Sygn. akt: 1888/17 WYROK z dnia 27 września 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie dnia 25 września 2017

§ 6Umowy lub żądając od Wykonawcy zwrotu poniesionych kosztów.

W przypadku gdy koszty usunięcia wad lub usterek przewyższać będą kwotę zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, Zamawiający uprawniony jest do żądania zwrotu poniesionych kosztów, w część w jakiej nie zostały one pokryte z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy"; • § 31 ust. 17 Warunków Umowy - -Zamawiający może zażądać usunięcia wad lub usterek w sposób przez siebie określony, a Wykonawca związany jest żądaniem Zamawiającego"

1. Powyższe postanowienia, przyznając Zamawiającemu tak szerokie i jednocześnie nie skatalogowane kompetencje w zakresie decydowania o wykonawców z udzielonych zobowiązań gwarancyjnych, nieproporcjonalnym przerzuceniu ryzyk kontraktowych na nieprecyzyjności w opisie przedmiotu zamówienia w tym wypaczają w konsekwencji ideę zobowiązań gwarancyjnych, które stanowią rodzaj zobowiązania, w którym wykonawca robót podejmuje się naprawy lub wymiany elementów rzeczy będącej przedmiotem umowy. W przedmiotowym przypadku, pomimo podjęcia się zobowiązania gwarancyjnego w danym zakresie, Wykonawcy mogą zostać dodatkowo obciążeni kosztami dokonanych napraw, bez względu na swój przejaw aktywności w tym zakresie. Co istotne, nie zostało zdefiniowane co Zamawiający rozumiał będzie przez przypadki kwalifikujące się do „natychmiastowego usunięcia wad i usterek", które miałyby być usuwane na koszt wykonawcy, poza obciążającymi go zobowiązaniami gwarancyjnymi. Innymi słowy, pomimo przyjęcia na siebie zobowiązania do usunięcia zidentyfikowanych wad (i ponoszonych w tym zakresie kosztów), wykonawcy niezależnie mieliby zostać obciążani kosztami napraw zlecanych innym podmiotom, względnie usuwanych przez samego Zamawiającego, bez wpływu na decyzje w przedmiocie kwalifikacji tych wad, ich rozmiaru i sposobu naprawy.
2. Podobnie w przypadku postanowienia zawartego w § 31 ust. 17 Warunków Umowy, wykonawcy byliby zmuszeni do przyjęcia zobowiązania do usuwania wad, pozbawiając się jakiegokolwiek wpływu na sposób realizacji ciążącego na nich zobowiązania. Zamawiający poprzez wskazane postanowienie nie precyzuje tym samym, jakie zobowiązanie w zakresie sposobu usuwania wad, potencjalni wykonawcy mieliby na siebie przyjąć i jakie ryzyko z tym związane mieliby skalkulować. Zamawiający nie dając żadnych wytycznych w tym zakresie, nie wyklucza zaistnienia takiej sytuacji, w której wybór sposobu dokonania usunięcia wad nie byłby sposobem najbardziej efektywnym czy prawidłowym pod względem technologicznym, pozostawiając katalog zobowiązań gwarancyjnych katalogiem zupełnie nieograniczonym. W tym kontekście, podkreślić należy, iż ustawodawca wprowadzając do kodeksu cywilnego postanowienia dotyczące gwarancji jakości, nadając im co prawda charakter dyspozytywny, wskazał na pewne wytyczne dotyczące podejmowanych zobowiązań gwarancyjnych, stanowiące wzorzec pewnego rodzaju wzorzec respektujący zasady słuszności, wśród których wskazano na jasność i zrozumiałość (art. 577

§ 3Umowy lub żądając od Wykonawcy zwrotu poniesionych kosztów.

W przypadku gdy koszty usunięcia wad lub usterek przewyższać będą kwotę zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, Zamawiający uprawniony jest do żądania zwrotu poniesionych kosztów, w części w jakiej nie zostały one pokryte z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy"; - usunięcie postanowienia zawartego w § 31 ust. 17 Warunków Umowy. II.

