KIO 2219/17

Sygn. akt: KIO 2219/17, KIO 2228/17, KIO 2232/17, KIO 2234/17 WYROK z dnia 30 listopada 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Członkowie: Paweł Trojan Agnieszka Trojanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 2, 14 i 22 listopada 2017 r. w Warszawie odwołań skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do łącznego rozpoznania, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 23 października 2017 r. przez wykonawcę BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, B. w dniu 23 października 2017 r. przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 12A, C. w dniu 23 października 2017 r. przez wykonawcę IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Grzybowska 87, D. w dniu 23 października 2017 r. przez wykonawcę Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 32 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Historii Polski w Warszawie, ul. Mokotowska 33/35 przy udziale wykonawcy HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Elbląska 14, zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie o sygn. akt KIO 2219/17 po stronie odwołującego, przy udziale wykonawcy IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Grzybowska 87, zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie o sygn. akt KIO 2219/17 oraz o sygn. akt KIO 2234/17 po stronie odwołującego, przy udziale wykonawcy Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 32, zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie o sygn. akt KIO 2228/17 oraz o sygn. akt KIO 2232/17 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 1.1. zarzutów zawartych w pkt 2, 3, 4, 6, 8, 9 (żądanie 9.3.), 10 (żądania: 10.1., 10.7., 10.8., 10.9., 10.10., 10.13., oraz 10.18.) odwołania BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40; 1.2. zarzutu zawartego w pkt III.1. odwołania Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 32; 2. Uwzględnia wszystkie cztery odwołania i nakazuje zamawiającemu: 2.1. dokonanie zmian w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ): A. modyfikację warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej z pkt VI.2.2.1. SIWZ poprzez wymaganie, że wykonawca wykaże się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej jednej (bądź więcej) roboty budowlanej, polegającej na budowie budynku z wyspecyfikowaniem elementów charakterystycznych dla przedmiotowej inwestycji, jak specjalne rozwiązania architektoniczne i technologiczne, bez wskazywania wartości tej roboty budowlanej czy klasy budynku według PKOB; B. modyfikację warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej z pkt VI.2.2.2. lit.

1. a)tiret pierwszy SIWZ poprzez wymaganie, że wykonawca musi dysponować osobą przewidzianą do pełnienia funkcji Kierownika Budowy posiadającą co najmniej 8-letnie doświadczenie zawodowe w nadzorowaniu robót budowlanych w swojej specjalności, w tym pełniącą funkcję (nieprzerwanie od daty rozpoczęcia budowy do dnia zakończenia budowy) Kierownika Budowy przy budowie jednego budynku z wyspecyfikowaniem elementów charakterystycznych dla przedmiotowej inwestycji, jak specjalne rozwiązania architektoniczne i technologiczne, bez wskazywania wartości tej roboty budowlanej czy klasy budynku według PKOB; C. modyfikację warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej z pkt VI.2.2.2. lit.
2. a)i
3. b)SIWZ poprzez wymaganie, aby wykonawca dysponował wyłącznie jedną osobą z uprawnieniami budowlanymi, która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury i przypisanie tego warunku Kierownikowi robót w branży konstrukcyjno – budowlanej oraz w konsekwencji wykreślenie pkt VI.2.2.2. lit.
4. a)tiret drugi SIWZ dotyczącego doświadczenia Kierownika Budowy, że przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury, a także wykreślenie tego warunku w pkt VI.2.2.2. lit.
5. b)pkt 3 Tabeli SIWZ dotyczącym doświadczenia Kierownika robót w branży drogowej oraz nakazuje uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ wraz z załącznikami; 2.2. dokonanie zmian w treści załącznika nr 3 do SIWZ (wzorze umowy): A. modyfikację klauzuli 33.4.2. wzoru umowy poprzez wprowadzenie postanowień, że zmiany dokonywane z inicjatywy jednej ze Stron (w szczególności zmiany z klauzuli 15.4. wzoru umowy) będą możliwe wyłącznie za zgodą obu Stron oraz doprecyzowanie warunków takich zmian, w tym sposobu zmiany wynagrodzenia wykonawcy; B. wykreślenie z klauzuli 2.2.1. wzoru umowy zapisu: „Wykonawca zapewni także odpowiednie wykonanie wszelkich innych czynności (choćby nie były one wskazane w treści Umowy), które nie stanowią części Robót Budowlanych, ale będą niezbędne do ich należytej i terminowej realizacji”; C. modyfikację klauzuli 1.4.4. wzoru umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „przed podpisaniem Umowy zapoznał się z projektami budowlanymi, projektami wykonawczymi, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych, decyzjami administracyjnymi oraz pozostałymi załącznikami do Umowy i przyjętymi w nich rozwiązaniami”; D. modyfikację klauzuli 2.8.9. wzoru umowy poprzez określenie uproszczonej procedury wejścia na Teren Budowy w sytuacjach nadzwyczajnych np. konieczności niezwłocznego wejścia na Teren Budowy odpowiednich służb, właściwych organów państwowych, obsługi geodezyjnej czy osób związanych z nadzorem saperskim, konserwatorskim, archeologicznym, geologicznym, akustycznym; E. w klauzulach 21.1.1. – 21.1.4. wzoru umowy poprzez dokonanie miarkowania kar umownych, obniżenia ich do wysokości zapewniającej rzeczywistą funkcję kar umownych; F. wykreślenie klauzuli 21.1.5. wzoru umowy; G. modyfikację klauzuli 21.1.7. wzoru umowy poprzez ustalenie kary umownej za odstąpienie Zamawiającego od Umowy w wysokości 15 (piętnastu) procent Wynagrodzenia (netto) za niezrealizowany zakres Umowy; H. modyfikację klauzuli 21.1.17. wzoru umowy i nadanie jej następującego brzmienia: „za zawinione przerwanie realizacji robót przez Wykonawcę trwające powyżej 3 dni w wysokości 0,01 % Wynagrodzenia brutto, za każdy kolejny rozpoczęty dzień przerwy w wykonywaniu robót”; I. modyfikację klauzuli 21.3. wzoru umowy poprzez obniżenie jej wysokości do 20 % całości Wynagrodzenia (netto); J. wykreślenie klauzuli 3.1.3. wzoru umowy; 3. Pozostałe zarzuty odwołań w sprawach KIO 2219/17 i KIO 2228/17 uznaje za niezasadne; 4. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Muzeum Historii Polski w Warszawie, ul. Mokotowska 33/35 i 4.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 80 000 zł 00 gr (słownie: osiemdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołujących się, w tym: A. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, B. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 12, C. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Grzybowska 87, D. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 32; 4.2. Zasądza od zamawiającego Muzeum Historii Polski w Warszawie, ul. Mokotowska 33/35 na rzecz odwołujących się kwotę 83 600 zł 00 gr (słownie: osiemdziesiąt trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), w tym: A. kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; B. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 12A, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania; C. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Grzybowska 87, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania; D. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 32, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………… Członkowie: ………….... …………… Sygn. akt KIO 2219/17, KIO 2228/17, KIO 2232/17, KIO 2234/17 Uzasadnienie Zamawiający – Muzeum Historii Polski w Warszawie, ul. Mokotowska 33/35 – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją zadania inwestycyjnego pt. „Budowa Muzeum Historii Polski w Warszawie”. Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 października 2017 r. za numerem 2017/S 195-401593. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, zwanej dalej „ustawą pzp”). W dniu 11 października 2017 r. Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami na wykonanie robót budowlanych związanych z budową Muzeum Historii Polski w Warszawie. KIO 2219/17 W dniu 23 października 2017 r. odwołanie wniósł wykonawca BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40 – dalej Odwołujący. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 22 grudnia 2016 r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i uprawionego do jednoosobowej reprezentacji. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 23 października 2017 r. w formie pisemnej. Odwołujący wniósł odwołanie wobec zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych związanych z: realizacją zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Muzeum Historii Polski w Warszawie". Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 9a ust. 2 w zw. z art. 7 ust 1 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 353 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (Dz.U. z 2017 r. poz. 459 ze zm.) dalej k.c. poprzez ustalenie terminu składania ofert w sposób niezgodny z przepisami prawa, tj. bez jego wydłużenia, ponad minimalny termin składania ofert określony w przepisie art. 43 ustawy pzp, z uwzględnieniem czasu niezbędnego do odbycia przez wykonawcę wizji lokalnej i zapoznania się z informacjami koniecznymi do przygotowania oferty, co stanowi naruszenie konkurencji (dotyczy pkt III, 12 SIWZ oraz klauzuli 3.2. oraz klauzuli 1.4.4 wzoru umowy); 2) art. 25 ust. 1 pkt. 2 ustawy pzp w zw. z § 13 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez zobowiązanie wykonawców do złożenia dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania - kosztorysu ofertowego (dotyczy postanowień pkt XIV SIWZ oraz klauzuli 19 wzoru umowy); 3) art. 36b ust. 2 ustawy pzp przez uzależnienie zmiany podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się od uzyskania uprzedniej zgody Zamawiającego, w sytuacji, w której przepis wymaga jedynie, aby wykonawca wykazał zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na zasoby którego powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia oraz dopuszczenie zamiany jedynie na innego podwykonawcę, podczas gdy przepis dopuszcza wykazanie spełnienia warunku samodzielnie przez wykonawcę (dotyczy klauzuli 1.4.2 wzoru umowy); 4) art. 36b ust. 1a ustawy pzp, poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku przedstawienia wykazu podwykonawców przed przystąpieniem do wykonania zamówienia, bez wskazania, że lista ta ma uwzględniać podwykonawców znanych wykonawcy przed przystąpieniem do realizacji zamówienia (dotyczy klauzuli 16,26 wzoru umowy); 5) art. 142 ust. 5 ustawy pzp, poprzez wskazanie, że wzrost lub zmniejszenie średnich stawek wynagrodzenia pracowników w trakcie realizacji umowy w stosunku do cen obowiązujących w dniu zawarcia umowy nie będzie stanowić podstawy do wzrostu lub zmniejszenia wynagrodzenia, co jest wprost sprzeczne z brzmieniem przepisu (dotyczy klauzuli 14.3. wzoru umowy); 6) art. 150 ust. 2 w zw. z art. 147 ust. 1 i 2 ustawy pzp, poprzez zobowiązanie wykonawcy do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania w wysokości przekraczającej ustawowe limity (dotyczy klauzuli 23.5.4. wzoru umowy); 7) art. 144 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 58 § 1 k.c. i art. 3531 k.c., przez przyznanie Zamawiającemu prawa do dokonania jednostronnej zmiany umowy oraz brak określenia w postaci jednoznacznych postanowień możliwości, zakresu i warunków wprowadzenia zmiany (dotyczy klauzuli 33.4.2 oraz klauzuli 15.4. wzoru umowy); 8) art. 22a ust. 5 ustawy pzp, poprzez obciążenie wykonawcy i podmiotu, o którym mowa w przepisie, odpowiedzialnością solidarną za wykonanie przedmiotu umowy w szczególny sposób, w sytuacji, w której z przepisu wynika, iż ponoszą oni odpowiedzialność solidarną, ale jedynie za szkodę poniesioną przez zamawiającego wskutek nieudostępnienia zasobów, nie zaś przez zapłatę (dotyczy klauzuli 1.4.4 wzoru umowy); 9) art. 29 ust. 1 oraz art. 31 ust. 1 ustawy pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane w sposób sprzeczny z wymogami ustawy, w tym zwłaszcza w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a mianowicie poprzez obciążenie wykonawcy obowiązkiem wykonania innych czynności - choćby nie były one wskazane w treści Umowy, które nie stanowią części robót budowlanych, ale będą niezbędne do ich należytej i terminowej realizacji (dotyczy klauzuli 22.1. wzoru umowy, klauzuli 1.4.4 wzoru umowy, pkt III 17 SIWZ); 10) art. 29 ust. 1 i ust 2 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust 1 ustawy pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, stanowi o sprzeczności z zasadą proporcjonalności, jak też nieprecyzyjny i niejednoznaczny, jak też art. 14 ustawy pzp i art. 139 ust 2 ustawy pzp w związku z art. 353 1 i art. 647 k.c. oraz innych przepisów Kodeksu cywilnego przywołanych w treści uzasadnienia przy poszczególnych zarzutach (w tym art. 484 § 2 w zw. z art. 483 i 476 k.c. ze względu na zastrzeżenie kar umownych rażąco wygórowanych) przez narzucenie niezgodnych z prawem i nieproporcjonalnych warunków umowy (dotyczy klauzuli 2.4.3., 2.6.8, 2.6.9., 2.6.10 wzoru umowy, klauzuli 2.8.5. wzoru umowy, klauzuli 2.8.9. wzoru umowy, klauzuli 2.8.14. wzoru umowy, klauzul 3.5.2.-3.5.5. wzoru umowy, klauzuli 3.6.2 (
6. v)wzoru umowy, klauzuli 3.9.4. wzoru umowy, klauzuli 4.2.2 wzoru umowy, klauzuli 6.2.2. wzoru umowy, klauzuli 6.2.4, 6.2.5, 6.2.6. wzoru umowy, klauzuli 15.8.2., 15.8.8. i 15.8.9. wzoru umowy, klauzuli 12.6.2 wzoru umowy, klauzuli 16.8 oraz 16.10 wzoru umowy, klauzuli 19.3. wzoru umowy, klauzuli 21 wzoru umowy, klauzuli 22.4.4. wzoru umowy, pkt 14 SIWZ oraz klauzuli 24 wzoru umowy, klauzuli 27.1.1. (
7. i)oraz (
