowanie rażąco niskiej ceny w świetle wymagań SIWZ. Zdaniem Odwołującego, cena ofert wykonawcy dla cz. 5 i 6 jest nie tylko rażąco niska w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp, ale też niezgodna z wymogami SIWZ. Przedmiotem zamówienia dla każdej z omawianych części była usługa - wsparcie w prowadzeniu działalności gospodarczej w obszarach doradztwa ogólnego indywidualnego. Zgodnie z formularzami ofertowymi należało podać cenę przeprowadzenia jednej godziny doradztwa. W ramach realizacji zamówienia każdej z części zamówienia wykonawca zobowiązany był do: i. Zapewnienia odpowiedniej ilości doradców ogólnych (rozdział II. WARUNKI UDZIAŁ W POSTĘPOWANIU, pkt 1.2).c)(l)