1. Sztywne daty pośrednie i daty zakończenia robót
2. W ramach § 26 ust. 1 Wzoru Umowy, Zamawiający określił etapy (kamienie milowe) oraz termin zakończenia realizacji inwestycji, określając je w przeważającej części datami dziennymi. Taka konstrukcja określania etapów realizacji zamówienia nie uwzględnia specyfiki realizacji inwestycji o takim charakterze i utrudnia egzekwowanie możliwości zmiany umowy w zakresie terminów realizacji przewidzianych w § 32 ust. 4 Wzoru Umowy, dotyczących procedury uzyskiwania wszelkiego rodzaju pozwoleń i uzgodnień. Przy zastosowanej konstrukcji dat kalendarzowych trudno bowiem wykazać o jaki konkretnie okres czasu termin realizacji określony datą kalendarzową miałby zostać przesunięty w związku z datą procedurą.
3. Biorąc pod uwagę powyższe, oraz fakt, że termin wykonania zamówienia jest jednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający musi ten termin ustalić z uwzględnieniem wskazanych w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp wymagań i okoliczności mających wpływ na treść oferty wykonawcy i jego późniejszego zobowiązania wynikającego z zawartej umowy (por. wyrok KIO 1488/17). W przypadku ustalenia terminów pośrednich oraz terminu zakończenia realizacji inwestycji w sposób „sztywny" jako datę kalendarzową, Zamawiający, nie uwzględnia zdaniem Odwołującego wszelkich okoliczności i zmiennych mogących mieć wpływ na możliwość zachowania tych terminów.
4. W związku z tym, Odwołujący wnosi o modyfikację § 26 ust. 1 Wzoru Umowy poprzez określenie poszczególnych etapów i daty zakończenia realizacji zamówienia jako okresu w tygodniach/ miesiącach liczonych od dnia podpisania umowy, tj. nadanie mu następującego brzmienia: Dla Umowy ustanawia się następujące Etapy (kamienie milowej które Wykonawca zobowiązany jest wykonać w następujących terminach: 1) Przekazanie Koncepcji Programowo - Przestrzennej - 35 dni po podpisaniu umowy, 2) Przekazanie dokumentami projektowej, w tym uzyskanie: - ostatecznej decyzji środowiskowej (o ile będzie wymagana) —01.12.2018r. w ciągu 48 tygodni od daty rozpoczęcia, - ostatecznej decyzji pozwalającej na rozpoczęcie robót budowlanych (pozwolenia na budowę /zgłoszenie) - 01-02.2019r-. w ciągu 57 tygodni od daty rozpoczęcia 3) Przeprowadzenie i zakończenie robót wraz z przeprowadzeniem odbiorów eksploatacyjnych tory nr 8,10 stacji Idzikowice - w terminie do 29.09.2018 r. (zamknięcia całodobowe) w ciągu 39 tygodni od daty rozpoczęcia, 4) Przeprowadzenie i zakończenie robót wraz z przeprowadzeniem odbiorów eksploatacyjnych tory 12,14 stacji Idzikowice - w terminie do 13.10.2018r. (zamknięcia całodobowe) w ciągu 41 tygodni od daty rozpoczęcia, 5) Przeprowadzenie i zakończenie robót wraz z przeprowadzeniem odbiorów eksploatacyjnych na torach głównych zasadniczych i dodatkowych nr: 1, 3, 5, 11, 13, 31 w całodobowych zamknięciach torowych - 16.07.2019r., w ciągu 80 tygodni od daty rozpoczęcia, 6) Przeprowadzenie i zakończenie wymiany rozjazdów w torach nr: 1 i 2 dla prędkości konstrukcyjnej 250 km/h w całodobowych zamknięciach torowych - 16.07.2019r., w ciągu 80 tygodni od daty rozpoczęcia, 7) Przeprowadzenie i zakończenie robót wraz z przeprowadzeniem odbiorów eksploatacyjnych na torach nr: 2, 4, 6, w tym min.: roboty torowe, srk, sieć trakcyjna, elektroenergetyka, teletechnika i telekomunikacja -16.07.2019r., w ciągu 80 tygodni od daty rozpoczęcia, 8) Przeprowadzenie i zakończenie robót wraz z przeprowadzeniem odbiorów eksploatacyjnych sieci trakcyjnej -14.12.2019 r., w ciągu 102 tygodni od daty rozpoczęcia, 9) Przeprowadzenie i zakończenie robót wraz z przeprowadzeniem odbiorów eksploatacyjnych urządzeń srk - 30.bt.