8. v)wzoru umowy, klauzuli 32.4 wzoru umowy); Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ, w tym wzoru umowy w następujący sposób: 1. zgłosił żądanie przedłużenia terminu składania ofert do dnia 18 grudnia 2017 r.; 2. zgłosił żądanie wykreślenia postanowienia pkt XIV.1. SIWZ w zakresie dotyczącym obowiązku złożenia kosztorysu ofertowego oraz dostosowanie pozostałych postanowień odpowiednio pkt XIV tj. określenie sposobu obliczenia ceny na podstawie dokumentacji przedłożonej przez Zamawiającego z możliwością obliczenia kosztorysowego - jednak bez takiego obowiązku; 3. wobec tego, że klauzula 1.4.2 wzoru umowy jest zdaniem Odwołującego wprost niezgoda z ustawą pzp, zgłosił żądanie jej wykreślenia, bo kwestię w niej regulowaną wystarczająco określają przepisy bezwzględnie obowiązujące, bądź też zmianę tej klauzuli w sposób zgodny z przepisem art, 36b ust 2 ustawy pzp; 4. zgłosił żądanie wykreślenia pkt. 16.26 wzoru umowy, ewentualnie jego przeredagowania i dostosowania do brzmienia przepisu art. 36b ust. 1a ustawy pzp, tak by wykonawca mógł zgłaszać podwykonawców w trakcie wykonywania robót budowlanych - w miarę postępu prac oraz potrzeb; 5. zgłosił żądanie wykreślenia klauzuli 14.3. wzoru umowy; 6. zgłosił żądanie wykreślenia klauzuli 23.5.4. wzoru umowy; 7. zgłosił żądanie wykreślenia tiretu pierwszego z klauzuli 33.4.2, oraz zmiany klauzuli 15.4. w następujący sposób: „15.4 Zmiany Umowy. 15.4.1. Postanowienie ogólne Strony dopuszczają możliwość zmiany umowy w okolicznościach określonych w klauzuli 15. Każda zmiana Umowy wymaga podpisania Aneksu do Umowy w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Każda ze Stron może wystąpić do drugiej Strony z wnioskiem o zmianę Umowy stosując się do postanowień określonych poniżej. 15.4.2. Okoliczności zmiany. Strony dopuszczają następujące zmiany Umowy: 15.4.2.1. Zmiana terminu realizacji przedmiotu umowy 1) zmiany spowodowane warunkami atmosferycznymi, w szczególności:
9. a)klęski żywiołowe;
10. b)warunki atmosferyczne uniemożliwiające prowadzenie robót budowlanych, w tym przeprowadzanie prób i sprawdzeń, dokonywanie odbiorów, trwające ciągle przez okres dłuższy niż 5 dni, takie jak niestandardowe opady deszczu, śniegu, zaleganie pokrywy śnieżnej, itp; 2) zmiany spowodowane warunkami geologicznymi, terenowymi, archeologicznymi, wodnymi itp., w szczególności:
11. a)odmienne od przyjętych w dokumentacji projektowej warunki geologiczne (kategorie gruntu, skał, itp.);
12. b)odmienne od przyjętych w dokumentacji projektowej warunki terenowe, w szczególności istnienie podziemnych urządzeń, instalacji lub obiektów infrastrukturalnych,
13. c)niewypały i niewybuchy, zagrożenie tąpnięciami, wybuchem;
14. d)wykopaliska archeologiczne, szkody górnicze, nie przewidywane w Umowie; 3) zmiany będące następstwem okoliczności leżących po stronie Zamawiającego, w szczególności:
15. a)wstrzymanie realizacji umowy przez Zamawiającego;
16. b)konieczność usunięcia błędów lub wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej lub dokumentacji' technicznej urządzeń; 4) zmiany będące następstwem działania organów administracji, w szczególności:
17. a)przekroczenie zakreślonych przez prawo terminów wydawania przez organy administracji decyzji, zezwoleń, itp.;
18. b)odmowa wydania przez organy administracji wymaganych decyzji, zezwoleń, uzgodnień na skutek błędów w dokumentacji projektowej;
19. c)konieczność uzyskania wyroku sądowego, lub innego orzeczenia sądu lub organu, którego konieczności nie przewidywano przy zawieraniu umowy;
20. d)konieczność zaspokojenia roszczeń lub oczekiwań osób trzecich - w tym grup społecznych lub zawodowych nieartykułowanych lub niemożliwych do jednoznacznego określenia w chwili zawierania umowy; 5) skrócenie terminu realizacji zamówienia w stosunku do przedstawionego w ofercie, wraz ze zwiększeniem wynagrodzenia przysługującego wykonawcy o kwotę równą 5 % ceny podanej w ofercie za każdy tydzień skrócenia ww. terminu; 6) w przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych w pkt 1-5 termin wykonania umowy może ulec odpowiedniemu przedłużeniu, o czas niezbędny do zakończenia wykonywania jej przedmiotu w sposób należyty, nie dłużej jednak niż o okres trwania tych okoliczności; 7) przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w pkt 1-5 Zamawiający dopuszcza możliwość zapłaty Wykonawcy dodatkowego wynagrodzenia z tytułu wstrzymania możliwości wykonywania umowy, obliczone wg stawki dziennej wynoszącej 100 000 zł, o ile opóźnienie w wykonaniu umowy jest wyłącznym następstwem okoliczności, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności; 15.4.2.2. Zmiany w zakresie sposobu spełnienia świadczenia. 1) w przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wskazanych poniżej możliwe jest wprowadzenie zmiany do Umowy:
21. a)niedostępność na rynku materiałów lub urządzeń wskazanych w ofercie, dokumentacji projektowej lub technicznej spowodowana zaprzestaniem produkcji lub wycofaniem z rynku tych materiałów lub urządzeń;
22. b)pojawienie się na rynku, części, materiałów lub urządzeń nowszej generacji pozwalających na zaoszczędzenie kosztów realizacji przedmiotu umowy lub kosztów eksploatacji wykonanego przedmiotu umowy;
23. c)pojawienie się nowszej technologii wykonania przedmiotu zamówienia pozwalającej na zaoszczędzenie czasu realizacji' zamówienia lub jego kosztów, jak również kosztów eksploatacji wykonanego przedmiotu umowy;
24. d)konieczność zrealizowania projektu przy zastosowaniu innych rozwiązań technicznych/technologjcznych niż wskazane w ofercie, dokumentacji projektowej lub technicznej w sytuacji, gdyby zastosowanie przewidzianych rozwiązań groziło niewykonaniem lub wadliwym wykonaniem projektu,
25. e)odmienne od przyjętych w dokumentacji projektowej warunki geologiczne (kategorie gruntu, kurzawka, itp.) skutkujące niemożliwością zrealizowania przedmiotu umowy przy dotychczasowych założeniach technologicznych;
26. f)odmienne od przyjętych w ofercie, dokumentacji projektowej lub technicznej warunki terenowe, geologiczne, wodne odmienne poziomy zagrożenia dla bezpieczeństwa pracy, w szczególności inna budowa geologiczna skał, występowanie gazów, istnienie podziemnych urządzeń, instalacji lub obiektów infrastrukturalnych;
27. g)konieczność zrealizowania projektu przy zastosowaniu innych rozwiązań technicznych lub materiałowych ze względu na zmiany obowiązującego prawa;
28. h)konieczność zaspokojenia roszczeń lub oczekiwań osób trzecich - w tym grup społecznych lub zawodowych nieartykułowanych lub niemożliwych do jednoznacznego określenia w chwili zawierania umowy; 2) zmiany, o których mowa w pkt 1 lit.
29. a)mogą być podstawą zwiększenia wynagrodzenia wyłącznie w przypadku, w którym wykonawca udowodni, iż ceny materiałów lub urządzeń zastępujących wycofane z produkcji lub rynku są wyższe od proponowanych w ofercie o co najmniej 2%, Wzrost wynagrodzenia może zostać wówczas ustalony o nie więcej niż różnica pomiędzy kosztami wyliczonymi dla nowych rozwiązań a odpowiednią wyceną w Załączniku nr 14 do Umowy; 3) zmiany, o których mowa w pkt 1 lit.
30. b)lub
31. c)nie mogą stanowić podstawy zwiększenia wynagrodzenia, z zastrzeżeniem postanowień zdania następnego, Wynagrodzenie Wykonawcy może ulec podwyższeniu o kwotę stanowiącą równowartość kosztów poniesionych w związku z wprowadzeniem zmian, o których mowa w lit.
32. b)lub c), jeżeli w okresie gwarancji, oszczędności w kosztach eksploatacji przedmiotu umowy, uzyskane na skutek wprowadzenia tych zmian, przewyższą kwotę tej podwyżki. Wynagrodzenie w tej części (podwyżka) będzie wypłacone dopiero po okresie gwarancji; 4) zmiany, o których mowa w pkt 1 lit. d), e), f),
33. h)mogą stanowić podstawę do zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy o kwotę stanowiącą równowartość kosztów poniesionych w związku z wprowadzeniem zmian; 5) zmiany wskazywane w lit.
34. g)będą wprowadzane wyłącznie w zakresie umożliwiającym oddanie przedmiotu umowy do użytkowania, a Zamawiający może ponieść ryzyko zwiększenia wynagrodzenia z tytułu takich zmian wyłącznie w kwocie równej zwiększonym z tego powodu kosztom; 6) jeśli wykonywanie zamówienia ze względu na okoliczności wskazane w lit.
35. h)będzie powodować poniesienie dodatkowych kosztów, wynagrodzenie z tytułu umowy może zostać zwiększone maksymalnie o wysokość tych kosztów; 7) każda ze wskazywanych w lit. a)-
36. h)zmian może być powiązana z obniżeniem wynagrodzenia. 15.4.2.3. Zmiana osób. Zmiana osób, które były przez Wykonawcę wskazywane w ofercie na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest możliwa o ile Wykonawca przedstawi do realizacji zamówienia inne osoby legitymujące się uprawnieniami i doświadczeniem spełniającymi wymóg SIWZ. 15.4.3 Procedura wprowadzania zmian 1) Wykonawca może zwrócić się do Zamawiającego z propozycją zmian Umowy; 2) wraz z propozycją zmiany Wykonawca przedstawi następujące dane:
37. a)wskazanie okoliczności, na podstawie których zmiana będzie wprowadzona;
38. b)określenie wpływu zmiany na wykonanie Harmonogramu;
39. c)określenie wpływu zmiany na realizację Robót Budowlanych oraz na parametry techniczne Obiektów, a w razie potrzeby również ich eksploatacji;
40. d)określenie wpływu na Wynagrodzenie wykonawcy. 3) w terminie 10 dni od otrzymania wniosku Wykonawcy, Zamawiający przekaże decyzję o przystąpieniu do procedury zmiany Umowy; 4) Zamawiający może zwrócić się do Wykonawcy z propozycją zmian Umowy; 5) wraz z propozycją Zamawiający przedstawi następujące dane
41. a)wskazanie okoliczności, na podstawie których zmiana będzie wprowadzona;
42. b)określenie wpływu zmiany na wykonanie Harmonogramu;
43. c)określenie wpływu zmiany na realizację Robót Budowlanych oraz na parametry techniczne Obiektów, a w razie potrzeby również ich eksploatacji; 6) po otrzymaniu wniosku Zamawiającego, o którym mowa w pkt 5 lub decyzji, o której mowa w pkt 3 Wykonawca dokona wyceny ewentualnego zwiększenia lub zmniejszenia kosztów wykonania Umowy związanych z wprowadzeniem zmiany. Wycena taka zostanie dokonana w oparciu o nakłady i wskaźniki cenotwórcze zawarte w normatywach określonych w Katalogu Nakładów Rzeczowych oraz Kosztorysowych Normach Nakładów Rzeczowych (KNR/KNNR) przy użyciu średnich, dla rejonu Warszawy, cen materiałów, urządzeń, pracy sprzętu budowlanego, stawek robocizny kosztorysowej oraz innych wskaźników cenotwórczych określonych w informacjach SEKOCENBUD wydawanych przez Ośrodek Wdrożeń Ekonomiczno – Organizacyjnych Budownictwa, Promocja Sp. z o.o. oraz z zyskiem w wysokości 5%. W przypadku braku tych cen w informacjach SEKOCENBUD będą kolejno stosowane średnie ceny zawarte w informacjach INTERCENBUD, ORGBUD, BISTYP, aktualnych na IV kwartał 2017 r. W przypadku gdy wycena nie będzie możliwa w oparciu o wskazane w zdaniach poprzednich zasady dopuszcza się kalkulację własną Wykonawcy pod warunkiem, że koszty materiałów będą korygowane zgodnie z fakturą nabycia przez Wykonawcę, który ma obowiązek ją przedstawić Zamawiającemu; 7) po otrzymaniu i weryfikacji powyższych danych Zamawiający podejmie decyzję co do zasadności wprowadzenia zmiany, o czym zawiadomi Wykonawcę. Jeśli Zamawiający będzie kwestionował przygotowane przez Wykonawcę dane, Zamawiający dokona własnych kalkulacji i analiz, i ich rezultaty przekaże Wykonawcy, a Strony podejmą negocjacje w dobrej wierze w celu osiągnięcia porozumienia w tym względzie. Strony mogą skorzystać z pomocy Eksperta, zgodnie z art. 26 Umowy. W przypadku braku dojścia do porozumienia Aneks nie zostanie podpisany; 8) Wykonawca powinien dołożyć wszelkich starań w celu opracowania takiej metody wprowadzenia zmiany wnioskowanej przez Zamawiającego, która umożliwi osiągnięcie Celów Kluczowych oraz Całkowitego Zakończenia Wykonania w terminach określonych w Umowie. Jeśli przeprowadzona analiza wykaże, iż osiągnięcie Celów Kluczowych oraz Całkowitego Zakończenia Wykonania w powyższych terminach przy wprowadzeniu zmiany będzie obiektywnie niemożliwe z przyczyn technicznych, zmiana taka będzie się wiązać się z przesunięciem powyższych terminów o niezbędny okres." 8. zgłosił żądanie wykreślenia z klauzuli 1.4.4. wzoru umowy zapisu: „…,na zasoby którego w zakresie zasobów finansowych Wykonawca powoływał się składając Ofertę, będzie ponosił wraz z Wykonawcą solidarną odpowiedzialność za wykonanie przedmiotu Umowy i w przypadku zaprzestania wykonywania Umowy przez Wykonawcę z przyczyn niewypłacalności będzie zobowiązany do przekazania Wykonawcy środków zapewniających wykonanie przedmiotu Umowy. Wzajemne rozliczenia Wykonawcy i ………… z tego tytułu nie obciążają Zamawiającego." 9.1. zgłosił żądanie wykreślenia zd. 2 pkt 2.2.1. wzoru umowy (Zakres Robót Budowlanych) jako - zdaniem Odwołującego – sprzecznego z przepisami Kodeksu Cywilnego; 9.2. zgłosił żądanie wykreślenia klauzuli 1.4.4. wzoru umowy; 9.3. wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z przepisami ustawy pzp, w tym zwłaszcza o zobowiązanie do przedstawienia dokumentacji wskazanej w pkt III.17 SIWZ na obecnym etapie postępowania; 10.1. zgłosił żądanie o zobowiązanie Zamawiającego do dopisania w pkt. 17.4.1. (
44. i)po słowach „Siły Wyższej" słów: w tym „konieczności usunięcia lub unieszkodliwienia niewypałów lub niewybuchów, odkrycia zabytków archeologicznych, odkrycia szczątków ludzkich", jak również do określenia wynagrodzenia przysługującego wykonawcy za konieczności usunięcia lub unieszkodliwienia niewypałów lub niewybuchów, odkrycia zabytków archeologicznych, odkrycia szczątków ludzkich; 10.2. zgłosił żądanie wykreślenia klauzuli 2.8.5. z treści wzoru umowy o roboty budowlane; 10.3. wniósł o modyfikację klauzuli 2.8.9. wzoru umowy, w taki sposób aby można było zgłaszać osoby mające dostęp do terenu budowy w sposób szybszy (np. na 1 dzień przed planowanym dostępem) i uproszczony np. przekazanie wymaganych danych mailem; 10.4. zgłosił żądanie wykreślenia klauzuli 2.8.14. wzoru umowy; 10.5. zgłosił żądanie zmiany zapisów umowy, poprzez: wykreślenie obowiązku uzyskania zgody przedstawiciela Projektanta z klauzuli 3.5.3., z klauzuli, 3.5.5. wykreślenie słów „bez uzyskania zgody przedstawiciela Projektanta, niezgodnie ze wskazaniami przedstawiciela Projektanta”, dopisanie kryteriów akceptacji rysunków warsztatowych przez Zamawiającego w granicach wyznaczonych przez dokumentację projektową w klauzuli 3.5.2: „3.5.2. Wykonawca zobowiązuje się przekazać kopię każdego rysunku warsztatowego Zamawiającemu. Zamawiający w terminie 5 dni może przekazać uwagi do przekazanego rysunku. Wykonawca ma obowiązek wprowadzenia uwag Zamawiającego, które nie są niezgodne z projektami budowlanymi, projektami wykonawczymi, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych, innymi załącznikami do Umowy lub Zasadami Sztuki Budowlanej”, usunięcie z klauzuli 1.1.45. słów „zatwierdzone przez Projektanta”; 10.6. zgłosił żądanie wprowadzenia zmiany do klauzuli 3.6.2 (
45. v)wzoru umowy: „(
