Sygn. akt KIO 2085/17 WYROK z dnia 18 października 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2017 r. przez wykonawcę: Zakład Produkcyjno Usługowy M. P. R. P. Sp. z o.o., ul. (...), M. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: V. E. Ł. S.A., ul. (...), Ł. orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Zakład Produkcyjno Usługowy M. P. R. P. Sp. z o.o., ul. (...), M., i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Zakład Produkcyjno Usługowy M. P. R. P.Sp. z o.o., ul. (...), M. tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy: Zakład Produkcyjno Usługowy M. P. R. P. Sp. z o.o., ul. (...), M. na rzecz zamawiającego: V. E. Ł. S.A., ul. (...), Ł. kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 2085/17 U z a s a d n i e n i e Zamawiający – V. E. Ł. S.A. z siedzibą w Ł. – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego - roboty budowlane pn. Przebudowa sieci ciepłowniczej w Ł. w celu ograniczenia emisji CO2 i poprawy efektywności energetycznej - Etap I cz. 1 w podziale na zadania: 1. Zadanie 1: Modernizacja wodnej sieci ciepłowniczej od (…) do (...) - etap 2 od (...)151 do K-3306 2. Zadanie 2: Modernizacja wodnej sieci ciepłowniczej z (…) kierunek północ os. (…) "L" wraz z przyłączami - etap 2 z (…) wraz z przyłączami; Nr referencyjny: (…). – na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”. Ogłoszenie zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 września 2017 r. pod numerem (…). Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) ostała udostępniona na stronie internetowej zamawiającego: (…). Odwołujący – wykonawca: Zakład Produkcyjno Usługowy M. P. R. P. Sp. z o.o. z siedzibą w M. – wniósł na podstawie art. 180 ust. 1 oraz art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie wobec treści SIWZ, tj.: 1) opisu przedmiotu zamówienia zamieszczonego w Części III SIWZ pkt 4 ppkt 4.6.8 lit.
- c)Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, zgodnie z którym: „Wartości dopuszczalne rezystancji izolacji w budowanych systemach rurociągów preizolowanych (...)
- c)30 MΩ/km drutu dla każdej pętli pomiarowej, 2. dla pracującej sieci w okresie gwarancji rekomenduje się system dwuprogowy: • R 30 MΩ/km (lit. b); dla podjęcia przez wykonawcę działań zmierzających do ustalenia przyczyn spadku rezystancji oraz do przystąpienia do usunięcia wady, wielkość graniczną 200 MΩ stan normalny dla pojedynczego elementu nowobudowanej sieci;
- b)> 30 MΩ/km wielkość graniczna dla odbioru zadania;
- c)30 MΩ/km (lit. b); dla podjęcia przez wykonawcę działań zmierzających do ustalenia przyczyn spadku rezystancji oraz do przystąpienia do usunięcia wady, wielkość graniczną < 1 MΩ (lit. c). Niewątpliwie wielkość parametru określającego spadek rezystancji izolacji, stanowiący podstawę do podjęcia czynności wynikających ze zobowiązania gwarancyjnego – nie stanowi naruszenia ani utrudniania: uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, zgodności postępowania z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Fakt ten potwierdza, obok opisu zarzutów zawartych w odwołaniu, również żądanie odwołującego: -usunięcia w całości pkt 4 ppkt 4.6.8 lit.
- c)SIWZ lub też ewentualnie zastąpienia zakwestionowanego postanowienia w Części III SIWZ – postanowieniem o treści: „Wartości dopuszczalne rezystancji izolacji w budowanych systemach rurociągów preizolowanych wynosiły (...)
