KIO 1790/17

Sygn. akt: KIO 1790/17 WYROK z dnia 8 września 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Paweł Trojan Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 września 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2017 r. przez wykonawcę Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa (prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław) w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zaprojektowanie i wybudowanie drogi S3 Legnica (A4) - Lubawka zadanie IV od węzła Kamienna Góra Północ (z węzłem) do granicy państwa, o długości ok 15,3 km” (numer postępowania: O.WR.D-3.2410.86.2017) przy udziale wykonawcy Mota Engil Central Europe S.A., ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego. przy udziale wykonawcy Porr S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego. przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Salini Impregilo S.p.A., via dei Missaglia 97, 20142 Mediolan (Włochy) oraz Salini Polska Spółka z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego. orzeka:

1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego - Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od wykonawcy Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa na rzecz zamawiającego - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przed Izbą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………… U z a s a d n i e n i e do wyroku z dnia 8 września 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1790/17 Zamawiający – Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa (prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zaprojektowanie i wybudowanie drogi S3 Legnica (A4) - Lubawka zadanie IV od węzła Kamienna Góra Północ (z węzłem) do granicy państwa, o długości ok 15,3 km” (numer postępowania: O.WR.D-3.2410.86.2017). Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 26.05.2017 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji Urzędowi Oficjalnych Publikacji UE; W dniu 31.05.2017 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem 2017/S 103 -
4. W dniu 18.08.2017 r. Zamawiający dokonał modyfikacji treści SIWZ. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2017 r. przez wykonawcę Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, który zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc przedmiotowe postępowanie naruszył w szczególności następujące przepisy: 1) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego, a w konsekwencji w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, 2) §15 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (dalej jako „Rozporządzenie") poprzez zaniechanie sporządzenia Programu funkcjonalno - użytkowego w sposób umożliwiający ustalenie planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych oraz przygotowanie oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty, 3) art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 kodeksu cywilnego poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w zakresie odnoszącym się do przedmiotu zamówienia w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego, 4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz niezgodny z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, 3) nakazanie Zamawiającemu odpowiedniej zmiany terminu składania ofert, jeśli okaże się to niezbędne. Interes i szkoda: Odwołujący podniósł, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszenia wskazanych przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Szkoda ta polega na ryzyku wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia zysku w związku z jego realizacją. W kontekście posiadania interesu prawnego we wnoszeniu odwołania na etapie kwestionowania elementów SIWZ, za wyrokiem KIO z dnia 4 października 2010 r. (sygn. akt KIO 2036/10), wskazujemy iż ,,środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy, uczestników! konkursu, a także Innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i siwz przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Sformułowanie ww. przepisu w żaden sposób nie nakazuje badania sytuacji podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia jakiego typu warunki udziału w postępowaniu spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie zamierza się ubiegać (samodzielnie, np. korzystając z doświadczenia innych podmiotów, w konsorcjum (...). Również pojęcie szkody w takiej sytuacji nie może być badane w sposób równie ścisły jak w przypadku korzystania ze środków ochrony prawnej odnośnie złożonych ofert. Na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem (np. przez perspektywę zawarcia niezgodnej z przepisami prawa umowy w sprawie zamówienia). Przyjęcie założeń przeciwnych prowadzić by mogło do nadmiernego ograniczenia w korzystaniu ze środków ochrony prawnej dotyczących treści ogłoszenia i siwz". Powyższe, zdaniem Odwołującego, w połączeniu