46. v)Kierownik budowy i kierownicy robót branżowych ma obowiązek przebywania na Terenie Budowy w trakcie wykonywania robót budowalnych stanowiących przedmiot Umowy, jeżeli jest to niezbędne dla prawidłowego wykonania danego zakresu robót budowlanych."; 10.7. zgłosił żądanie wykreślenia klauzuli 3.9.4. tiret v wzoru umowy; 10.8. zgłosił żądanie wykreślenia klauzuli 5.2 (
47. xv)wzoru umowy, ewentualnie o skrócenie terminu wskazanego w ppkt. (
48. xv)do 1 miesiąca; dopisanie do klauzuli 5.2. (
49. xv)lit. (
50. b)oraz klauzuli 4.2.2. jak też do klauzuli 17.3.1, że wykonawca ma obowiązek wprowadzenia uwag Zamawiającego, o ile nie są one sprzeczne z dokumentacją projektową, zasadami sztuki budowlanej oraz wymogami prawnymi; 10.9. zgłosił żądanie wykreślenia z klauzuli 6.2.2. słów „stanowiących przedmiot jego własności”; 10.10. zgłosił żądanie wykreślenia z klauzuli 6.2.4 zdania drugiego, z klauzuli. 6.2.5 fragmentu „i na podstawie wytycznych Koordynatora BHP Zamawiającego”, jak również całego zdania drugiego z pkt. 6.2.6.; 10.11. zgłosił żądanie wprowadzenia klauzuli 15.8.10. o treści: „W przypadkach, o których mowa w klauzulach 15.8.2, 15.8.8, oraz 15.8.9. Zamawiający przekaże Wykonawcy kopię umowy jaka ma być zawarta z podmiotem wybranym przez Zamawiającego na co najmniej 60 dni przed planowanym wprowadzeniem takiego podmiotu na Plac budowy. Wykonawca przekaże uwagi do umowy wskazując zapisy niezbędne do wprowadzenia regulujące koordynację prac pomiędzy podmiotami, zobowiązania do przestrzegania regulacji dotyczących bezpieczeństwa oraz ochrony Placu budowy, przedstawi wpływ wprowadzenia podmiotu na termin wykonania Robót budowlanych oraz wyliczenie kosztów związanych z utrudnieniem w prowadzeniu Robót budowlanych przez Wykonawcę. Zamawiający zobowiązuje się do wprowadzenia zapisów dotyczących koordynacji prac do zawieranych umów. Zamawiający nie będzie obciążał Wykonawcy skutkami wprowadzenia tych podmiotów na Plac budowy, w szczególności Strony uznają, że opóźnienie wynikłe z tego faktu nie będzie obciążało Wykonawcy, Wykonawca ma uprawnienie do wystąpienia do Zamawiającego o zwrot poniesionych dodatkowych kosztów."; 10.12. zgłosił żądanie aby własność wszystkich Materiałów i Urządzeń przechodziła na Zamawiającego z momentem Odbioru częściowego, co gwarantuje zapłatę za te Materiały i Urządzenia; 10.13. zgłosił żądanie skrócenia terminów wskazanych w klauzuli 16.8 i 16.10 z 21 dni na 10 dni.; 10.14. zgłosił żądanie wykreślenia klauzuli 19.3.2. wzoru umowy; 10.15. zgłosił żądanie: wykreślenia z pkt. 21.1. ppkt. 21.1.2. i 21.1.4., 21.1.12.; obniżenie zawartych we wzorze umowy na roboty budowlane kar umownych i dokonanie zmian w pkt. 21.1. w następujący sposób: „21.1. Kary umowne należne na rzecz Zamawiającego Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: 21.1.1. z tytułu zwłoki Wykonawcy w osiągnięciu któregokolwiek z Celów Kluczowych — karę umowną w wysokości 100.000 PLN (sto tysięcy zł) za każdy dzień zwłoki, 21.1.2. - zostanie wykreślony 21.1.3. z tytułu zwłoki Wykonawcy w osiągnięciu Całkowitego Zakończenia Wykonania — karę umowną w wysokości 0,1 (jedna dziesiąta) procenta całości Wynagrodzenia (netto) za każdy dzień zwłoki, 21.1.4. - zostanie wykreślony 21.1.5. z tytułu zwłoki wykonawcy w usunięciu Wady stwierdzonej w Protokole Odbioru Końcowego w stosunku do terminów określonych w tym protokole - karę umowną w wysokości 10.000 PLN (dziesięć tysięcy zł) 21.1.6. - bez zmian 21.1.7. z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania Wykonawcy skutkującego odstąpieniem przez Zamawiającego do Umowy - karę umowną w wysokości 10 (dziesięć) procent całości Wynagrodzenia (netto) 21.1.8. - bez zmian 21.1.9. - bez zmian 21.1.10. - bez zmian 21.1.11. - bez zmian 21.1.12. - zostanie wykreślony 21.1.13. - bez zmian 21.1.14. - bez zmian 21.1.15. - bez zmian 21.1.16. - bez zmian 21.1.17. - za zawinione przerwanie realizacji robót przez Wykonawcę trwające powyżej 3 dni w wysokości 0,01 (jedna setna) procenta Wynagrodzenia brutto za każdy rozpoczęty dzień przerwy w wykonywaniu robót, 21.1.18. - w przypadku naruszenia zobowiązania do ubezpieczenia Wykonawcy i zapłacenia składek zgodnie z Umową a także do okazania Zamawiającemu dokumentów potwierdzających zawarcie umowy ubezpieczenia i opłacenia składek Zamawiający jest uprawniony do nałożenia kary umownej w wysokości 0,1 (jedna dziesiąta) procenta wynagrodzenia brutto za każde naruszenie, 21.1.19. - bez zmian 21.1.20. - w przypadku, gdy czynności zastrzeżone dla Kierownika budowy/robót będzie wykonywała inna osoba niż zaakceptowana przez Zamawiającego - w wysokości 0,1 (jedna dziesiąta) procenta wynagrodzenia brutto." dodania klauzuli 21.1.21 w brzmieniu: „w przypadku gdy nałożono na Wykonawcę karę umowną za nieosiągnięcie Celu Kluczowego, jednakże Wykonawca dotrzymał terminu Całkowitego Zakończenia Wykonania, kary umowne z tytułu nieosiągnięcia Celu Kluczowego zostaną uznane za nienależne, a Zamawiający zwróci Wykonawcy zapłacona kwotę takich kar.” obniżenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych określonej w pkt. 21.3. z wartości 40 (czterdzieści) procent do wartości 10 (dziesięć) procent wysokości całości wynagrodzenia (netto), a zatem o nadanie pkt. 21.3. następującego brzmienia: „21.3. Łączna maksymalna wysokość kar umownych Z zastrzeżeniem art. 21.4. Umowy kary umowne należne na podstawie Umowy będą naliczane kumulatywnie, jednakże łączna wysokość naliczanych kar ze wszystkich tytułów określonych w Umowie, z wyłączeniem katy za odstąpienie od Umowy opisanej w punkcie 21.1.7., nie przekroczy 10 (dziesięć) procent wysokości całości Wynagrodzenia (netto)." 10.16. zgłosił żądanie wykreślenia klauzuli 22.4.4. wzoru umowy; 10.17. zgłosił żądanie zmiany pkt 24.1.3.wzoru umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „24.1.3. Okres trwania odpowiedzialności za Wady („Rozszerzony Okres Odpowiedzialności za Wady”) w odniesieniu do następujących części Obiektów wynosi: (
51. i)roboty konstrukcyjne - 10 lat; (
52. ii)hydroizolacje posadowienia budynku - 5 lat; (iii) dach - 5 lat; (
53. iv)elewacje całego budynku - 5 lat." oraz modyfikację Rozdziału III, punktu 14.2. SIWZ poprzez wskazanie, że udzielenie ochrony gwarancyjnej podmiotów trzecich - producentów w stosunku do zrealizowanych prac, systemów i zainstalowanych urządzeń dotyczy terminu, na jaki gwarancje te uzyskał wykonawca, nie zaś terminu jaki oferuje wykonawca w postępowaniu.; 10.18. zgłosił żądanie wykreślenia zapisów klauzuli 27.1.1. (
54. i)oraz (
55. v)wzoru umowy; 10.19. zgłosił żądanie wykreślenia klauzuli 32.4. wzoru umowy. Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania. Odwołujący podkreślił, że odwołanie zostało złożone w terminie, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp, ponieważ ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 11 października 2017 r Odwołujący w pierwszej kolejności oświadczył, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp, ponieważ czynności Zamawiającego objęte odwołaniem uniemożliwiają Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym dokonanie wyboru jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do zniesienia postawionych przez Zamawiającego nadmiernie rygorystycznych i nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia ograniczeń kręgu potencjalnych wykonawców, w tym Odwołującego, którzy będą mogli złożyć ofertę. Odwołujący się jest podmiotem, który zamierza ubiegać się o zamówienie. W związku z uwzględnieniem na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników Postępowania części zarzutów i żądań odwołania przez Zamawiającego oraz wycofaniem części zarzutów i żądań przez Odwołującego Izba przedstawia uzasadnienie w zakresie pozostałych zarzutów i żądań odwołania, które podlegały rozpoznaniu. W zakresie zarzutu 1) Odwołujący wskazał, że z zapisów SIWZ (pkt III 12) oraz wzoru umowy wynika, że Zamawiający wymaga przeprowadzenia wizji lokalnej dlatego też powinien zastosować dyspozycję art. 9a ust. 2 ustawy pzp. W ocenie Odwołującego Zamawiający winien wydłużyć termin składania ofert ponad minimalny, określony art. 43 ustawy pzp, tymczasem Zamawiający przewidział 40dniowy termin na złożenie ofert. Odwołujący podkreślił, że w piśmiennictwie podnosi się, że w przypadku, gdy złożenie oferty wymaga weryfikacji warunków zamówienia w określonym miejscu instytucja zamawiająca ma obowiązek wyznaczenia okresów dłuższych niż minimalne tak aby wszyscy zainteresowani wykonawcy mogli zapoznać się ze wszystkimi informacjami niezbędnymi do sporządzenia ofert. Okres o jaki należy wydłużyć termin składania ofert zależy od takich czynników jak: zakres informacji (dokumentów) udostępnianych przez instytucję zamawiającą, w tym to, czy informacje te lub dokumenty zainteresowani wykonawcy mogą kopiować, czy też mogą się z nimi zapoznawać wyłącznie w danym miejscu, oraz zakres i waga informacji wynikających z wizji lokalnej, w tym to, czy wiąże się ona z koniecznością przeprowadzenia określonych pomiarów lub innego rodzaju badań. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie wziął pod uwagę nie tylko treści art. 9a ustawy pzp ale również nie uwzględnił okoliczności konkretnej sprawy, a mianowicie ilości i rozmiarów dokumentacji, z którą muszą zapoznać się Wykonawcy przed przygotowaniem i złożeniem oferty. Odwołujący wskazał na punkt 1.4.4. wzoru umowy, zgodnie z którym wykonawca oświadcza, że akceptuje całą dokumentację projektową i nie wnosi do niej zastrzeżeń oraz podkreślił, że w terminie 40 dni żaden wykonawca nie jest w stanie zapoznać się z całością dokumentacji. W niniejszej sprawie jest 40 załączników do umowy oraz 4500 plików dokumentacji projektowej, dokładając do tego obowiązkowe przeprowadzenie wizji lokalnej należy skonstatować, że Zamawiający wyznaczając termin składania ofert nie uwzględnił realiów przedmiotowego zamówienia. Dlatego też Odwołujący złożył żądanie jak wskazano w pkt 1. niniejszego uzasadnienia. W odniesieniu do zarzutu 7) dotyczącego klauzuli 33.4.2. oraz 15.4. wzoru umowy Odwołujący podniósł, że Zamawiający rozróżnił możliwość zmiany umowy przez jedną ze stron umowy oraz za zgodą obu stron. Stanowisko takie w ocenie Odwołującego jest wprost sprzeczne z istotą dokonania zmian umowy. Każda zmiana umowy wymaga wyrażenia zgody przez wszystkie jej strony. Taki wymóg stawia również przepis art. 144 ust. 1 ustawy pzp, co potwierdza orzecznictwo Sądu Najwyższego, który w wyroku z 4 lutego 2011 roku w sprawie III CSK 143/10 stwierdził, że „Do zmiany umowy uzasadnionej okolicznościami wyczerpującymi przesłanki określone w art. 144 ust. 1 p.z,p., może dojść jedynie w rezultacie złożenia zgodnego oświadczenia woli przez strony umowy." Ponadto Odwołujący wskazał na szczegółowe postanowienia przyznające Zamawiającemu uprawnienie do jednostronnej zmiany umowy. Zgodnie z postanowieniem pkt. 15.4.1. Zamawiający ma możliwość wprowadzenia zmian w Dokumentacji Projektowej lub technologii wykonania robót w sytuacji zmiany wymogów prawnych lub norm mających zastosowanie w budownictwie, ale także w innych przypadkach, gdy dana zmiana okaże się być uzasadniona według profesjonalnej oceny Zamawiającego, Projektantów lub innych doradców technicznych Zamawiającego z punktu widzenia generalnego celu w postaci efektywnego wniesienia oraz oddania do korzystania nowoczesnych i należycie funkcjonujących obiektów, w szczególności w razie zamiaru wprowadzenia bardziej praktycznych lub nowatorskich rozwiązań technicznych. Dalej w klauzuli 15.4.3. wprowadza się zapis, że Zamawiający może zadecydować o wprowadzeniu dowolnej modyfikacji w Dokumentacji technicznej. Zgodnie z tiret v Zamawiający może wydać Wykonawcy polecenie wprowadzenia dowolnej zmiany. Co więcej z całej klauzuli 15.4.3. wynika, że Wykonawca nie może odmówić wprowadzenia zmiany - nawet jeżeli nie będzie w stanie wykonać robót zgodnie z nowoprzyjętymi rozwiązania lub nie będzie gotów na podjęcie ryzyka wprowadzenia nowatorskich technologii i udzielenia na nie gwarancji w terminach wymaganych przez zamawiającego. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający wymaga w ocenie Odwołującego absurdalnie długich terminów gwarancji na główne elementy konstrukcyjne np. 20 lat na konstrukcje czy 15 lat na elewacje. Zgodnie z omawianymi postanowieniami dotyczącymi zmiany umów nie można wykluczyć, że Zamawiający poleci zastosowanie nowatorskich rozwiązań w zakresie konstrukcji - gdyby były one znane na etapie postępowania - Wykonawca nie podjąłby się wykonania zadania z obciążeniem ryzykiem gwarancyjnym, w szczególności przez tak długi okres. Odwołujący zauważył, że wzór umowy zakłada również, że wykonawca jest zobowiązany do wykonania umowy po zmianach, również w przypadku gdy strony nie uzgodniły wysokości wynagrodzenia. Umowa reguluje skrupulatnie możliwość zmniejszenia wynagrodzenia nie stanowi zaś o „automatycznym” zwiększeniu. Zmniejszenie więc wynagrodzenia nie wymaga zgody Wykonawcy, zaś zwiększenie wynagrodzenia uzależnione jest zawsze od woli Zamawiającego. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie jest podmiotem profesjonalnym w zakresie robót budowlanych, nie posiada on wiedzy specjalnej z zakresu budownictwa ani doświadczenia w realizacji inwestycji. Poddanie więc zmian w zakresie dokumentacji jedynie jego woli stoi w jawnej sprzeczności z zasadą równości stron stosunku zobowiązaniowego. Zgodnie zaś z art. 353 1 k.c. treść umowy nie może sprzeciwiać się właściwości stosunku, umowie ani zasadom współżycia społecznego. Uprawnienie do jednostronnej zmiany zakresu umowy i sposobu jej wykonania, bez zagwarantowania odpowiedniego wynagrodzenia związanego z wprowadzeniem zmian stoi wprost w sprzeczności z naturą stosunku prawa cywilnego, umową o roboty budowlane (gdyż zgodnie z art. 647 k.c. obowiązkiem inwestora jest wypłata wynagrodzenia) oraz zasadami współżycia społecznego (gdyż jedna ze stron umowy nie może w drodze władczej nakazać drugiej stronie wykonania świadczeń inaczej niż to było pierwotnie ustalone lub świadczeń dodatkowych). Zmiana umowy polegająca na zmianie dokumentacji projektowej powinna być zdaniem Odwołującego kwalifikowana jako zmiana istotna zgodnie z przepisami art. 144 ust. 1e ustawy pzp. Zmiana taka bowiem zawsze wprowadza warunki, które gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści. W związku z tym dla wprowadzenia takiej zmiany niezbędne jest zajście okoliczności określonych w przepisach art. 144 ust 1 ustawy pzp. Jeżeli Zamawiający chciałby skorzystać z przepisu art. 144 ust 1 pkt 1) to niezbędne jest podanie konkretnych postanowień dotyczących zakresu zmian oraz ich konsekwencji, w szczególności zasad wyceny takiej zmiany. Odwołujący wskazał, że ponieważ w postanowieniach umownych brak jest określenia zakresu dopuszczalnych zmian, terminu, w którym takie zmiany mogą być zgłoszone, w tym terminu, w jakim wykonawca mógłby się ze zmianami zapoznać i np. zaproponować swoje poprawki, przygotować się do realizacji umowy na zmienionych zasadach itp., postanowienie to należy uznać za nieprecyzyjne, a w konsekwencji przyznające zbyt dużą dowolność Zamawiającemu. Jedyne co zostało przewidziane w związku z wprowadzeniem przez Zamawiającego zmian w dokumentacji projektowej, to to, że w myśl pkt. 17.4.1. (