-2019r, w ciągu 100 tygodni od daty rozpoczęcia, 10) Budowa nowego budynku nastawni z przeprowadzeniem odbioru eksploatacyjnego wraz z instalacjami, wewnętrznymi urządzeniami srk oraz teletechnicznymi i telekomunikacyjnymi - 30.11.2019r., w ciągu 100 tygodni od daty rozpoczęcia, 11) Przeprowadzenie odbioru końcowego wraz z przekazaniem zaakceptowanej pełnej dokumentacji powykonawczej, operatu kolaudacyjnego oraz dostarczenie Zamawiającemu kompletu dokumentów związanych z procesem certyfikacji i dopuszczeniem do eksploatacji podsystemów strukturalnych wraz z uzyskaniem w imieniu Zamawiającego pozwolenia na użytkowanie do dnia 16.06.2020r. w ciągu 128 tygodni od daty rozpoczęcia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Odnośnie zarzutu dot. zapisów PFU w zakresie kolizji z sieciami zewnętrznymi i kwestionowaniem pkt 3.6.11 stwierdził, że w sprawie niniejszej kluczowe znaczenie ma okoliczność, iż inwestycja realizowana będzie w formule projektuj i buduj, a zgodnie z PFU to na wykonawcy będzie ciążyć obowiązek zidentyfikowania na etapie projektowania wszystkich możliwych kolizji z istniejąca infrastrukturą. Zgodnie z pkt 3 PFU „Wykonawca jest zobowiązany do uzyskania niezbędnych informacji i zidentyfikowania przebiegu kolidującej infrastruktury oraz usunięcia kolizji w przypadku ich wystąpienia”. Co więcej PFU zakrada, że w skład dokumentacji wykonawczej wchodzić będzie dokumentacja opisująca rozwiązania usunięcia zidentyfikowanych kolizji przykładowo wskazać pkt 3.2.3 pkt 4) OPZ: „Projekt wykonawczy stanowi uzupełnienie i uszczegółowienie projektu budowlanego i powinien zawierać m.in.: inne projekty specjalistyczne posiadające wszystkie niezbędne uzgodnienia (projekty technologiczne, projekty zabezpieczenia wykopów, projekty organizacji ruchu kolejowego – fazowania robót w czasie realizacji, projekty czasowej stałej organizacji ruchu drogowego (pieszego), projekty usunięcia kolizji z urządzeniami infrastruktury podziemnej, itp.).” Też pkt 3.6 PFU: „Roboty budowlane: Zakres robót budowlanych koniecznych do wykonania w podziale branżowym: Kolizje z sieciami zewnętrznymi.” Zgodnie z pkt 3.2.6 ppkt 4 PFU projekt wykonawczy powinien zawierać m.in. projekty usunięcia kolizji z urządzeniami infrastruktury podziemnej. W związku z powyższym przerzucanie na zamawiającego obowiązku zidentyfikowania wszystkich kolizji raz zmianę PFU w ten sposób, że wynagrodzenie wykonawcy będzie obejmowało jedynie kolizje w PFU przeczy zasadom realizacji inwestycji w formule „projektuj i buduj” tj. pod klucz. Założenia zamówienia zakładają, iż wykonawca na podstawie opisanych w PFU oczekiwań co do ostatecznego kształtu i zakresu inwestycji wykona prace projektowe oraz roboty budowlane umożliwiające osiągnięcie zakładanego przez zamawiającego rezultatu. W ocenie zamawiającego zastosowana przez niego konstrukcja jest właściwa ze względu na charakter i rangę zamówienia. Regulacja pkt 3.6.11 PFU wymuszać będzie na wykonawcy dokonania na etapie przedprojektowym dokładnego zinwentaryzowania terenu tak, aby na etapie realizacyjnym nie generować dodatkowych kosztów związanych z brakiem należytej staranności przy analizowaniu terenu robót. W ocenie zamawiającego powyższe jest korzystne dla obu stron, gdyż minimalizuje ryzyko roszczeń wykonawcy w ww. zakresie. Zamawiający kwestionuje twierdzenie odwołującego, że ww. regulacja powoduje niemożliwość oszacowania ceny oferty otrzymanie nieporównywalnych ofert. Z uwagi na określone przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu ważne oferty mogą złożyć jedynie podmioty posiadające wiedzę i doświadczenie w realizacji podobnych inwestycji. Zamawiający zakłada, iż wykonawcy ci są w stanie – na podstawie posiadanego doświadczenia oraz dysponując wyspecjalizowaną kadrą – określić zakres oraz rodzaj kolizji z istniejącą infrastrukturą przy tego rodzaju zamówieniach na podstawie udostępnianych dokumentów. Co więcej, wykonawcom przysługuje uprawnienie do