- c)≤ 20 kΩ wielkość graniczna dla podjęcia przez wykonawcę działań zmierzających do ustalenia przyczyn spadku rezystancji oraz do przystąpienia do usunięcia wady”; -usunięcia w całości ust. 4 wzoru umowy o treści: „4. W przypadku stwierdzenia spadku poziomu rezystancji poniżej 1 MΩ/km Wykonawca zobowiązuje się do niezwłocznego przystąpienia do czynności zmierzających do ustalenia przyczyn tego spadku oraz usunięcia usterki” lub też ewentualnie zastąpienia zakwestionowanego postanowienia wzoru umowy postanowieniem o treści: „4. W przypadku stwierdzenia spadku poziomu rezystancji ≤ 20 kΩ/km Wykonawca zobowiązuje się do niezwłocznego przystąpienia do czynności zmierzających do ustalenia przyczyn tego spadku oraz usunięcia usterki”. Odwołujący nie przedstawił żadnych normatywnych uregulowań świadczących, że ustanowienie poziomu < 1 MΩ rezystancji jest naruszeniem przepisów prawnych. Na rozprawie odwołujący dodatkowo wyjaśnił, że wskazane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp zostały naruszone przez przyjęcie parametru rezystancji izolacji < 1 MΩ, zamiast żądanego przez odwołującego ≤ 20 kΩ/km (art. 29 ust. 1). Natomiast naruszenie przepisów art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy wiązał z przypuszczeniem, że zamawiający po okresowym sprawdzeniu w okresie trwającej gwarancji (na materiały i roboty budowlane zastosowane i wykonane przez wykonawcę), rezystancji izolacji jako parametru charakteryzującego sieć energetyczną i stanowiącego podstawę oceny jej jakości i bezpieczeństwa użytkowania, może zawiadomić wykonawcę o poziomie rezystancji lub nie zawiadamiać, w zależności od swoich preferencji. Na uprawdopodobnienie takiego przypuszczenia odwołujący nie przedstawił żadnego potwierdzenia. Nie przedstawił również żadnych dowodów, że zamawiający postąpił tak w dotychczasowej praktyce, pomimo faktu, że odwołujący jest gwarantem (lider konsorcjum) innych wykonanych robót na podstawie wcześniej zawartych z zamawiającym umów, z zastosowaniem takich samych zasad co do wielkości rezystancji izolacji. Zamawiający wykazał, powołując się na rozprawie na sposób wykonywania przez odwołującego obowiązków gwaranta wynikających z wcześniej zawartych umów, że żądany w odwołaniu poziom rezystancji (jako alternatywny obok całkowitego odstąpienia od określenia jakiegokolwiek poziomu), jest wynikiem występującej po stronie odwołującego praktyki podjęcia czynności gwaranta przy wartości rezystencji izolacji ≤20 kΩ/km. Odwołujący nie zaprzeczył tym faktom. Odnośnie stwierdzenia zamieszczonego w uzasadnieniu odwołania i podniesionego na rozprawie, co do niewskazania przez zamawiającego metody pomiaru i rodzaju urządzenia służącego do zlokalizowania zawilgocenia, złożona na rozprawie przez odwołującego korespondencja z T., wskazuje urządzenia stosowane na sieciach preizolowanych typu impulsowego – mostek rezystancyjny, którym można wykrywać miejsca zawilgocenia do co najmniej 1 MOhm. W przywołanej korespondencji wskazano wytyczne (…), określające minimalne progi rezystencji dla odbiorców sieci – w okresie gwarancyjnym – 2 MOhm/1 km drutu jako rozpoczęcie działań naprawczych. Zamawiający wyjaśnił, że przyjął poziom rezystancji izolacji poniżej 1 MΩ/km jako zobowiązanie wykonawcy do niezwłocznego przystąpienia do czynności zmierzających do ustalenia przyczyn tego spadku oraz usunięcia usterki – jednolicie dla wszystkich wykonawców, niezależnie od ich wewnętrznych uregulowań w tym zakresie – na podstawie wiedzy, doświadczenia i przede wszystkim wobec braku możliwości wyegzekwowania czynności gwarancyjnych od gwaranta, stosującego ustalony przez siebie poziom rezystancji izolacji, mimo zawartej z zamawiającym umowy. Nie określał sposobu i urządzeń służących podjęciu działań zmierzających do ustalenia przyczyn spadku rezystancji oraz przystąpienia do usunięcia wady, pozostawiając wybór wykonawcy, który będzie jednocześnie dostawcą zastosowanych materiałów i wykonawcą robót budowlanych oraz ostatecznie gwarantem. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że ustalenie przyczyn spadku rezystancji oraz przystąpienie do usunięcia wady, to skutek niewłaściwego wykonania zamówienia – dostarczone materiały lub wykonane roboty budowlane. Przy czym zamawiający słusznie wskazał, że będą miały zastosowanie zasady odpowiedzialności gwaranta wynikające z przepisów Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp – strony (…) są zobowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp wskazanych w odwołaniu, obciąża odwołującego. Odnośnie złożonych przez odwołującego dowodów, Izba podnosi, że – w świetle art. 190 ust. 2 ustawy Pzp (wskazującego rodzaje dowodów) oraz przepisów Kodeksu postępowania cywilnego (definiujących dowody) – nie odpowiadają one tym pojęciom: - opinia dotycząca lokalizacji zawilgoceń izolacji pianki w impulsywnym systemie alarmowym rurociągów preizolowanych, z dnia 2 października 2017 r. – wydana przez pracownika odwołującego zatrudnionego na stanowisku kierownika Sekcji Automatyki i Elektroniki, jest stanowiskiem odwołującego w sprawie; - oświadczenie A. S. z E. z dnia 05.10.2017 r. (kserokopia) – abstrahując od wymogu formalnego, jest również stanowiskiem odwołującego; - kopie publikacji: „Impulsowy i rezystancyjny cz. 2” w Instal 11/2011 oraz „Podsumowanie lV-go Forum DCSP” w Instal 4/2017 – stanowią poglądy autorów publikacji i wnioski z forum; - podobnie wskazana wyżej korespondencja elektroniczna oraz kserokopie 2. wykresów (rys. 5 i 6), czy zapytania dotyczące treści SIWZ z innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Reasumując, wobec nie potwierdzenia zarzutów naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238, z późn. zm.). Do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła wpis uiszczony przez odwołującego w kwocie 20 000 zł oraz zasądziła na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł, na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy. Przewodniczący: ………………………………