56. ii)osiągnięcie kolejnego etapu robót (Celu Kluczowego) bądź celu całkowitego zakończenia robót może ulec opóźnieniu o „niezbędny okres". Brak jest jednak znów precyzyjności w powyższym zapisie, w tym wyjaśnienia pojęcia niezbędnego okresu. Postanowienia te w ocenie Odwołującego naruszają zatem dyspozycję przepisu art. 144 ust 1 pkt 1 ustawy pzp oraz zasadę proporcjonalności i równości stron umowy. Wykonawca dokonuje wyliczenia swojej oferty w oparciu o dokumentację projektową, w tym przyjętą przez Zamawiającego technologię wykonania roboty budowlanej. W sytuacji, w której Zamawiający posiada jednostronne uprawnienie do dokonania zmiany umowy, poprzez zmianę dokumentacji projektowej lub technologii wykonania roboty, Wykonawca pozostaje w stanie niepewności i co do możliwości zrealizowania zamówienia, ale przede wszystkim w niepewności co do opłacalności przedsięwzięcia, jego ryzyk oraz możliwości terminowego jej wykonania. W związku z powyższym Odwołujący zgłosił żądanie zgodnie ze wskazanym w pkt 7. niniejszego uzasadnienia. W zakresie zarzutu 9) żądanie 9.1. dotyczące klauzuli 2.2.1. wzoru umowy Odwołujący wskazał, że postanowienie odnośnie zapewnienia przez Wykonawcę odpowiedniego wykonania wszelkich innych czynności (choćby nie były one wskazane w treści Umowy), które nie stanowią części Robót Budowlanych, ale będą niezbędne do ich należytej i terminowej realizacji stanowi de facto nowe zlecenie dla wykonawcy. Odwołujący zaznaczył, że podstawowym obowiązkiem po stronie wykonawcy jest oddanie przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej. W sytuacji, w której te czynności wykraczają poza podstawowy zakres zlecenia - wykonanie roboty budowlanej, wykonawca nie tylko nie może być nimi obciążony, ale przede wszystkim nie może ponosić odpowiedzialności za ich niewykonanie bądź nienależyte wykonanie. Odwołujący zauważył, iż Zamawiający poprzez „wykonanie” przedmiotu umowy rozumie wykonanie także innych czynności niewskazanych na moment podpisania umowy. Powyższe wpływa zatem także na termin wykonania robót, jak również może mieć związek z wystąpieniem ewentualnych kosztów po stronie Wykonawcy, a także ma niezaprzeczalny związek z wynagrodzeniem wykonawcy, które przecież jest określane przez niego w ofercie na podstawie informacji znanych mu na moment składania ofert. Dlatego też Odwołujący zgłosił żądanie jak wskazano w pkt 9.1. uzasadnienia. Odnośnie zarzutu 9) żądania 9.2. dotyczącego klauzuli 1.4.4. wzoru umowy Odwołujący podniósł, że punkt ten w sposób niedopuszczalny odpowiedzialnością za prawidłowość dokumentacji projektowej obarcza Wykonawcę. Odwołujący wskazał, że w świetle dyspozycji art. 647 k.c. przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Powyższa definicja jednoznacznie wskazuje, że to Zamawiający, który dostarcza dokumentację projektową, ponosi odpowiedzialność, ze wszystkimi konsekwencjami wynikającymi z ustawy kodeks cywilny i prawo budowlane, za prawidłowe wykonanie projektu. Dostarczenie dokumentacji przez zamawiającego powoduje, że obciąża go ryzyko uzyskania zamierzonego efektu inwestycji, a wykonawca odpowiada za wykonanie robót zgodnie z dokumentacją. Jednocześnie Odwołujący zaznaczył, iż przedmiot zamówienia na roboty budowlane z uwzględnieniem wymienionych w art. 29 ustawy pzp zasad opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej (art. 31 ustawy pzp). Celem w/w uregulowań ustawy pzp jest jasne i jednoznaczne określenie przedmiotu zamówienia w zakresie robót budowlanych, co ma umożliwić potencjalnym wykonawcom podjęcie decyzji o tym czy są w stanie wykonać daną inwestycję. Dokumentacja projektowa jako fundamentalny element opisu zamówienia nie może budzić wątpliwości. Zatem, Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia jest zobowiązany przedłożyć Wykonawcom pełną dokumentację projektową, zawierającą wszelkie dokumenty niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty i to na Zamawiającym ciąży obowiązek dołożenia należytej staranności przy określaniu i wyczerpującym opisaniu przedmiotu zamówienia. Ponadto, Odwołujący wskazał, że w myśl jednolitego stanowiska doktryny i judykatury, trudno oczekiwać od wykonawcy robót budowlanych, by pomimo posiadanej wiedzy i doświadczenia zawodowego a priori był w stanie zauważyć wszystkie błędy dokumentacji projektowej. Wykonawca umowy o roboty budowlane nie ma obowiązku dokonywania własnych szczegółowych obliczeń w celu wykrycia wad dostarczonego projektu, a w szczególności, jeżeli został on wykonany przez specjalistyczne biuro projektowe (tak Sąd Najwyższy w wyroku z 27 marca 2000 r, sygn. akt 111 CKN 629/98, OSNC 2000, nr 9, poz. 173; podobnie K. Zagrobelny E. Gniewek, Komentarz, 2006, s. 1065). Odwołujący zaznaczył, że na gruncie przepisów k.c. wykonawca zgłasza dostrzeżone wady dokumentacji projektowej na etapie realizacji robót, co nie pociąga za sobą jednak jego odpowiedzialności za wady tego projektu. Zgodnie z art. 651 k.c. „Jeżeli dostarczona przez inwestora dokumentacja, teren budowy, maszyny lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót, wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora”. Na gruncie tego przepisu Sąd Najwyższy uznał, że brzmienie art. 651 k.c. nie daje podstaw do nałożenia na wykonawcę obowiązku dokonywania w każdym przypadku szczegółowego sprawdzania dostarczonego projektu w celu wykrycia ewentualnych wad (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 czerwca 2008 r. II CSK 101/08). „Z przepisu art. 651 k.c. nie wynika, aby wykonawca w każdym przypadku miał obowiązek szczegółowego sprawdzenia dostarczonej mu przez inwestora dokumentacji w celu wykrycia jej ewentualnych wad, zważywszy, że wykonawca nie musi dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania. Obowiązek wykonawcy określony w art. 651 k.c. należy rozumieć w ten sposób, iż musi on niezwłocznie zawiadomić inwestora o niemożliwości realizacji inwestycji na podstawie otrzymanego projektu lub o tym, że realizacja robót zgodnie z dostarczonym projektem spowoduje powstanie obiektu wadliwego. W tym ostatnim wypadku chodzi jednak o takie sytuacje, w których stwierdzenie nieprawidłowości dostarczonej dokumentacji nie wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania”). Wykonawca jest zobowiązany do realizacji zamówienia zgodnie z założeniami projektu i jest to jego podstawowy obowiązek. Oczywiście Wykonawca jako profesjonalista jest zobowiązany zapoznać się z projektem oraz dochować należytej staranności w zakresie wykonywania przez niego robót budowlanych oraz zwrócić uwagę Zamawiającemu na wady projektu, które ewentualnie dostrzeże realizując inwestycję. Natomiast nie jest rolą Wykonawcy analiza czynności Zamawiającego (który przygotowuje projekt stanowiący część dokumentacji przetargowej czy to sam czy za pomocą biura projektowego), sprawdzając czy przypadkiem nie popełnił błędów przygotowując dokumentacje przetargową, jak również nie jest jego rolą dokonywanie analiz i badań mających na celu uzupełnienie tej dokumentacji. Z przedstawionych względów, Odwołujący uznał, że uchylenie się przez Zamawiającego od odpowiedzialności za wady i braki dokumentacji projektowej jak również przerzucenie na wykonawców ewentualnej odpowiedzialności za nieprawidłowe wykonania zamówienia (w oparciu o błędną dokumentację), jest sprzeczne z naturą stosunku i jako takie stanowi postanowienie nieważne na podstawie przepisów k.c. W związku z powyższym zgłosił żądanie zgodnie z zawartym w pkt 9.2. uzasadnienia. Ponadto w zakresie zarzutu 10) żądania 10.3. dotyczącego klauzuli 2.8.9. wzoru umowy regulującej zasady dostępności do nieruchomości przeznaczonej pod budowę Muzeum Historii Polski Odwołujący zauważył, że jak wynika z mapy opisującej część nieruchomości, stanowiącej załącznik nr 35 do umowy „Porozumienie ws, zasad i sposobu dostępności do nieruchomości przeznaczonej pod budowę MHP", teren budowy w całości znajduje się na terenie Cytadeli Warszawskiej. Zatem wszystkie osoby uczestniczące w procesie budowlanym będą potrzebowały przepustek. Powyższe nakłada na wykonawcę, który chce wykonać robotę w terminie, obowiązek przedstawienia listy wszystkich osób uczestniczących w przedsięwzięciu wraz z ich danymi oraz zdjęciami. Powyższy zapis jest zdaniem Odwołującego nie tylko nadmiernym obciążeniem wykonawców, ale także stanowi przerzucenie obowiązku odpowiedniego przygotowania terenu budowy na wykonawcę. To zamawiający, któremu zależy na terminowej realizacji zamówienia, winien zawszeć stosowne porozumienia, ewentualnie doprowadzić do wprowadzenia, choćby tylko na czas robót, uproszczonego systemu dostępu do terenu budowy. Żądanie aby na 10 dni wcześniej zgłaszać każdą osobę do wykonania prac wskazuje w ocenie Odwołującego na brak współdziałania Zamawiającego w celu dochowania terminów umownych. W związku z tym Odwołujący zgłosił żądanie jak wskazano w pkt 10.3. uzasadnienia. Odnosząc się do zarzutu 10) żądania 10.4. dotyczącego klauzuli 2.8.14. wzoru umowy Odwołujący wskazał, że powyższy zapis stanowi niedopuszczalne ograniczenie konkurencyjności, gdyż zapis ten ogranicza dostępność do zamówienia podmiotom, które funkcjonują w międzynarodowym otoczeniu. Jeżeli wykonawca zatrudnia do wykonania zamówienia specjalistów o unikalnych umiejętnościach, to ma prawo do zatrudnienia osób posiadających inne obywatelstwo. Poddanie się nieznanej procedurze może uniemożliwić skorzystanie ze specjalistów, których jedyną „wadą” jest obywatelstwo inne niż polskie. Odwołujący zaznaczył, że procedura określająca zasady wjazdu na teren budowy osób posiadających obywatelstwo inne niż polskie, jaką będzie stosował Zamawiający, nie została określona w SIWZ i w żadnym z jego załączników, a w związku z tym powyższe wpływa na wykonanie umowy. Odwołujący wobec powyższego zgłosił żądanie zgodnie z określonym w pkt 10.4. uzasadnienia. W zakresie zarzutu 10) żądania 10.5. odnoszącego się do klauzul 3.5.2. – 3.5.5. wzoru umowy, określających kwestie związane ze sporządzaniem przez Wykonawcę rysunków warsztatowych Odwołujący wskazał, że zapisy te naruszają art. 29 ust. 1 ustawy pzp. Projektant nie jest stroną umowy o roboty budowlane a uzależnienie przystąpienia do wykonania robót od zgody podmiotu, który nie jest związany z wykonawcą stosunkiem zobowiązaniowym wykracza w ocenie Odwołującego poza granicę swobody umów. Projektant nie musi i może nie chcieć reagować na zgłoszenie wykonawcy, a ten nie ma żadnych środków prawnych do wyegzekwowania współdziałania. Odwołujący podkreślił, że wskazane powyżej postanowienia umowne nie zawierają kryteriów akceptacji oraz sposobu, w jaki wykonawca ma uzyskać zgodę Zamawiającego. Tym samym nie opisano w pełni świadczenia wykonawcy. Jeżeli Zamawiający może w dowolny sposób zgłaszać uwagi do rysunków warsztatowych, to nie podano pełnego opisu przedmiotu zamówienia (którego część stanowi wykonanie rysunków warsztatowych). Niezbędne jest zdaniem Odwołującego ustalenie, że Zamawiający nie może odmówić uzgodnienia. Dlatego też Odwołujący zgłosił żądanie zgodnie ze wskazanym w pkt 10.5. uzasadnienia. Jeśli chodzi o naruszenie zarzutu 10) żądania 10.11. dotyczącego klauzul: 15.8.2., 15.8.8. oraz 15.8.9. wzoru umowy Odwołujący zaznaczył, iż zgodnie z tymi postanowieniami Zamawiający zakłada, że będzie miał prawo do wprowadzenia na teren budowy innych podmiotów - niezależnych od Wykonawcy, za których działania jednak odpowiadał będzie częściowo wykonawca. Wykonawca odpowiada bowiem za prawidłową realizację prac, terminowe wykonanie umowy, a także za bezpieczeństwo i ochronę Placu budowy. W tej sytuacji w ocenie Odwołującego niezbędne jest doprecyzowanie, że za działania podmiotów wprowadzonych przez Zamawiającego i ich skutki dla całości wykonania robót budowlanych Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. Ponadto Wykonawca powinien mieć zagwarantowane instrumenty możliwości zgłoszenia do Zamawiającego naruszeń ustalonych zasad przez osoby skierowane do wykonywania prac na Placu budowy, możliwość ich natychmiastowego usunięcia itp. W przypadku gdyby fakt wprowadzenia nowych podmiotów przez Zamawiającego powodował trudności w wykonywaniu prac Wykonawca zdaniem Odwołującego powinien mieć prawo do wydłużenia okresu realizacji umowy, jak też rekompensaty kosztów. Wobec powyższego zgłosił żądanie określone w pkt 10.11. uzasadnienia. W zakresie zarzutu 10) żądania 10.14. dotyczącego klauzuli 19.3. wzoru umowy, Odwołujący podkreślił, że wykonawca nie jest w stanie złożyć oświadczenia, iż „dokładnie zapoznał się z Pozwoleniami, Dokumentacją Projektową oraz innymi powołanymi w Umowie dokumentami technicznymi związanymi z realizacją Obiektów, a także zbadał warunki panujące na terenie Nieruchomości i po rozważeniu wszystkich okoliczności i ryzyk związanych z wykonaniem Umowy potwierdza, iż Wynagrodzenie będzie ekwiwalentem odpowiednim z punktu widzenia wykonania wszystkich obowiązków określonych w Umowie.” W momencie, w którym nie jest mu znana cała dokumentacja (pkt. III.17 SIWZ), a także w sytuacji, w której to na niego przerzucono obowiązek weryfikacji kompletności i zgodności dokumentacji technicznej, a także na niego przerzucono odpowiedzialność sprawdzenia terenu budowy, złożenie oświadczenia o ekwiwalentności wynagrodzenia w ocenie Odwołującego nie jest możliwe. Dlatego też Odwołujący zgłosił żądanie zgodnie z pkt 10.14. uzasadnienia. Odnośnie zarzutu 10) żądania 10.15. w zakresie klauzuli 21 