dokonania wizji lokalnej, która zwiększa szanse na wydedukowanie informacji w powyższym zakresie. Zamawiający stoi na stanowisku, iż omawiana okoliczność mieści się w granicach racjonalnego ryzyka biznesowego wykonawcy. Każdy z podmiotów biorących udział w postępowaniach w sprawie zamówień publicznych szacuje, przyjmując mniejszy lub większy margines błędu, ryzyko wystąpienia podczas budowy różnego rodzaju okoliczności. Niemniej jednak powyższe nie uniemożliwia mu dokonania kalkulacji ceny. W praktyce większość wykonawców dokonuje wyliczeń na podstawie danych otrzymanych na podstawie analizy wcześniejszych, zrealizowanych inwestycji. W świetle powyższego uzasadnienie odwołania w tym zakresie jest nieuzasadnione. Zamawiający wskazuje również, iż wartość prac związanych z usuwaniem kolizji stanowi wartość mniej niż 1% wartości całego zamówienia. W związku z tym odmienne założenia w zakresie oszacowania przez wykonawców ryzyka wystąpienia kolizji nie będzie rzutować znacząco na wysokość oferowanych cen, a zatem nie dojdzie do nieporównywalności ofert. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że Zamawiający na innych inwestycjach prowadzonych w formule „zaprojektuj i wybuduj" stosował mechanizmy zwalniające wykonawców z konieczności ponoszenia nieznanych w tym zakresie ryzyk, zamawiający wskazał, że wszystkie inwestycje prowadzone są na podstawie brzmienia tzw. dokumentacji bazowej, która jest modyfikowana na potrzeby realizacji konkretnego postępowania. Na podstawie ww. dokumentacji prowadził postępowania związane z realizacją inwestycji pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 3 CMK”, w których brał udział odwołujący, a wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu nie kwestionowali ww. zapisu PFU. Wskazał na 4 postępowania, z których odwołujący jest wybranym wykonawcą w 1 postępowaniu, a przystępujący P. w trzech postępowaniach. Odnośnie zarzutu dotyczącego ryzyka związanego z niewłaściwym oszacowaniem zakresu prac wskazującego na fragment § 30 ust. 6 wzoru umowy o treści: „Brak dokładności lub niewłaściwe oszacowanie zakresu prac i robót budowlanych w Programie Funkcjonalno-Użytkowym lub Rozbiciu Ceny Ofertowej nie będzie miało żadnego wpływu na ważność Umowy oraz nie zwolni Wykonawcy z wykonania przedmiotu Umowy, jak również nie będzie stanowiło podstawy do roszczeń ze strony Wykonawcy", zamawiający wskazuje, że odwołujący pominął okoliczność, iż przedmiotowa inwestycja będzie realizowana w formule „projektuj i buduj”, a zatem to na wykonawcy będzie spoczywał obowiązek określenia zakresu prac niezbędnych do wykonania. Informacje zawarte w PFU mają charakter poglądowy, ogólny oraz stanowią opis oczekiwań zamawiającego względem realizowanej inwestycji. Wskazał na pogląd w orzecznictwie. Usunięcie ww. fragmentu z wzoru mowy będzie powodować, iż zamawiający będzie ponosił konsekwencje związane z niedokładnym i nienależytym wykonaniem prac związanych z opracowaniem dokumentacji projektowej, Taki rozwiązanie przeczy założeniom realizacji inwestycji „pod klucz”. W świetle powyższego zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odnośnie zarzuty dotyczącego postanowienia o gwarancji jakości, w którym odwołujący kwestionuje § 31 ust. 14 warunków umowy o brzmieniu: - „W przypadku nieprzystąpienia przez Wykonawcę do usuwania zgłoszonych wad lub usterek w terminie (w szczególność wynikającym z karty gwarancyjnej lub z ustaleń Stron) lub w przypadku konieczności natychmiastowego usunięcia wad lub usterek, Zamawiający będzie uprawniony według swojego wyboru do usunięcia wad lub usterek we własnym zakresie lub do zlecenia ich usunięcia innemu podmiotowi, a koszty z tym związane pokryje z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy,

§ 6Umowy lub żądając od Wykonawcy zwrotu poniesionych kosztów.