z faktem, iż czynności Zamawiającego objęte niniejszym odwołaniem nie tylko naruszają wskazane powyżej przepisy ustawy Pzp ale również ograniczają konkurencyjność w ramach postępowania i szeroko rozumiany dostęp do zamówienia, dowodzi wypełnienia przesłanek umożliwiających wniesienie odwołania, zdefiniowanych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zachowanie terminu i wymogów formalnych: Jak wskazał Odwołujący odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, gdyż Zamawiający w dniu 18 sierpnia 2017 r. przekazał Wykonawcom zmianę treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) - zestaw nr 4 - modyfikującą postanowienia zawarte w Tomie III - Opis Przedmiotu Zamówienia (Program Funkcjonalno - Użytkowy), dotyczące m.in. Parametrów przewidywanych obiektów inżynierskich. Postanowienia w tym zakresie wprowadzone rzeczoną modyfikacją stanowią przedmiot niniejszego odwołania. W związku z tym, w dniu 18 sierpnia 2017 r. Wykonawca powziął wiadomość o zmianie treści SIWZ, a tym samym o nowych okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Odwołującego, ustawowy – 10 - dniowy - termin na wniesienie odwołania został zachowany. Odwołujący wskazał ponadto, że uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości i przekazał Zamawiającemu kopię odwołania wraz z załącznikami (potwierdzenia w załączeniu). UZASADNIENIE I. Uwagi ogólne
5. Na wstępie, w związku z tym iż zarzuty stawiane w ramach niniejszego odwołania dotyczą sposobu ukształtowania jednej z części SIWZ, Odwołujący wskazał, że SIWZ jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyznacza ona bowiem obowiązki wykonawców, jakie na nich ciążą w związku z chęcią uczestniczenia w postępowaniu, warunki jakim muszą wykonawcy sprostać, oraz dokumenty, jakie należy złożyć, by w nim uczestniczyć. Z tego względu każda część SIWZ winna być precyzyjna i jasna w swej treści, zaś jej zapisy powinny być sformułowane w sposób eliminujący potrzebę wnioskowania, co należy uczynić w jej wykonaniu, aby ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę powyższe, a także konieczność zapewnienia konkurencyjności i równego traktowania wykonawców w ramach postępowań o udzielenie zamówień publicznych, ustawodawca nałożył na zamawiającego szereg szczegółowych obowiązków, którym musi sprostać na etapie przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym podczas formułowania każdej z części specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
6. Opis przedmiotu zamówienia, co wprost determinuje dyspozycja art. 29 ust 1 i 2 ustawy Pzp, powinien pozwolić każdemu z potencjalnie zainteresowanych danym zamówieniem wykonawcom, przygotowanie i złożenie ważnej oferty, w tym umożliwić precyzyjne obliczenie ceny za jego realizację. Zamawiający formułując opis przedmiotu zamówienia powinien w związku z tym posługiwać się dostatecznie dokładnymi i zrozumiałymi określeniami oraz uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, mając na uwadze to, iż perspektywę decydującą dla oceny czy wytyczne te zostały zachowane jest perspektywa wykonawcy. Takie stanowisko potwierdził m.in. SO w Zielonej Górze w wyroku z dnia 13 maja 2005 r. (sygn. akt II Ca 109/05), w ramach którego wskazał, że okoliczność, że inny wykonawca składa ofertę zgodną z założeniem zamawiającego, nie ma znaczenia, wystarczy bowiem, że określenie przedmiotu zamówienia mogło wprowadzić w błąd jakiegokolwiek wykonawcę. W związku z tym jak wskazał Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 27 listopada 2006 r. (sygn. akt III Ca 1019/06) z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp wynika, iż „opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na identyfikację zamówienia. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia powinny być dokładnie określone i niebudzące wątpliwości, a zagadnienie winno być przedstawione wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo (...)”.
7. Również treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego kreowanego przez Zamawiającego, niezależnie od przysługującej zamawiającemu uprzywilejowanej pozycji, powinien być tak ukształtowany aby realizacja zamówienia była możliwa. Celem zamawiającego powinno być również dążenie do osiągnięcia korzystnych rynkowo cen. Zamawiający nie powinien konstruować umowy w żadnym z elementów (w tym również w elemencie odnoszącym się do przedmiotu zamówienia) w sposób, który negatywnie wpłynie na ilość złożonych w przetargu ofert. Nie może także przerzucić całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę. Postanowienia umowy powinny zostać przy tym określone w sposób na tyle precyzyjny, aby wykonawca był w stanie określić cenę ofertową. W sytuacji, w której nie jest możliwe podanie katalogu zamkniętego okoliczności, z którymi wiążą się określone następstwa, zamawiający powinien dążyć do jak najpełniejszego ich wyszczególnienia.