wzoru umowy (kary umowne) Odwołujący podniósł, że Zamawiający nakłada kary umowne za zwłokę wielokrotnie. Zdaniem Odwołującego kary umowne zastrzeżone w taki sposób prowadzą do uzyskania nadmiernie wysokiego odszkodowania przez Zamawiającego. Powołał się na wyrok Sądu Najwyższego o sygn. I CR 229/80. Odwołujący zaznaczył, iż Zamawiający ustalając sposób naliczania kar umownych pominął naturę stosunku prawnego, jaka łączyć ma strony oraz zignorował zasady współżycia społecznego zakładające równoprawność stron zawieranej umowy, czym naruszył dyspozycję art. 3531 k.c. Ponadto kara umowna może być uznana za rażąco wygórowaną zgodnie z art. 484 § 2 k.c. Odwołujący podkreślił, że kara umowna zgodnie z art. 483 § 1 k.c. jest instytucją związaną z naprawieniem szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Nie jest więc dopuszczalne zastrzeżenie kary, w sytuacji, gdy Zamawiający własnym działaniem przyczynia się do powstania opóźnienia, a tym samym nie ponosi szkody ze względu na działania lub zaniechania wykonawcy. Z kolei nawet w przypadku uznania, że opóźnienie powoduje szkodę zamawiającego to zgodnie z art. 362 k.c., jeżeli poszkodowany przyczynił się do powstania lub zwiększenia szkody, obowiązek jej naprawnienia ulega odpowiedniemu zmniejszeniu stosownie do okoliczności. Odwołujący wskazał, że w opisanej we wzorze umowy sytuacji może np. dojść do opóźnienia na pierwszym etapie wykonywania robót (Cel kluczowy 1 - wykonanie konstrukcji budynku), który może być wyrównany przyspieszeniem prac na kolejnych etapach. Stąd obciążanie Wykonawcy nie ma charakteru odszkodowawczego. W takim wypadku Wykonawca nie powinien być obciążany karą, gdyż stoi to w sprzeczności z przepisami kodeksu cywilnego o odszkodowaniu za nienależyte wykonanie zobowiązania. Ponadto Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający w klauzuli 21.1.1. – 21.1.4. nakłada kary umowne rażąco wygórowane w rozumieniu art. 484 § 2 k.c. i sprzeczne z art. 483 k.c. (wskazał na: wyrok KIO z dnia 4 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1126/13, KIO 1128/13, KIO 1132/13 oraz KIO 1133/13). Odwołujący podkreślił, że kary - zarówno jednostkowe, jak i w zakresie łącznego limitu, znacząco przekraczają wartości powszechnie przyjęte i stosowane w umowach o roboty budowlane. Odwołujący zaznaczył, że podstawowym celem kary umownej jest jej charakter odszkodowawczy. Kara umowna winna być zatem adekwatna do szkody jakiej doznał Zamawiający w skutek niewykonania bądź nienależytego wykonania przedmiotu umowy. Kara zatem nie może stanowić podstawy do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego. Kary umowne w wysokości 10.000.000 (dziesięć milionów) złotych należy uznać za nieadekwatne do szkody, jakiej może doznać Zamawiający wskutek jednodniowego opóźnienia wykonawców. W ocenie Odwołującego kary umowne w ww. kwotach mogą służyć Zamawiającemu do nieuzasadnionego wzbogacenia się. Za rażąco wygórowaną należy uznać zdaniem Odwołującego także łączną maksymalną wysokość kar umownych (40% całości wynagrodzenia wykonawcy), wskazaną w pkt. 21.3. wzoru umowy o roboty budowlane. Odwołujący wskazał również, iż Zamawiający w przetargu na budowę Muzeum Wojska Polskiego, realizowanego również na terenie Cytadeli Warszawskiej, w ramach jednej polityki historycznej, ze środków publicznych, wyraził zgodę na wprowadzenie jednego, łącznego limitu na wszystkie przypadki kar umownych w wysokości nie większej niż 10% łącznego wynagrodzenia brutto. W tym celu Zamawiający dokonał stosownej zmiany w SIWZ. Wobec tego, iż na oba Muzea, jak donoszą informacje prasowe, mają być przeznaczone podobne środki finansowe, jak również mając na uwadze podobieństwa obu inwestycji, uznać należy, że wartość łączna wszystkich kar w wysokości nie większej niż 10% w ocenie Odwołującego zabezpiecza interes Zamawiającego (wskazał na pismo Muzeum Wojska Polskiego z 16.10.2017 r.). W związku z powyższym Odwołujący wniósł żądanie zgodnie ze wskazanym w pkt 10.15. uzasadnienia. W zakresie zarzutu 10) żądania 10.16. dotyczącego klauzuli 22.4.4. wzoru umowy (ubezpieczenie kontraktu) Odwołujący podniósł, że zapis, iż to Zamawiający będzie dysponentem kwoty wypłaconej tytułem odszkodowania jest sprzeczny z istotą ubezpieczenia. Wykonawca po to wykupuje stosowne ubezpieczenie, by w sytuacji, w której wystąpi konieczność naprawienia przez niego szkody, móc się posiłkować tymi funduszami. W sytuacji, w której to Zamawiający będzie dysponentem kwoty, wypłaconej tytułem odszkodowania od ubezpieczyciela, wykonawca nie tylko zostanie pozbawiony możliwości korzystania z tych środków, ale przede wszystkim może być postawiony w sytuacji, w której nie będzie w stanie z uwagi na brak środków, naprawić szkody. Odwołujący zauważył, że z uwagi na niejednoznaczność powyższego zapisu, a konkretnie brak określenia w jaki sposób Zamawiający będzie oceniał postęp działań wykonawcy, Zamawiający ma całkowitą swobodę dysponowania i „zwalniania” tych środków. W związku z powyższym zgłosił żądanie zgodne z zawartym w pkt 10.16. uzasadnienia. Odnośnie zarzutu 10) żądania 10.17. dotyczącego pkt III 14. SIWZ (okresy gwarancji i rękojmi) oraz klauzuli 24 wzoru umowy (odpowiedzialność za wady) Odwołujący wskazał, że postanowienia te w sposób rażący naruszają treść art. 3531 k.c. Ponadto zgodnie z art. 568 § 1 k.c. uprawnienia z tytułu rękojmi za wady fizyczne rzeczy wygasają w przypadku wad budynku po upływie 3 lat. Odwołujący podkreślił ponadto, że nie jest możliwy zakup materiałów służących do wykonania robót objętych rozszerzonym okresem odpowiedzialności przyjętym przez Zamawiającego, bowiem żaden ich producent nie udzieli gwarancji jakości w wymiarze, jaki oczekiwany jest przez Zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że żądanie w powyższych okolicznościach ustanowienia gwarancji na okres 20 i 15 lat przekracza granice zasady swobody umów, jest sprzeczne z naturą stosunku prawnego, jak też nierealne w praktyce do wykonania i egzekwowania. Odwołujący wskazał także, że w pkt. 14.2. SIWZ Zamawiający zobowiązał Wykonawcę do przekazania mu wszystkich niezbędnych dokumentów producentów w stosunku do zrealizowanych prac, uruchomionych systemów i zainstalowanych urządzeń. Z postanowienia wynika, że Zamawiający żąda uzyskania od producentów gwarancji w okresie, w jakim gwarancję oferuje Wykonawca (a więc potencjalnie znacząco ponad standardy rynkowe). Zapis ten w ocenie Odwołującego wprost narusza zasadę swobody umów, zawieranych pomiędzy wykonawcami a producentami. Ponadto Zamawiający w ten sposób ingeruje również w swobodę kontraktową - tj. wybór i zakup urządzeń przez wykonawców. Jeżeli producent oferuje standardowo gwarancję krótszą niż wymaganą przez Zamawiającego, to Wykonawca przejmie zobowiązania gwarancyjne - co nie wiąże się z żadnym ryzykiem dla Zamawiającego. Umowa zawierana będzie między Zamawiającym a Wykonawcą a nie Zamawiającym i producentem danego wyrobu. Natomiast żądanie aby na rynku odnaleźć producentów, którzy zgodzą się na przyjęcie ponad standardowych warunków gwarancji jest żądaniem zdaniem Odwołującego nadmiernym - nieproporcjonalnym do celu, jakim jest oddanie obiektu objętego gwarancją Wykonawcy. W związku z powyższym Odwołujący zgłosił żądanie jak wskazano w pkt 10.17. uzasadnienia. W dniu 24 października 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania zamieszczając jego kopię na swojej stronie internetowej i wezwał wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 26 października 2017r. do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił swój udział wykonawca HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Elbląska 14 - dalej Przystępujący. Zgłoszenie zostało podpisane przez prokurenta, ujawnionego w KRS i upoważnionego do reprezentacji. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu i Odwołującemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników Postępowania. Przystępujący oświadczył, że ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego, ponieważ podziela zarzuty podniesione przez Odwołującego w odwołaniu oraz rozważa możliwość złożenia oferty na realizację zamówienia publicznego ogłoszonego przez Zamawiającego. W dniu 27 października 2017r. do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił swój udział wykonawca IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Grzybowska 87 - dalej Przystępujący. Zgłoszenie zostało podpisane przez członka zarządu oraz prokurenta, ujawnionych w KRS i upoważnionych do reprezentacji. Kopia zgłoszenia została przekazana w dniu 27 października 2017 r. Zamawiającemu i Odwołującemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników Postępowania. Przystępujący zaznaczył, że w pełni popiera argumenty Odwołującego i jego zarzuty, dotyczące niezgodnych z przepisami ustawy pzp czynności Zamawiającego, polegających na ukształtowaniu postanowień Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ z naruszeniem artykułów ustawy pzp i k.c. wymienionych w odwołaniu Odwołującego. W związku z faktem, iż sam Przystępujący zamierza złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu, oraz w związku z tym, iż dotychczasowe postanowienia Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ mogą uniemożliwić udział Przystępującego w postępowaniu, Przystępujący posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego. Przystępujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności wskazanych w odwołaniu. W dniu 31 października 2017r. na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników Postępowania Zamawiający oświadczył, że uwzględnia częściowo zarzuty i żądania wskazane w odwołaniu, a mianowicie: pkt 2, 3, 4, 6, 8, 9.3., 10.1., 10.7., 10.8., 10.9., 10.10., 10.13. oraz 10.18. W konsekwencji powyższego Odwołujący na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników Postępowania wycofał częściowo zarzuty i żądania odwołania, a mianowicie: pkt 5, 10.2., 10.6., 10.12. oraz 10.19. KIO 2228/17 W dniu 23 października 2017 r. odwołanie wniósł wykonawca Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 12A – dalej Odwołujący. Odwołanie zostało podpisane przez członka zarządu oraz prokurenta ujawnionych w KRS i uprawionych do reprezentacji. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 23 października 2017 r. drogą elektroniczną (via e-mail). Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści Ogłoszenia oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych związanych z: realizacją zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Muzeum Historii Polski w Warszawie". Odwołujący wskazał, że takie ukształtowanie treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, ogranicza w sposób niezgodny z ustawą pzp konkurencję, poprzez daleko idące ograniczenie liczby podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 w zw. z art. 22 ust. 1a i ust. 1b pkt 2) ustawy pzp, poprzez postawienie nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i utrudniających uczciwą konkurencję warunków udziału w postępowaniu, polegających na żądaniu wykazania się w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej posiadaniem środków finansowych lub zdolności kredytowej w kwocie nie niższej niż 150.000.000,00 zł (sto pięćdziesiąt milionów złotych); 2) art. 7 w zw. z art. 22 ust. 1a i ust. 1b pkt 3) ustawy pzp poprzez postawienie nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i utrudniających uczciwą konkurencję warunków udziału w postępowaniu, polegających na żądaniu wykazania się w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: 1. wykonaniem w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia tzn. wykonaniem co najmniej 1 roboty budowlanej o wartości brutto nie mniejszej niż 250 mln zł, polegającą - w rozumieniu art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r. Nr 1332 z późn. zm.) - na budowie budynku (w rozumieniu art. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane) - sklasyfikowanego na podstawie Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30.12.1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) (Dz.U. z 1999 r. Nr 112 poz. 1316 ze zm.) w Dziale 12, grupa 126 klasa 1220 lub klasa 1261 (z wyłączeniem budynków: sal tanecznych i dyskotek, estrady, budynków schronisk dla zwierząt, budynków ogrodów zoologicznych i botanicznych) lub klasa 1262 (z wyłączeniem: bibliotek, centr informacyjnych, archiwów); 2. wykazaniem się dysponowaniem minimum jedną osobą przewidzianą do pełnienia funkcji Kierownika Budowy posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, wraz z ważnym zaświadczeniem o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego oraz posiadającą co najmniej 8-letnie doświadczenie zawodowe w nadzorowaniu robót budowlanych w swojej specjalności, w tym pełnienie funkcji (nieprzerwanie od daty rozpoczęcia budowy do dnia zakończenia budowy) Kierownika Budowy przy budowie przynajmniej jednego budynku (w rozumieniu art. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane) sklasyfikowanego na podstawie Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30.12.1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) (Dz.U. z 1999 r. Nr 112 poz. 1316 ze zm.) w Dziale 12, grupa 126 klasa 1262 (z wyłączeniem: bibliotek, centr informacyjnych, archiwów) lub klasa 1261 (z wyłączeniem budynków: sal tanecznych i dyskotek, estrady, budynków schronisk dla zwierząt, budynków ogrodów zoologicznych i botanicznych), o wartości nie mniejszej niż 120 mln złotych brutto, przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomości wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury; 3) art. 7 ust. 1 ustawy pzp poprzez sformułowanie kar umownych w klauzulach 21.1.1 - 21.1.7 projektu umowy, w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, niezgodny z zasadami współżycia społecznego i rażąco wygórowany, niezgodny z przepisami Kodeksu Cywilnego; 4) art. 7 ust. 1 ustawy pzp poprzez sformułowanie zapisów dot. udzielanych gwarancji w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i oderwany od rynkowych wartości, niezgodnie z przepisami Kodeksu Cywilnego; 5) naruszenie innych przepisów przywołanych w treści uzasadnienia odwołania. Mając na uwadze wyżej sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia następujących zmian w treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ: 1. w Sekcji III.2.2) pkt 3 lit.