W przypadku gdy koszty usunięcia wad lub usterek przewyższać będą kwotę zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, Zamawiający uprawniony jest do żądania zwrotu poniesionych kosztów, w część w jakiej nie zostały one pokryte z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy"; zamawiający zacytował ocenę regulacji i stwierdził, że argumentacja odwołującego nie znajduje odzwierciedlenia w literalnym brzmieniu cytowanego paragrafu wzoru umowy. Zamawiający zauważa, że procedura z powołanego zapisu umowy będzie możliwa do zastosowania w przypadku” - nieprzystąpienia przez wykonawcę do usuwania zgłoszonych wad lub usterek w terminie (w szczególności wynikających z karty gwarancyjnej lub z ustaleń Stron) - lub w przypadku konieczności natychmiastowego usunięcia wad lub usterek. Pierwsza z ww. sytuacji jest immanentnie związana z aktywnością wykonawcy przejawiającą się brakiem podjęcia stosownych działań zmierzających do usunięcia wad i usterek. Termin ich usunięcia wynikać będzie albo z przedłożonych kart gwarancyjnych lub z umowy / ustaleń stron. Z drugą sytuacją będziemy mieć do czynienia, gdy konieczność usunięcia wad lub usterek będzie związana z nagłą sytuacją, a potrzeba niezwłocznego doprowadzenia obiektu do stanu używalności będzie wiązać się z udrożnieniem szlaków kolejowych, do czego będziemy mieć do czynienia w przypadku awarii lub katastrofy, Zamawiający zauważa, że niezasadne skorzystanie z uprawnienia, o który mowa w ww. regulacji będzie uprawniało wykonawcę do dochodzenia odszkodowania od zamawiającego na zasadach ogólnych. Zamawiający wskazuje, że modyfikacji ww. zapisu zgodnie z żądaniem odwołującego będzie niweczyć cel i sens jego wprowadzenia jaki było zmobilizowanie wykonawcy do podejmowania bez zbędnej zwłoki czynności naprawczy w ramach udzielonej gwarancji. Modyfikacja regulacji będzie rodzić ryzyko, iż wykonawca – wskutek braku określonych sankcji – nie będzie realizował obowiązków gwarancyjnych w sposób należyty.. Powyższe wynika wprost z załącznika nr 7 pkt 4 wzoru umowy (Karta gwarancyjna): „Usunięci wadu lub usterki nastąpi na terenie, na którym były prowadzone roboty, chyba ze do jej skutecznego usunięcia niezbędne będzie dokonanie tego w innym miejscu. W ramach gwarancji wykonawca zobowiązuje się do usunięcia ujawnionych wad lub usterek fizycznych na własny koszt, w terminie określonym w pkt 5 poniżej, chyba że: - Zamawiający i Wykonawca w protokole dotyczącym stwierdzenia wady lub usterki ustalą inny termin usunięcia wady lub usterki, - ujawniona wada lub usterka może skutkować zagrożeniem dla życia lub zdrowia ludzi, zanieczyszczeniem środowiska, wystąpieniem szkody dla Zamawiającego lub osób trzecich, przerwy lub ograniczenia w ruchu pociągów lub będą miały miejsce inne przypadki niecierpiące zwłoki – wówczas Zamawiający będzie uprawniony według swojego wyboru do: a/ usunięcia wady lub usterki we własnym zakresie lub b/ do zlecenia jej usunięcia innemu podmiotowi, - a koszty z tym związane pokryje z zabezpieczenia należytego wykonania umowy,

§ 6umowy lub żądając od wykonawcy zwrotu poniesionych kosztów.