8. Co istotne, w ocenie Odwołującego, powyższe zobowiązania Zamawiającego dotyczące kształtowania treści SIWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia oraz przyszłych zobowiązań kontraktowych, kilkukrotnie były przedmiotem analizy i rozstrzygnięć KIO na tle postępowań dotyczących realizacji inwestycji drogowych. Z uwagi na analogię przedmiotu zamówienia oraz skarżonych postanowień stosowanych przez zamawiających w tych postępowaniach, tezy takich wyroków KIO stanowić mogą w związku z tym istotny punkt odniesienia i powinny być wzięte pod rozwagę w ramach orzekania w niniejszej sprawie. Tytułem przykładu powołać można w tym zakresie wyrok KIO z dnia 18 maja 2015 r. (sygn. akt KIO 897/15), wyrok KIO z dnia 14 września 2016 r. (sygn. akt KIO 1607/16) czy wyrok KIO z dnia 8 kwietnia 2016 r. (sygn. akt KIO 437/16), w ramach których konsekwentnie podkreślano m.in. okoliczność, iż obciążanie wykonawców w całości ryzykiem wystąpienia okoliczności nieznanych na etapie ofertowania jest niewłaściwe, a opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle precyzyjny aby umożliwiał skalkulowanie ceny ofertowej. Niewątpliwie, naganność praktyk nieuwzględniających powyższych postulatów wzmożona jest przy inwestycjach infrastrukturalnych, w ramach których skala ryzyk związanych z każdą niedoprecyzowaną i nieznaną okolicznością wiąże się z ogromnymi kosztami, które spowodować mogą w konsekwencji nieopłacalność kontraktu, a w skrajnych przypadkach nawet upadłość podmiotu realizującego dane zadanie inwestycyjne. Dlatego też jak wskazywała KIO w wyroku o sygn. KIO 1607/16 „opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element dokumentacji, która jest przygotowana przez zamawiającego i nie może być on ogólny, szacunkowy i niedookreślony, wzajemnie niespójny, przenoszący na wykonawców składających ofertę ciężar jego dookreślenia. Za niedopuszczalną należy uznać praktykę opisu przedmiotu zamówienia poprzez zdarzenia przyszłe, niedookreślone, których rzeczywista potrzeba wykonania jak i rozmiar uzależnione są od rezultatu podjętych przez wykonawcę czynności już na etapie realizacji (...). Nadużywanie praw podmiotowych przez zamawiającego do ustalania warunków zamówienia, nie służy realizacji celów zakładanym przez ustawę Prawo zamówień publicznych - otwartych na konkurencję. Zniechęca wykonawców do uczestnictwa w takim postępowaniu, gdzie granice przedmiotu zamówienia, które przyjdzie im realizować nie zostały, w sposób przewidywalny określone, a wykonawcę obarcza się nadmiernym ryzykiem niedoszacowania ceny oferty. W warunkach tak prowadzonego postępowania, każdy z wykonawców będzie mógł inaczej identyfikować poszczególne ryzyka, co może doprowadzić do złożenia nieporównywalnych ofert". Co warte podkreślenia, powyżej cytowany wyrok Krajowej Izby Odwoławczej dotyczył postępowania prowadzonego w formule „zaprojektuj i wybuduj" która dopuszczając pewien margines doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia na etapie realizacji inwestycji, nie przerzuca jednak wszelkich ryzyk z tym związanych na wykonawców i nie zwalnia Zamawiającego z konieczności respektowania podstawowych, powyżej zdefiniowanych obowiązków w zakresie opisania przedmiotu zamówienia. II. Stan faktyczny - konkretyzacja zarzutów i wniosków Odwołującego
9. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zaprojektowanie i wybudowanie drogi S3 Legnica (A4) - Lubawka zadanie IV od węzła Kamienna Góra Północ (z węzłem) do granicy państwa, o długości ok 15,3 km", które zostało wszczęte w dniu 31 maja 2017 r. poprzez publikację ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
10. Pierwotnie zgodnie z treścią Tomu III SIWZ - Program Funkcjonalno - Użytkowy (PFU) w odniesieniu do Parametrów przewidywanych obiektów inżynierskich Zamawiający zamieścił Wykaz tychże obiektów inżynierskich wraz ze wskazaniem, iż: (...) Zmiana sposobu pokonania przeszkody, liczby i parametrów obiektów inżynierskich, podanych w tabeli nr 1.1: - są dopuszczalne wyłącznie na podstawie Procedury Zmiany zgodnie z Warunkami Kontraktu, - wymagają uzasadnienia w Raporcie wykonanym w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko w stosunku do decyzji środowiskowej. Zdaniem Odwołującego, innymi słowy, Zamawiający stworzył poprzez zamieszczenie w treści PFU Tabeli 1.