57. c)Ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt VI.2.1.3 SIWZ - zmianę warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej w taki sposób, że „Wykonawca winien posiadać środki finansowe lub zdolność kredytową w kwocie nie niższej niż 50 mln zł". Modyfikacja ww. zapisu zapewni konkurencyjność postępowania oraz dostęp do zamówienia szerszej grupie potencjalnych Wykonawców zainteresowanych wykonaniem zamówienia; 2. w Sekcji III.2.3) lit. B) pkt I Ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt VI.2.2.1 SIWZ zmianę warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w taki sposób, że: „Wykonawca winien wykazać, że wykonał w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu do składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy - w tym okresie, roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia polegających na wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej o wartości brutto nie mniejszej niż 150 mln zł, polegającą - w rozumieniu art. 3 ust. 6 ustawy Prawo budowlane ( tekst jednolity Dz. U. z 2017 r. Nr 1332 z późn. zam.) - budowie budynku (w rozumieniu art. 3 ust. 2 Prawo budowlane) sklasyfikowanego na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30.12.1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) (Dz. U. z 1999 r. Nr 112, poz. 1316 ze zm.) w Dziale 12, grupa 126 klasa 1261 (z wyłączeniem budynków: sal tanecznych i dyskotek, estrady, budynków schronisk dla zwierząt, budynków ogrodów zoologicznych i botanicznych), lub klasa 1262 (z wyłączeniem: biblioteki centr informacyjnych, archiwów)"; 3. w Sekcji III 2.3) lit. B) pkt Il lit.
58. a)Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt VI.2.2.2 lit.
59. a)SIWZ - zmianę warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w taki sposób, że: „Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się odpowiednim do funkcji (jaka zostanie im powierzona) doświadczeniem oraz wykształceniem. Wykonawca przedstawi kandydatów na poniższe stanowiska, którzy spełniają następujące wymagania: minimum jedna osoba przewidziana do pełnienia obowiązków Kierownika budowy zobowiązana jest posiadać uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi o specjalności konstrukcyjno- budowlanej, wraz z ważnym zaświadczeniem o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego oraz, posiadającą co najmniej 8-letnie doświadczenie zawodowe w nadzorowaniu robót budowlanych w swojej specjalności, w tym pełnienie (w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy) funkcji Kierownika budowy przy budowie przynajmniej jednego budynku użyteczności publicznej (w rozumieniu art. 3 ust. 2 Prawo budowlane) o wartości nie mniejszej niż 80 mln zł, oraz przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum, będącego instytucją kultury”; 4. zmianę projektu umowy, stanowiącego Załącznik nr 3 do SIWZ, w zakresie wymaganych kar umownych w sposób następujący: Klauzula 21.1.1 z tytułu zwłoki Wykonawcy w osiągnięciu któregokolwiek z Celów Kluczowych - karę umowną w wysokości 10 000 zł za każdy dzień zwłoki; Klauzula 21.1.2 - Odwołujący wnosi ojej wykreślenie w całości; Klauzula 21.1.3 - z tytułu zwłoki Wykonawcy w osiągnięciu Całkowitego Zakończenia Wykonania - karę umowną w wysokości 0.01 (jedna setna) procenta całości Wynagrodzenia (netto) za każdy dzień zwłoki, Klauzula 21.1.4 - Odwołujący wnosi ojej wykreślenie w całości; Klauzula 21.1.5 - z tytułu zwłoki Wykonawcy w usunięciu Wady (w okresie realizacji umowy) - karę umowną w wysokości 1 000 zł Klauzula 21.1.6 - z tytułu zwłoki Wykonawcy w usunięciu Wady w odpowiednim Okresie Odpowiedzialności za Wady - karę umowną w wysokości 1.000 PLN (tysiąc złotych) za każdy dzień zwłoki (dla uniknięcia wątpliwości: kara taka będzie naliczana odrębnie w odniesieniu do każdej stwierdzonej i nieterminowo usuniętej Wady); Klauzula 21.1.7 - z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania Wykonawcy skutkującego odstąpieniem przez Zamawiającego od Umowy - karę umowną w wysokości 10 (dziesięciu) procent całości Wynagrodzenia (netto); Klauzula 21.3 - Z zastrzeżeniem art. 21.4 Umowy, kary umowne należne na podstawie Umowy będą naliczane kumulatywnie, jednakże łączna wysokość naliczanych kar ze wszystkich tytułów określonych w Umowie nie przekroczy 10% (czterdzieści) procent wysokości całości Wynagrodzenia (netto). 5. w pkt III ust. 14 SIWZ - zmianę wymaganych okresów gwarancji w odniesieniu do poniższych robót oraz odpowiednio treść Formularza ofertowego, stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ, w sposób następujący: Roboty konstrukcyjne – 120, Hydroizolacje posadowienia budynku – 120, Dach - 180 miesięcy- 120, Elewację całego budynku – 120 oraz w konsekwencji zmianę załącznika nr 2 do SIWZ (formularza ofertowego) w sposób następujący: Pkt 6 otrzymuje brzmienie: Pkt 6.1) „oświadczamy, że udzielamy podstawowej gwarancji na wykonane przez siebie roboty, będące przedmiotem zamówienia na okres . miesięcy, licząc od daty bezusterkowego odbioru końcowego". Po pkt 6.1 dodaje się pkt 6.2 o następującej treści: Okresy gwarancji na poszczególne zastosowane przez Wykonawcę materiały i urządzenia obejmować będą okresy udzielone przez producentów”. Odwołujący wniósł również o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Odwołujący w pierwszej kolejności oświadczył, że zamierza ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, a treść SIWZ, jako sformułowana niezgodnie z przepisami ustawy pzp uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty w niniejszym postępowaniu, co może narazić go na szkodę. Odwołujący podkreślił, że odwołanie zostało złożone w terminie, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp. W odniesieniu do zarzutu 1) żądania 1. dotyczącego warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej - wykazania się posiadaniem środków finansowych lub zdolności kredytowej w kwocie nie niższej niż 150.000.000,00 zł (Sekcja III.2.2) pkt 3 lit.
60. c)Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt VI.2.1.3 SIWZ). Odwołujący podniósł, że zgodnie z brzmieniem art. 22 ust. 1a w zw. z ust. 1b pkt 2) ustawy pzp Zamawiający zobowiązany jest określić warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od Wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do wartości zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający w pkt 18.2 projektu umowy wyraźnie określił, iż przewiduje odbiory częściowe robót, które będą miały miejsce w ostatnim dniu roboczym każdego miesiąca kalendarzowego, co dodatkowo potwierdził w pkt 19.2 projektu umowy, w którym wskazał, iż wynagrodzenie będzie płacone w miesięcznych ratach. Z powyższego wynika, że ww. poziom wymaganej dyspozycji finansowej Wykonawcy w odniesieniu do przedmiotu zamówienia oraz określonych zasad odbioru i rozliczania robót jest nieuzasadniony i nadmiernie wygórowany. Za takim stanowiskiem przemawia wartość szacunkowa zamówienia wynosząca ok. 300 mln zł oraz przewidziany okres realizacji zamówienia, wynoszący 3 lata. Odnosząc się bowiem do ww. poziom wymaganych od Wykonawcy środków finansowych do wartości szacunkowej zamówienia Odwołujący stwierdził, że stanowi on aż 1/2 jej wartości (50%), co przy uwzględnieniu okresu realizacji zamówienia - 3 lat sugeruje, iż Zamawiający oczekuje potencjału finansowego Wykonawcy w wysokości 150 mln zł, który miałby zagwarantować Zamawiającemu finansowanie realizacji zamówienia przez okres pełnych 18 miesięcy. Co z kolei pozwala na ustalenie miesięcznej kwoty, jaką dysponować winien Wykonawca, w wysokości 8,5 mln zł. W świetle powyższego Odwołujący stwierdził, że adekwatnym progiem wymaganej zdolności finansowej Wykonawcy winna być kwota dużo niższa od określonej przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania. Przyjmując ww. warunki wykonania i rozliczania robót (etapy miesięczne) stwierdzić bowiem można, że wystarczający wymagany poziom środków finansowych, z założeniem ryzyk związanych z realizacją odbiorów częściowych i dokonywania płatności to wartość zabezpieczająca kwartał (3 miesiące). To oznacza, że minimalny poziom zdolności powinien wynosić w ocenie Odwołującego nie 150 mln zł, jak wymaga Zamawiający, a jedynie ok. 25 mln zł. Odwołujący zaznaczył, że celem Zamawiającego winno być dopuszczenie do udziału w postępowaniu jak najszerszej grupy potencjalnych Wykonawców z takim zasobem środków finansowych lub zdolnością kredytową, która zapewni płynną i należytą realizację robót objętych zamówieniem. Postawienie warunku dot. środków finansowych lub zdolności kredytowej, którą dysponować winien Wykonawca na poziomie 50 mln złotych, zapewniającej środki finansowe na okres ponad 6 miesięcy realizacji inwestycji, czyni zdaniem Odwołującego zadość potrzebom Zamawiającego i gwarantuje należyte i terminowe wykonanie zamówienia. Swoje stanowisko Odwołujący poparł analizą rynku podobnych postępowań o udzielenie zamówień realizowanych przez inne instytucje kultury. Jak bowiem ustalił Odwołujący, w innych postępowaniach o zamówienie publiczne prowadzonych przez instytucje kultury, o podobnym charakterze i zakresie robót np.: w postępowaniu o zamówienie publiczne pn.: "Budowa Muzeum Wojska Polskiego”, którego wartość szacunkowa wynosi 200-300 mln (netto) zł, Zamawiający określił wobec Wykonawców warunek dyspozycyjności finansowej w wysokości 20 mln zł, co odpowiada 7-10% tej kwoty, tym samym warunek ten uznać można za nienaruszający zasad uczciwej konkurencji i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Podobnie postąpił inny Zamawiający w postępowaniu o zamówienie publiczne pn: „Budowa Muzeum Il Wojny Światowej", określając warunek w zakresie wymaganej sytuacji finansowej Wykonawcy w wysokości 50 mln zł, co odpowiada ok. 23% wartości szacunkowej zamówienia, wynoszącej 223 mln zł, a który także jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i odpowiada zasadom wyznaczonym przepisami ustawy pzp o zachowaniu uczciwej konkurencji i równym traktowaniu Wykonawców. Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wypracowano pogląd, iż pod pojęciem "proporcjonalny do przedmiotu zamówienia" rozumie się opis adekwatny (ale nie tożsamy) do zakresu, specyfiki i wartości prac objętych przedmiotem zamówienia. Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji danego zamówienia, nie powinny także ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego wykonania (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2014 r. sygn. akt KIO 2358/15, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 czerwca 2014 r. sygn. akt KIO 938/14, uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 października 2014 r. KIO- KU-93-14). Odwołujący wskazał także na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08). Powołał się także na wyrok z dnia 8 czerwca 2017 r. Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt 1030/17), zgodnie z którym proporcjonalność warunku należy rozumieć jako opisanie warunku na takim poziomie, który z jednej strony jest uzasadniony dążeniem zamawiającego do uzyskania najwyższej jakości i rzetelności w wykonaniu przedmiotu zamówienia, a z drugiej nie ogranicza dostępu do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Odwołujący zaznaczył, że dla sprawy ma znaczenie kilka informacji: 1) wartość zamówienia została określona na poziomie ok. 300 mln złotych, 2) wyznaczono termin realizacji zamówienia na 990 dni (czyli ok. 3 lata), 3) Zamawiający przewidział miesięczne odbiory i rozliczenia robót. Przy powyższych założeniach, trudno w ocenie Odwołującego odmówić słuszności twierdzeniu, że wymóg posiadania środków finansowych na poziomie 150 mln złotych (czyli zabezpieczenie całego roku inwestycji) jest bezpodstawny, wygórowany i nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Praktyka rynkowa pokazuje, że standardem jest wyznaczanie tej wartości na poziomie ok. 10%/20% szacunkowej wartości zamówienia. Dlatego też Odwołujący wniósł żądanie zgodnie ze wskazanym w pkt 1. uzasadnienia. W zakresie zarzutu 2) żądania 2. dotyczącego warunku zdolności technicznej i zawodowej – doświadczenia wykonawcy (Sekcja III.2.3) lit. B) pkt I Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt VI.2.2.1. SIWZ) Odwołujący zaznaczył, iż warunek postawiony przez Zamawiającego uznać należy za nadmiernie wygórowany i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Uniemożliwia on, w ocenie Odwołującego, bądź znacząco utrudnia, udział w postępowaniu Wykonawcom posiadającym bogate doświadczenie zdobyte podczas realizacji zamówień o podobnym charakterze, którzy z uwagi na określoną przez Zamawiającego zbyt wysoką wartość zamówienia wymaganego do wykazania doświadczenia (250 mln zł), nie będą w stanie temu sprostać. Odwołujący podkreślił, że na rynku polskim w okresie ostatnich 8 lat realizowanych było tylko kilka inwestycji, które swoim zakresem oraz wartością zbliżone są do niniejszego postępowania. Były to m.in. Budowa Muzeum Il Wojny Światowej czy też aktualnie prowadzone postępowanie na budowę Muzeum Wojska Polskiego (które nota bene budowane będzie również na terenie Cytadeli Warszawskiej). Odwołujący zauważył, że żaden z tych Zamawiających nie postawił tak wygórowanych warunków, jak w przedmiotowym postępowaniu. I tak, na przykład w postępowaniu o zamówienie publiczne dotyczące wykonania zadania pn.: "Budowa Muzeum Wojska Polskiego" o wartości szacunkowej zamówienia w wysokości 200-300 mln zł (netto), Zamawiający określił wobec Wykonawców warunek wykazania się doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych o wartości 20 mln zł, co odpowiada 7-10% tej kwoty. Z kolei w innym postępowaniu o zamówienie publiczne w sprawie wykonania zamówienia pn.: Budowa Muzeum Il Wojny Światowej" inny Zamawiający wskazał podobnie, iż o zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą się realizacją robót budowlanych o wartości 50 mln zł, przy wartości szacunkowej zamówienia wynoszącej ok. 223 mln zł, co odpowiada ok. 23 % tej kwoty. Mając powyższe na uwadze Odwołujący uznał, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił zbyt wygórowane warunki udziału w postępowaniu utrudniające udział w postępowaniu wszystkim zainteresowanym Wykonawcom, a które naruszają uczciwą konkurencję i równe traktowanie w postępowaniu. Dodatkowo Odwołujący wskazał, iż określona przez Zamawiającego klasa budynku: 1220 w Dziale 12 nie występuje w klasyfikacji określonej w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 30.12.1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych ( PKOB) (Dz. U. z 1999 r. Nr 112, poz. 1316 ze zm.). Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2017 r. (sygn. KIO 697/17). W związku z powyższym Odwołujący zgłosił żądanie wskazane w pkt 2. uzasadnienia. Odnosząc się do zarzutu 2) żądania 3. dotyczącego warunku zdolności technicznej i zawodowej – dysponowanie osobami – Kierownikiem Budowy (Sekcja III 2.3) lit. B) pkt Il lit.