W przypadku gdy koszty usunięcia wady lub usterki przewyższać będą kwotę zabezpieczenia należytego wykonania umowy zamawiający uprawniony jest do żądania zwrotu poniesionych kosztów, w części w jakiej nie zostały one pokryte z zabezpieczenia należytego wykonania umowy; c/ żądania od wykonawcy przystąpienia do usuwania ujawnionej wady lub usterki niezwłocznie, lecz nie później niż w ciągu 24 godzin od chwili otrzymania zawiadomienia zamawiającego o ujawnieniu wady lub usterki oraz usunąć wadę lub usterkę w najwcześniejszym możliwym terminie, nie później jednak niż w ciągu _ dni od chwili otrzymania zawiadomienia zamawiającego o ujawnieniu wadu lub usterki.” Odnośnie zarzutu dotyczącego sztywnych dat pośrednich i dat zakończenia robót zamawiający wskazał, że okoliczność określenia terminów realizacji inwestycji (kamienie milowe) przez daty dzienne nie stanowi naruszenia przepisów prawa. Powyższe może stanowić pewna niedogodność dla wykonawców, jednak mieści się w granicach swobody umów i jest często stosowanym zabiegiem zwłaszcza w przypadku inwestycji realizowanych ze środków unijnych , gdy zachodzi konieczność rozliczania poszczególnych prac na podstawie harmonogramu. Zamawiający wskazuje nadto, że określone daty przypadają na końcówkę 2018 r. – 2020 r, w związku czym należy przyjąć, że zamawiający ustalając ww. daty wziął pod uwagę ryzyko związane z przedłużeniem się postępowania przetargowego, a zatem zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W toku rozprawy strony przedstawiły stanowiska. Odwołujący stwierdził, że zarzut, oznaczony II.4, wobec zmiany specyfikacji w tym zakresie, wycofuje. W pozostałym zakresie podtrzymał zarzuty, żądania i argumentacje odwołania. Zarzut II.1, dotyczący kolizji z sieciami zewnętrznymi, podtrzymał i stwierdził, że zaprojektowanie usunięcia kolizji, wymaga uzyskania od Zamawiającego określonych danych. Zauważył, że informacjami o sieciach zewnętrznych dysponuje wyłącznie Zamawiający, a sugerowana przez Zamawiającego wizja lokalna nie pozwoli na uzyskanie niezbędnych informacji, gdyż większość sieci jest zlokalizowana pod ziemią. Złożył do akt dokument z informacją o zmianie specyfikacji w analogicznym postępowaniu (Nysa-Opole), w którym Zamawiający uwzględnił żądania, dotyczące postępowania, w związku z kolizjami z sieciami zewnętrznymi. Powyższe było wynikiem uwzględnienia analogicznych zarzutów w analogicznym postępowaniu. Zarzut II.2, dotyczący par. 30 ust. 6 wzoru umowy Odwołujący podtrzymał. Wskazał na ryzyko w oszacowaniu zakresu prac. Podkreślił nierówność stron, w tym uprzywilejowanie Zamawiającego i stwierdził, że utrzymanie zapisu utrudni właściwe prowadzenie inwestycji. Zarzut II.3 (gwarancja jakości) podtrzymał w całości z argumentacją z odwołania, podkreślając nieuzasadnione uprawnienia Zamawiającego co do decyzji o sposobie usunięcia usterek. Złożył do akt postanowienia z analogicznego postępowania, w którym w subklauzuli 11.1 (str. 6 dokumentu), Zamawiający uwzględnił żądania wykonawcy. Wniósł o uwzględnienie takich postanowień w niniejszym postępowaniu. Odnośnie kolizji zauważył także, że skala zjawiska nie ma znaczenia przy ocenie zasadności stanowiska. Przypomniał, że Zamawiający jest w stanie podać informacje, dotyczące sieci zewnętrznych. Zauważył, że w umowie nie przewidziano, jako przesłanki jej zmiany, faktu ujawnienia kolizji. Podtrzymał twierdzenie o analogii postępowania z innymi, wskazanymi jako przykłady. Podkreślił zakres zadań i kosztów ponoszonych przy projektowaniu prac i występujących kolizjach. Dodatkowo przypomniał, iż w zakresie gwarancji przedstawił alternatywny sposób uwzględnienia zarzutu i zauważył przy tym, że to wykonawca jest gwarantem i to do niego z zasady należy usunięcie wady. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Przypomniał, że postępowanie prowadzone jest w formule zaprojektuj i wybuduj. W tym stanie, to wykonawca tworzący projekt, jest zobowiązany do uzyskania aktualnej dokumentacji geodezyjnej i kartograficznej. Przypomniał, że wartość prac, wynikających z istnienia ewentualnych kolizji, jest z uwagi na wartość zamówienia marginalna i stanowi poniżej 1% wartości przedmiotu zamówienia. Przypomniał także charakter i obszar prac objętych projektem. Złożył do akt oświadczenie Zamawiającego o braku problemów, związanych z usunięciem kolizji, w toku realizacji kontraktu, realizowanego przez Odwołującego, a wskazanego w odpowiedzi na odwołanie. Stwierdził, że wskazane przez Odwołującego inne postępowania z postanowieniami dotyczącymi kolizji, nie powinny być uwzględniane w niniejszym postępowaniu, szereg takich postanowień było nieuzasadnionych i nie prowadziło do racjonalnego zakończenia („ślepa uliczka”). Odnośnie zarzutu II.2 wskazuje na postanowienia § 32 wzoru umowy, opisujące możliwości zmiany umowy, w razie zmiany określonych okoliczności. Podniesione zarzuty, dotyczące § 30 ust. 6 ocenił, jako obronę Odwołującego przed skutkami niewłaściwego oszacowania ceny ofertowej. Odnośnie zarzutu II.3 wskazał na szczególne okoliczności, dotyczące nadzwyczajnego usuwania usterek, z powołaniem na postanowienia karty gwarancyjnej, stanowiącej załącznik 7 wzoru umowy. Zauważył także, iż żądanie Odwołującego uległo zmianie i w miejsce wykreślenia postanowienia, Odwołujący oczekuje zmiany, z uwzględnieniem treści złożonego dokumentu (subklauzula 11.1). Dokument ten zawiera również szerokie uprawnienia Zamawiającego z tytułu realizacji roszczeń gwarancyjnych. Podtrzymał stanowisko, iż celowe jest ustalenie terminów realizacji, ze wskazaniem dat kalendarzowych, z uzasadnieniem przedstawionym w piśmie. Wskazał na brak uzasadnienia przez Odwołującego, sugerowanych przez niego terminów realizacji, niezgodnych z podanymi kalendarzowymi datami. Wskazał na naturalny zakres ryzyka, wynikający z przyjętej formuły, a także treść PFU w pkt 2.2.2 zawierającej opis stanu istniejącego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację postępowania, na którą w szczególności składają się postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również stanowiska stron przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej,

art. 179 ust. 1 ustawy pzp, który to interes przy podnoszeniu zarzutów wobec postanowień siwz rozumieć należy możliwie szeroko. W ocenie składu orzekającego odwołujący nie udowodnił skutecznie zasadności podniesionych zarzutów, że kwestionowane treści siwz naruszają przepisy ustawy pzp i kodeksu cywilnego, a także zasady określone w art. 7 ustawy pzp. Odnośnie zarzutu dot. zapisów PFU w zakresie kolizji z sieciami zewnętrznymi i kwestionowaniem pkt 3.6.11 należy przyznać rację zamawiającemu, że w sprawie niniejszej kluczowe znaczenie ma okoliczność, iż inwestycja realizowana będzie w formule projektuj i buduj, a zgodnie z PFU to na wykonawcy będzie ciążyć obowiązek zidentyfikowania na etapie projektowania wszystkich możliwych kolizji z istniejąca infrastrukturą, co jest naturalnym elementem prac projektowych. Wskazuje na to m. in. postanowienie