11. zamknięty katalog obiektów inżynierskich, które należało skalkulować w ramach przygotowywanej oferty, limitując możliwość ich modyfikacji jedynie do przypadków ściśle określonych powyżej, wprowadzonych zgodnie z Warunkami Kontraktu.
12. Zmiana dotyczy SIWZ Tomu III Opis Przedmiotu Zamówienia (Program Funkcjonalno - Użytkowy), zmieniając pkt. 1.1.4.2, Parametry przewidywanych obiektów inżynierskich: Istniejący zapis: (-) Zmiana sposobu pokonania przeszkody, liczby i parametrów obiektów Inżynierskich, podanych w tabeli nr 1.1: - są dopuszczalne wyłącznie na podstawie Procedury Zmiany zgodnie z Warunkami Kontraktu, - wymagają uzasadnienia w Raporcie wykonanym w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko w stosunku do decyzji środowiskowej. Zastępuje się: W przypadku przejść dolnych dla zwierząt, dla których określono w decyzji środowiskowej współczynnik względnej ciasnoty [(szerokość x wysokość) / długość) należy pamiętać, że długość przejść dolnych stanowi szerokość drogi (tj. szerokość obiektu inżynierskiego, a nie jego długość). Zmiana sposobu pokonania przeszkody, lub ilości, lub parametrów obiektów Inżynierskich, podanych w Tabeli nr 1.1.: • są dopuszczalne wyłącznie na podstawie Procedury Zmiany zgodnie z Warunkami Kontraktu, • wymagają uzasadnienia w Raporcie wykonanym w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko - w stosunku do decyzji środowiskowej, Procedury Zmiany jak wyżej nie stosuje się do zmiany parametrów obiektów Inżynierskich wskazanych w Tabeli nr 1.
13. w przypadku gdy przedmiotem zmiany jest: • zmiana długości całkowitej do ±25% wartości podanych w Tabeli nr 1.1 kolumna 4, lub • zmiana szerokości całkowitej przęsła do ±10% wartości podanych w Tabeli nr 1.
14. kolumna
15. Zmiany parametrów podanych w Tabeli nr 1.1., tj. długości całkowitej do ±25% oraz szerokości całkowitej przęsła do ±10% zawierają się w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej. Zmiany wykraczające poza powyższe będą rozpatrywane zgodnie z Warunkami Kontraktu. W przypadku obiektów z funkcją ekologiczną, w celu uzyskania drożności szlaku migracji zwierząt w pasie objętym realizacją Inwestycji, należy uwzględnić konieczność budowy obiektów wyszczególnionych w decyzji środowiskowej. W uzasadnionych przypadkach należy uwzględnić konieczność budowy również dodatkowych obiektów na szlaku migracji (o parametrach określonych w decyzji dla przejścia głównego) w celu bezpiecznego wyprowadzenia zwierząt poza pas drogowy (np. pod łącznicami). Za uzasadniony przypadek uważa się sytuację, w której zwierzęta bezpośrednio z przejścia dla zwierząt zlokalizowanego w ciągu szlaku migracji wyprowadzane są na przeszkody uniemożliwiające dalsze kontynuowanie migracji (np. inna droga komunikacyjna o zaporowym, natężeniu ruchu dla możliwości bezpiecznego jej pokonania, wysoki i stromy nasyp, linia kolejowa itp.). Tym samym, w ocenie Odwołującego, zmienione postanowienie w tym zakresie z jednej strony wskazuje konsekwentnie, iż katalog przewidywanych obiektów inżynierskich zamieszczony w treści Tabeli 1.
16. ma charakter wiążący i zamknięty (o czym świadczy wyraźne wskazanie, iż zmiana sposobu pokonania przeszkody, ilości lub parametrów obiektów inżynierskich względem Tabeli 1.
17. powoduje konieczność wprowadzenia zmiany na podstawie Warunków Kontraktowych), z drugiej zaś, poprzez treść ostatniego dodanego akapitu, sugeruje otwarcie tego katalogu (konieczność uwzględnienia innych obiektów wyszczególnionych w decyzji środowiskowej oraz innych potencjalnych obiektów w przypadku gdyby okazało się to uzasadnione). W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, w ramach tej samej jednostki redakcyjnej Wykonawcy otrzymali dwie sprzeczne ze sobą informacje w zakresie tego co należy wycenić w treści składanej oferty. Wskazana sytuacja nie występowała w ramach pierwotnej treści PFU, co determinuje, iż Wykonawcy dopiero w dniu 18 sierpnia 2017 r. powzięli wiadomość o rzeczonej okoliczności mogącej być przedmiotem odwołania, która to okoliczność doprowadziła do klasycznej nieprecyzyjności opisu przedmiotu zamówienia, mogącej w konsekwencji skutkować nieporównywalnością złożonych ofert.
18. Przewidzianej przez Zamawiającego w ostatnim akapicie konieczności uwzględnienia budowy: - obiektów wyszczególnionych w decyzji środowiskowej; - dodatkowych obiektów na szlaku migracji (o parametrach określonych dla przejścia głównego) w celu bezpiecznego wyprowadzenia zwierząt poza pad drogowy (np. pod łącznicami); nie da się, zdaniem Odwołującego, pogodzić z deklarowanym wiążącym charakterem Tabeli 1.
19. ze względu na to, iż: - Tabela 1.
20. nie zawiera wszystkich obiektów, które wskazywane są w treści decyzji środowiskowej. Odwołujący wskazuje w tym zakresie przykładowo na obiekt w km 63+700 do 63+900 (przejścia górne dla zwierząt dużych) o szerokości w najwęższym miejscu > 60 m, który zdefiniowany został w pkt 3.
21. na stronie 9 udostępnionej Decyzji Środowiskowej (RDOŚ-02-WOOŚ-6613-1/59-17/09/10/kc), a który nie został ujęty w rzeczonej Tabeli; - Tabela 1.
22. siłą rzeczy nie odnosi się również do dodatkowych obiektów na szlaku migracji, które miałyby zostać zidentyfikowane indywidualnie przez każdego z wykonawców, a które nie zostały ujęte tak w treści PFU jak również innych dokumentach udostępnionych przez Zamawiającego.
23. Jak wskazał Odwołujący w związku z tym, w świetle powyższych postanowień niejednoznaczne pozostaje to, czy konieczność budowy obiektów wyszczególnionych w decyzji środowiskowej oraz dodatkowych obiektów na szlaku migracji zidentyfikowanych przez wykonawców, nie wymienionych w Tabeli 1.
24. ma zostać wyceniona w ramach składanej oferty, czy też - zgodnie z postanowieniem, które równolegle znajduje się w treści PFU - będzie wiązała się z każdorazowym wprowadzaniem zmian do Kontraktu. W kontekście powyższego postanowienia PFU, zdaniem Odwołującego, należy zwrócić uwagę, że na jego podstawie każdy z potencjalnych wykonawców może poczynić odmienne założenie, a w konsekwencji wliczyć w cenę swojej oferty inne obiekty inżynierskie. W rezultacie takie ujęcie informacji w ramach opisu przedmiotu zamówienia w sposób bezpośredni generuje ryzyko uzyskania nieporównywalnych ofert w ramach postępowania. Powyższe, niwecząc konkurencyjność w ramach postępowania jest sytuacją niekorzystną tak dla wykonawców jak i dla samego Zamawiającego.