PFU, w którym wskazano, że „Wykonawca jest zobowiązany do uzyskania niezbędnych informacji i zidentyfikowania przebiegu kolidującej infrastruktury oraz usunięcia kolizji w przypadku ich wystąpienia”. Nadto w skład dokumentacji wykonawczej wchodzić ma dokumentacja opisująca rozwiązania usunięcia zidentyfikowanych kolizji np. pkt 3.2.3 pkt 4) OPZ: „Projekt wykonawczy stanowi uzupełnienie i uszczegółowienie projektu budowlanego i powinien zawierać m.in.: inne projekty specjalistyczne posiadające wszystkie niezbędne uzgodnienia (projekty technologiczne, projekty zabezpieczenia wykopów, projekty organizacji ruchu kolejowego – fazowania robót w czasie realizacji, projekty czasowej stałej organizacji ruchu drogowego (pieszego), projekty usunięcia kolizji z urządzeniami infrastruktury podziemnej, itp.).” Potwierdzają to również postanowienia PFU w pkt: „Roboty budowlane: Zakres robót budowlanych koniecznych do wykonania w podziale branżowym: Kolizje z sieciami zewnętrznymi.”, a zgodnie z pkt 3.2.6 ppkt 4 PFU projekt wykonawczy powinien zawierać m.in. projekty usunięcia kolizji z urządzeniami infrastruktury podziemnej. W związku z powyższym żądanie, by to zamawiający opisał wszystkie kolizje samo w sobie jest niezgodne z przyjętą formułą „projektuj i buduj”. Niezależnie od powyższego można zauważyć, że sam zamawiający nie musi dysponować pełna wiedzą o istniejących na jego terenie sieciach i instalacjach podmiotów trzecich, co jest domena właściwych jednostek (instytucji) dysponujących zasobem geodezyjno-kartograficznym. W tym świetle twierdzenie o niemożności poprawnego skalkulowania ceny jest nieuzasadnione, a ewentualne ryzyka w tym zakresie dotyczyć mogą w takim samym zakresie wszystkich zainteresowanych wykonawców. Odnośnie zarzutu dotyczącego ryzyka związanego z niewłaściwym oszacowaniem zakresu prac wskazującego na fragment § 30 ust. 6 wzoru umowy istotne jest przypomnienie formuły przedmiotu zamówienia, zgodnie z którą to na wykonawcy będzie spoczywał obowiązek określenia zakresu prac niezbędnych do wykonania. Informacje zawarte w PFU mają charakter poglądowy, ogólny oraz stanowią opis oczekiwań zamawiającego względem realizowanej inwestycji. Usunięcie kwestionowanego przez odwołującego fragmentu z wzoru umowy może spowodować, iż zamawiający będzie ponosił konsekwencje związane z wykonaniem prac projektowych. W świetle powyższego zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odnośnie zarzutu dotyczącego gwarancji jakości, w którym odwołujący kwestionuje § 31 ust. 14 warunków umowy stwierdzić należy że kwestionowana i cytowana procedura dotyczy wyłącznie określonych okoliczności i pomija podstawowe sytuacje opisujące zasady realizacji roszczeń z tytułu gwarancji, jakie są określone zarówno w postanowieniach umowy, jak i załączonej karty gwarancyjnej, które to zdarzenia należy oceniać w pełnym kontekście. Zarzut dotyczący ustalenia gwarancji na rozjazdy wobec zmiany siwz i cofnięcia go przez odwołującego, nie podlega rozpatrzeniu. Odnośnie zarzutu dotyczącego dat pośrednich i dat zakończenia określonych datami kalendarzowymi, należy wskazać że okoliczność określenia terminów realizacji inwestycji (kamienie milowe) przez daty dzienne nie stanowi naruszenia przepisów prawa, mieści się w granicach swobody umów i jest często stosowane w praktyce kontraktowej. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu, a zamawiający nie naruszył przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Przewodniczący: ………………………………