25. W ocenie Odwołującego tymczasem wykonawcy ubiegający się o udzielenie danego zamówienia publicznego powinni otrzymać jednolite i stanowcze informacje obejmujące taki zakres danych, który umożliwi im przygotowanie i wycenę składanych ofert. Odwołujący, nie neguje, że formuła zaprojektuj i wybuduj zakłada pewną elastyczność postanowień opisujących przedmiot zamówienia, który doszczegóławiany jest w ramach projektów budowlanych i wykonawczych przygotowywanych przez wykonawcę uzyskującego dane zamówienie. Nie mniej jednak, jak wynika z §15 Rozporządzenia, Program funkcjonalno - użytkowy powinien zawierać takie informacje, które umożliwią ustalenie planowanych kosztów i wycenę oferty. Biorąc pod uwagę powyższe, oraz fakt, iż obiekty inżynierskie, o których mowa w kwestionowanym postanowieniu stanowią istotny element składowy w ramach wyceny oferty, informacje będące podstawą wyceny w tym zakresie powinny więc mieć stanowczy i jednoznaczny charakter.
26. Odwołujący podniósł, że niezależnie od powyższego, przy założeniu, że obiekty inżynierskie, o których wspomina ostatni akapit zmodyfikowanego postanowienia, nie ujęte w Tabeli 1.1., zgodnie z intencją Zamawiającego miałyby zostać skalkulowane w ramach składanej oferty, taki opis przedmiotu zamówienia cechowałby się ponadto brakiem wymaganego skonkretyzowania. W takiej sytuacji Wykonawcy zmuszeni zostaliby bowiem do kalkulacji ryzyk w tym zakresie jedynie na podstawie wstępnych szacunków, bez precyzyjnych danych wyjściowych przekazanych przez Zamawiającego, który posiadając instrumenty do opisania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego zapotrzebowaniem powinien dać temu wyraz w treści udostępnianej PFU. Ponadto, podnieść należy, że w przypadku dodatkowych obiektów inżynierskich, o których mowa w ostatnim akapicie zmienionego postanowienia PFU, które wykonawcy mieliby sami zidentyfikować dla uzasadnionych w tym celu przypadków, każdy z wykonawców może ilość i parametry tych obiektów zidentyfikować na innym poziomie. W związku z tym przy założeniu, że ten element ma zostać wliczony do ceny ofertowej może dojść tak do jej przeszacowania jak i niedoszacowania, przy czym Zamawiający pozbawiony zostanie mechanizmów zmierzających do weryfikacji prawidłowości tejże wyceny (Wykonawcy nie zostali bowiem zobligowani do przedłożenia wykazu zakładanych przez siebie dodatkowych obiektów inżynierskich). Jak wskazał Odwołujący skala obiektów inżynierskich, które potencjalnie mogą okazać się konieczne do dodatkowego wprowadzenia przedstawiona zostanie poniższej w ramach zestawienia tabelarycznego. Szacunkowa wartość wybudowania tych obiektów zdaniem Wykonawcy może sięgnąć nawet kilkudziesięciu milionów złotych, a w konsekwencji kwestia konieczności włączenia tej kwoty do wyceny oferty każdego z wykonawców może okazać się kluczowa dla wyboru najkorzystniejszej oferty. Tabela 1.1.a Wykaz przewidywanych obiektów inżynierskich koniecznych do budowy na szlakach migracji zwierząt W celu zapewnienia bezpiecznego wyprowadzenia zwierząt poza inne drogi komunikacyjne, wysokie i strome nasypy, linie kolejowe itp. Lp. Oznaczenie obiektu Przewidywany kilometraż Przewidywana długość całkowita [m] Przewidywana min. szerokość całkowita obiektu (zalecana) [m] Przeszkoda (ostatnia kolumna)
27. PZg-60 -59+251 WS-45 36 50