61. a)Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt VI.2.2.2 lit.
62. a)SIWZ) Odwołujący zaznaczył, iż zapis o obowiązku wykazania się osobą pełniącą funkcję Kierownika budowy nieprzerwanie od daty rozpoczęcia budowy do dnia zakończenia budowy, przez Wykonawców dysponujących, co prawda w swoich zasobach wymaganym personelem, posiadającym wymagane uprawnienia budowlane i doświadczenie w nadzorze nad realizacją zamówień o opisanym charakterze będzie trudny do wykazania. Jak wynika z doświadczenia Odwołującego, w trakcie realizacji kontraktów Kierownicy budów się zmieniają, przekazują sobie nawzajem obowiązki, co też jest dopuszczone przepisami Prawa budowlanego i zgodne z zasadami sztuki budowlanej i jest często stosowaną praktyką przy realizacji zamówień, niezależnie od stopnia ich złożoności i terminu wykonania. W ocenie Odwołującego zmiany osób pełniących funkcję Kierownika budowy w trakcie realizacji kontraktu są powszechną praktyką, w szczególności w przypadku realizacji umów wieloletnich, jak ta w niniejszym postępowaniu. Odwołujący zdaje sobie sprawę z potrzeby Zamawiającego, pragnącego zabezpieczenia prawidłowej realizacji umowy poprzez pełnienie funkcji Kierownika budowy przez osobę, które posiada faktyczne, a nie tylko iluzoryczne doświadczenie zawodowe. Jednak postawienie warunku w sposób określony w SIWZ Odwołujący uznaje za znacząco wygórowany. Zdaniem Odwołującego nie można odmówić słuszności twierdzeniu, że Kierownik Budowy, który pełnił funkcję Kierownika Budowy podczas realizacji np. budowy muzeum o znacznej wartości przez okres 12 miesięcy, a więc realizując kontrakt podczas wszystkich pór roku (w różnych warunkach pogodowych), odpowiednie doświadczenie posiada i daje rękojmię należytej realizacji zamówienia. Odwołujący powołuje się na postępowania inne instytucje kultury gdzie nie są stosowane zapisy o obowiązku pełnienia przez Kierownika budowy nadzoru nad realizacją kontraktu w okresie, trwającym nieprzerwanie od daty rozpoczęcia budowy do dnia zakończenia budowy. Przez wzgląd na zmiany na stanowiskach Kierownika budowy, w szczególności w kilkuletnich projektach, w ocenie Odwołującego niewiele osób jest w stanie wykazać się doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje ponadto, że budynki, przy budowie których Kierownik budowy ma posiadać doświadczenie są obiektami użyteczności publicznej, a dopuszczenie do przetargu tylko tych osób, które posiadają doświadczenie na budynkach sklasyfikowanych do klas wskazanych przez Zamawiającego znacznie zawęża grono Wykonawców spełniających wymagania. W ocenie Odwołującego Kierownik budowy posiadający doświadczenie przy realizacji budynku użyteczności publicznej nie stanowi realnego zagrożenia dla Zamawiającego pod względem należytego nadzorowania oraz wykonania inwestycji przez Wykonawcę. Proces budowy muzeum nie odbiega bowiem w znaczący sposób od rozwiązań konstrukcyjnych oraz instalacyjnych innych obiektów użyteczności publicznej, tych które nie są sklasyfikowane w klasie 1262 czy 1261. Dla przykładu Odwołujący wskazuje na treść warunku z postępowania o zamówienie publiczne prowadzonego przez takiego samego Zamawiającego (instytucja kultury) na zadanie pn: "Budowa Muzeum Wojska Polskiego” o wartości szacunkowej zamówienia w wysokości 200- 300 mln zł (netto), w którym Zamawiający wskazał wobec osoby proponowanej do pełnienia obowiązków Kierownika budowy wymóg wykazania doświadczenia przy sprawowaniu nadzoru nad dowolnymi robotami budowlanymi o wartości 40 mln zł, w tym dwoma o charakterze budynków użyteczności publicznej o wartości nie mniej niż 20 mln zł. Podobnie postąpił także inny Zamawiający w postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzone na zadanie pn.: „Muzeum Il Wojny Światowej", który jako wymagania względem osoby proponowanej na stanowisko Kierownika budowy wskazał jedynie żądanie posiadania przez taką osobę wymaganych przepisami prawa, uprawnień budowlanych, 3-letniego doświadczenia na stanowisku Kierownika budowy oraz wykazania się kierowaniu robotami budowlanymi polegającej na wykonaniu obiektu użyteczności publicznej o wartości 100 mln zł. Odwołujący podkreślił, że postępowania przez niego wskazane są znaczącymi kontraktami, zarówno przez wzgląd na podobny charakter do przedmiotowego postępowania, jak i jego wartość, ale również przez wzgląd na znaczenie historyczne. Co więcej, postępowanie dot. budowy Muzeum Wojska Polskiego będzie realizowane na tym samym terenie (warszawskiej Cytadeli), w podobnych warunkach, a od Wykonawców wybranych w obu postępowaniach wymaga się współpracy. Postawione przez Zamawiającego warunki zdaniem Odwołującego naruszają uczciwą konkurencję i uniemożliwiają bądź znacząco utrudniają udział w postępowaniu potencjalnie przygotowanym do należytego wykonania zamówienia Wykonawcom, którzy z powodu nieuzasadnionych warunków udziału w postępowaniu nie będą mogli do niego przystąpić lub poniosą niewspółmiernie wysokie koszty pozyskania osoby, która spełni wymogi Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, Zamawiającemu powinno zależeć na tym, by w postępowaniu uczestniczyło wielu Wykonawców spośród których będzie mógł dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej. To Zamawiający, jako jego gospodarz, odpowiada za zgodne z przepisami ustawy pzp przygotowanie dokumentacji postępowania, w tym w szczególności warunków udziału w postępowaniu, które nie mogą utrudniać udziału Wykonawcom zainteresowanym udziałem w tym postępowaniu, ani naruszać zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. W ocenie Odwołującego, proporcjonalnie ukształtowanym warunkiem wymaganego doświadczenia Kierownika budowy będzie wartość zamówienia, na którym pełnił nadzór w wysokości 80 mln zł. Zapewni to udział w postępowaniu większej liczbie zainteresowanych Wykonawców, którzy dysponują niezbędnym do wykonania przedmiotowego zamówienia - personelem zawodowym. Biorąc pod uwagę powyższą argumentację Odwołujący zgłosił żądanie zgodnie z zawartym w pkt 3. uzasadnienia. Odnośnie zarzutu 3) żądania 4. Odwołujący wskazał, że Zamawiający sformułował kary umowne w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, niezgodny z zasadami współżycia społecznego i rażąco wygórowany, w związku z tym aktualizuje się przesłanka do sądowego ich miarkowania. Zgodnie z treścią art. 484 § 2 k.c. jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. W ocenie Odwołującego, oczekiwanie Zamawiającego, by za każdą nawet najmniejszą, nieistotną wadę/usterkę nieskutkującą brakiem możliwości użytkowania Inwestycji płacić kwotę aż 10 000 000 zł za każdy dzień zwłoki w jej usunięciu; podobnie za zwłokę w realizacji robót od 15 dnia w stosunku (klauzula 21.1.2.) do harmonogramu kwotę 1 000 000 zł (w stosunku do realizacji Celów Kluczowych - 100 000 zł za dzień zwłoki; klauzula 21.1.1.) jest roszczeniem zdecydowanie zbyt daleko idącym. W/w kwoty stoją w jawnej dysproporcji do wynagrodzenia Odwołującego, i tak kara 10 000 000 zł za zwłokę w usunięciu Wady (klauzula 21.1.5.), stanowi wobec budżetu Zamawiającego (wynoszącego 300 mln zł) 3% całego wynagrodzenia netto wykonawcy, zaś kara z klauzuli 21.1.2. stanowi ponad 0,5% całego wynagrodzenia netto wykonawcy. To oznacza, że przy drobnym poślizgu w realizacji zamówienia, Zamawiający bardzo szybko uzyska kwotę odpowiadającą karze za odstąpienie od umowy w wysokości 15% wartości wynagrodzenia netto wykonawcy, która przecież winna być przyznana za rażące i niedające się usunąć zaniedbania wykonawcy. Odwołujący zaznaczył, że przedmiot prac jest dość skomplikowany, a harmonogram prac bardzo wymagający, co prowadzi do sytuacji, iż wykonawca nie jest w stanie oszacować realnego kontraktowego ryzyka, odpowiadającego regułom rynkowym. Wykonawca odpowiada przecież tylko za normalne następstwa swoich działań/zaniechań, za które ponosi stosowne konsekwencje (należyta staranność wymagana w stosunku danego rodzaju) - art. 471 k.c. w zw. z art. 355 S 1 w zw. z art. 354 S 1 k.c. Dowodzi to zdaniem Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego zasady swobody umów - art. 353 1 k.c. Odwołujący podniósł, że tak zastrzeżone kary umowne są sprzeczne z właściwością (naturą) i celem zobowiązania wynikającego z art. 647 k.c. Powołany przepis zobowiązuje Zamawiającego do „odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia", a nie do darmowego świadczenia oderwanego od szkody poniesionej przez Zamawiającego. Zamawiający nie powinien zapominać, iż jego obowiązkiem jest współdziałanie przy realizacji inwestycji, zgodnie z art. 354 § 2 k.c. Odwołujący zauważył, iż dowodzi to jednocześnie, że zaproponowane, czy raczej narzucone przez Zamawiającego kary, będą w istocie nienależnym świadczeniem, którego uiszczenie spowoduje wzbogacenie Zamawiającego ponad kwoty realnie poniesionych kosztów lub strat. Stanowi to w ocenie Odwołującego także naruszenie zasad współżycia społecznego. Odwołujący wskazuje na dysharmonię wobec wartości kar stosowanych na podobnych inwestycjach realizowanych w Polsce na przestrzeni lat 2007 - 2015. Zgodnie z treścią wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 17 grudnia 2008 roku (V ACa 483/08), wśród okoliczności rzutujących na możliwość miarkowania kary umownej jako rażąco wygórowanej wskazuje się na stopień winy dłużnika, jeśli na tej zasadzie oparta jest odpowiedzialność, brak szkody lub jej niewielki rozmiar, stosunek kary umownej do wartości spełnionego świadczenia, wartość robót ustalonych w umowie, w której kara została zastrzeżona, jak i przyczynienie się wierzyciela do szkody, zaś w przypadku kary umownej zastrzeżonej za opóźnienie przyczyny opóźnienia w zakończeniu prac. Odwołujący powołał się także na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 marca 2011 r. (IV CSK 401/10). Odwołujący zaznacza, że nie sposób uzasadnić poglądu, iż skoro Zamawiający uzyska należne mu świadczenie, to powinien on też otrzymać od Wykonawcy takie wysokie kary umowne. Akceptacja powyższego stanowiska prowadziłaby do nieuprawnionego wniosku, iż kara umowna może prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia jednej ze stron kosztem drugiej. Kara umowna stanowi sankcję cywilnoprawną, której celem jest naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Winna ona wyłącznie kompensować negatywne konsekwencje prawne wynikające z uchybienia realizacji obowiązków umownych, natomiast nie może być postrzegana w kategoriach środka prawnego, chroniącego jedną ze stron ponad miarę. W odniesieniu natomiast do limitu skumulowanych kar umownych określonego na 40% wysokości całego wynagrodzenia netto wykonawcy - klauzula 21.3, Odwołujący podkreślił, iż warunek ten jest nieproporcjonalny i sprzeczny z aktualną doktryną i orzecznictwem Sądu Najwyższego. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 29 listopada 2013 r.; sygn. akt: I CSK 124/13: „W sprawie o zapłatę kary umownej zastrzeżonej na wypadek uchybienia terminowi spełnienia świadczenia, ocena, czy kara ta jest nadmiernie wygórowana (art. 484 § 2 k.c.), powinna uwzględniać wysokość kary umownej zastrzeżonej w tej umowie na wypadek odstąpienia od niej. Odwołujący powołał się także na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 2013 r., V CSK 375/12, niepubl. Ustalony przez Zamawiającego limit kar umownych wynosi 40% wartości wynagrodzenia wykonawcy (klauzula 21.3), co odpowiada niemal potrójnej wartości kary Zamawiającego za odstąpienie z winy Wykonawcy, wynoszącej obecnie 15% wartości netto wynagrodzenia wykonawcy (klauzula 21.1.7), którą wykonawca winien zapłacić, w ocenie Odwołującego, za najpoważniejsze naruszenia umowy. Biorąc pod uwagę wartość budżetu inwestycji wartość potencjalnego limitu wynosi aż 120.000.000,00 zł. Ta ogromna kwota może spowodować niepowetowaną szkodę w majątku wykonawcy i doprowadzić do upadłości wykonawcy realizującego w dobrej wierze inwestycję. Odwołujący wskazał dodatkowo, iż Zamawiający zastrzegł, że wszystkie kary umowne mogą myć naliczane kumulatywnie, co potęguje wrażenie, iż Zamawiającemu nie chodzi tylko o zrealizowanie inwestycji, lecz nastawiony jest na systematyczne penalizowanie wykonawcy. Odwołujący zauważył, iż tak pojmowane kary umowne (zapłacone niezależnie od wyrządzonej szkody) traciłyby przyznawany jej powszechnie w piśmiennictwie i orzecznictwie przymiot surogatu odszkodowania. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący złożył żądanie zgodne ze wskazanym w pkt 4. uzasadnienia. Odnośnie zarzutu 4) żądania 5. dotyczącego pkt III. 14 SIWZ Odwołujący zauważył, że Zamawiający sformułował zbyt długie, nieadekwatne do obowiązujących przepisów k.c. okresy gwarancji/rękojmi na wybrane roboty budowlane. Odwołujący podniósł, iż Rozszerzony Okres Odpowiedzialności za Wady (klauzula 24.1.3. wzoru umowy) dla poszczególnych elementów robót został ustalony w sposób nieproporcjonalny i oderwany od rynkowych wartości. Odwołujący podkreślił, iż ustawowa, powszechna ochrona Zamawiającego jako strony odbierającej obiekt jest określona przez art. 568 § 1 k.c. i wynosi 5 lat od dnia wydania rzeczy kupującemu (rękojmia). Nie sposób zatem uznać w ocenie Odwołującego, iż podmiot publiczny winien być uprzywilejowany tak dalece, by oczekiwać aż czterokrotnie dłuższego terminu ochrony gwarancyjnej/rękojmianej, niż standardowo przyjął to ustawodawca względem wszystkich podmiotów. Odwołujący wskazał, iż żaden z jego ówczesnych Wykonawców nie jest w stanie udzielić tak odległej (20 albo 15-letniej w zależności od przedmiotu) gwarancji/rękojmi na roboty konstrukcyjne, hydroizolacje posadowienia budynku, dach, elewację całego budynku. Normalnym bowiem zjawiskiem jest pogarszanie się jakości prac na skutek chociażby czynników atmosferycznych i starzenia się materiału na skutek upływu czasu. Oczekiwanie zatem, by po 15, 20 latach jakość prac była taka sama, jak tuż po ich oddaniu do użytkowania, jest zdaniem Odwołującego kuriozalne. W pkt III.14 oraz XVI.3 SIWZ, Zamawiający określił wymagany podstawowy okres gwarancji na wykonane roboty oraz zainstalowane urządzenia w wymiarze 36 miesięcy, który nie może być dłuższy niż 60 miesięcy i stanowi kryterium oceny ofert. Wykonawcy, chcący wziąć udział w niniejszym postępowaniu deklarowane przez siebie okresy gwarancji mają wyrazić w treści Formularza Oferty Przetargowej. I tak, w zapisie pkt 6 tego dokumentu Zamawiający stworzył wzór wymaganego oświadczenia: „oświadczamy, że udzielamy podstawowej gwarancji na wykonane przez siebie roboty, będące przedmiotem zamówienia, oraz zastosowane materiały i urządzenia na okres .........* miesięcy, licząc od daty bezusterkowego odbioru końcowego z tym, że dla materiałów oraz urządzeń okres ten nie będzie krótszy niż gwarancja udzielana przez producenta, przy czym okres ten nie będzie krótszy niż okres udzielonej przez Wykonawcę gwarancji". W ocenie Odwołującego złożenie oświadczenia o powyższej treści przez Wykonawców może być niemożliwe do spełnienia. Skoro Zamawiający określił, iż minimalny okres gwarancji nie może być krótszy niż 36 miesięcy, ale jednocześnie nie może być dłuższy niż 60 miesięcy, a w ww. okresach muszą być uwzględnione gwarancje na zastosowane materiały i urządzenia, które nie mogą być krótsze niż gwarancja producenta i okres udzielonej przez Wykonawcę gwarancji to prawdopodobne jest, że producenci nie udzielają gwarancji na poszczególne materiały i urządzenia, która spełniałaby ww. warunek Zamawiającego, lub też okresy gwarancji będą różne w odniesieniu do poszczególnych asortymentów, a tym samym Wykonawca nie będzie w stanie skorelować okresów gwarancyjnych udzielonych przez producentów poszczególnych materiałów i urządzeń z deklarowanym przez siebie okresem gwarancji, który decyduje o liczbie możliwych do pozyskania punktów, w ramach kryterium oceny ofert. W rezultacie może to doprowadzić do sytuacji, w której Wykonawcy chcący otrzymać maksymalną liczbę punktów w ramach kryterium oceny ofert „Gwarancja”, w ww. oświadczeniu zadeklarują okres gwarancji na wykonane roboty budowlane oraz zastosowane materiały i urządzenia niezgodne z prawdą. Odwołujący wskazał, iż okres gwarancji udzielonej przez Wykonawcę wybranego w postępowaniu podlegać będzie rewizji Zamawiającego dopiero po podpisaniu umowy. Na etapie realizacji i odbioru poszczególnych robót objętych przedmiotem zamówienia bowiem dopiero Zamawiający winien będzie egzekwować od wybranego Wykonawcy dotrzymania warunków przyjętej oferty, w tym dotrzymania okresu gwarancji. Skoro zatem „Gwarancja" stanowi jedno z kryteriów oceny ofert, a decyduje częściowo zatem, któremu Wykonawcy udzielone zostanie zamówienie, w sytuacji niedotrzymania przez wybranego Wykonawcę zobowiązania zawartego w ofercie przetargowej, stanowić będzie o wyborze oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy pzp, bądź realizacji zamówienia niezgodnie z umową. Mając na względzie powyższe Odwołujący zgłosił żądanie zgodnie z zawartym w pkt 5. uzasadnienia. W dniu 24 października 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania zamieszczając jego kopię na swojej stronie internetowej i wezwał wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 27 października 2017r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, w zakresie zarzutów dotyczących warunków udziału w postępowaniu, zgłosił swój udział wykonawca Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 32 - dalej Przystępujący. Zgłoszenie zostało podpisane przez członka zarządu oraz prokurenta, ujawnionych w KRS i upoważnionych do reprezentacji. Kopia zgłoszenia została przekazana w dniu 27 października 2017 r. Zamawiającemu i Odwołującemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników Postępowania. Przystępujący jest Wykonawcą zainteresowanym udziałem w przedmiotowym postępowaniu. W ocenie Przystępującego warunki postawione przez Zamawiającego są proporcjonalne i adekwatne do przedmiotu zamówienia, a stawiając je Zamawiający nie naruszył przepisów wskazanych w odwołaniu. Przystępujący wnosi o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących warunków udziału w postępowaniu. KIO 2232/17 W dniu 23 października 2017 r. odwołanie wniósł wykonawca IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Grzybowska 87 – dalej Odwołujący. Odwołanie zostało podpisane przez prokurenta ujawnionego w KRS i uprawionego do reprezentacji. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 23 października 2017 r. drogą elektroniczną (via e-mail). Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego, podjętych w postępowaniu na wykonanie robót budowlanych związanych z: realizacją zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Muzeum Historii Polski w Warszawie", polegających w szczególności na określeniu warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny oraz utrudniający uczciwą konkurencję oraz na wprowadzeniu do wzoru umowy postanowień naruszających przepisy prawa, poprzez nałożenie kar umownych w wysokości niewspółmiernej do wagi naruszenia oraz dającej nieuzasadnioną przewagę Zamawiającemu, co prowadzi do nadużycia jego prawa podmiotowego. Powyższej wskazanym czynnością Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1) art. 22 ust. 1a, art. 22d ust. 1 ustawy pzp zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowej w sposób nieproporcjonalny oraz utrudniający uczciwą konkurencję; 2) naruszenie art. 14 ustawy pzp i art. 139 ust. 1 ustawy pzp w zw, z art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 3531 k.c. oraz w zw. z art. 5 k.c. poprzez umieszczenie w treści SIWZ postanowień wykraczających poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, poprzez wykorzystanie kary umownej w sposób sprzeczny z funkcją, jaką powinna pełnić kara umowna oraz w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. dokonania zmiany pkt III.2.3) lit. B) pkt I. Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt VI.2.2.1. SIWZ, poprzez nadanie im następującego brzmienia: „Wykonawca winien wykazać, że wykonał w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości brutto nie mniejszej niż 160 min zł, polegającej na budowie „budynku użyteczności publicznej" w rozumieniu przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.4.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2002 r. Nr 75, poz. 690 z późn. zm.)" bądź w przypadku nieuwzględnienia powyższego przez Krajową Izbę Odwoławczą, poprzez nadanie im następującego brzmienia: „Wykonawca winien wykazać, że wykonał w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości brutto nie mniejszej niż 160 min zł, polegającą - w rozumieniu art 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane (tekst jednolity Dz.U. z 2017 r. nr 1332 z późn. zm.) - na budowie budynku (w rozumieniu art. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane) - sklasyfikowanego na podstawie Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30.12.1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) (Dz.U. z 1999 r. nr 112 poz.1316 ze zm.) w Dziale 12, grupa 126 klasa 1220 lub klasa 1261 (z wyłączeniem budynków: sal tanecznych i dyskotek, estrady, budynków schronisk dla zwierząt, budynków ogrodów zoologicznych i botanicznych), lub klasa 1262 (z wyłączeniem: bibliotek, centr informacyjnych, archiwów) lub klasa 1263." bądź w przypadku nieuwzględnienia powyższego przez Krajową Izbę Odwoławczą, poprzez nadanie im następującego brzmienia: „Wykonawca winien wykazać, że wykonał w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości brutto nie mniejszej niż 120 min zł, polegającą - w rozumieniu art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane (tekst jednolity Dz.U. z 2017 r. nr 1332 z późn. zm.) - na budowie budynku (w rozumieniu art. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane) - sklasyfikowanego na podstawie Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30.12.1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) (Dz.U. z 1999 r. nr 112 poz.1316 ze zm.) w Dziale 12, grupa 126 klasa 1220 lub klasa 1261 (z wyłączeniem budynków: sal tanecznych i dyskotek, estrady, budynków schronisk dla zwierząt, budynków ogrodów zoologicznych i botanicznych), lub klasa 1262 (z wyłączeniem: bibliotek, centr informacyjnych, archiwów)"; 2. dokonanie zmiany pkt III. 2.3) lit. B) pkt II.
63. a)Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt VI.2.2.2. lit.
64. a)SIWZ, poprzez nadanie im następującego brzmienia: „minimum jedna osoba przewidziana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy posiadająca uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, wraz z ważnym zaświadczeniem o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego oraz posiadającą co najmniej 8-letnie doświadczenie zawodowe w nadzorowaniu robót budowlanych w swojej specjalności, w tym pełnienie funkcji (nieprzerwanie od daty rozpoczęcia budowy do dnia zakończenia budowy) Kierownika Budowy przy budowie przynajmniej jednego „budynku użyteczności publicznej" w rozumieniu przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.4.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2002 r. Nr 75, poz. 690 z późn. zm.) o wartości nie mniejszej niż 120 min zł brutto" oraz usunięcie wymogu posiadania przez osobę przewidzianą do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, kierownika robót w zakresie drogowym oraz kierownika robót w zakresie konstrukcyino-budowalnym wymogu brania przez co najmniej 18 miesięcy udziału w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury w zamian za co Zamawiający wprowadzi wymóg dysponowania co najmniej jedną osobą, przeznaczoną do wykonania czynności kierownika prac konserwatorskich, który posiada co najmniej 18 miesięcy udziału w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury; 3. usuniecie kary umownej określonej w punkcie 21.1.5 wzoru umowy; 4. usuniecie kary umownej określonej w punkcie 21.1.2 wzoru umowy; 5. usunięcie kary umownej określonej w punkcie 21.1.4 wzoru umowy; 6. modyfikację kary umownej określonej w punkcie 21.1.1 wzoru umowy poprzez nadanie jej następującego brzmienia: „z tytułu zwłoki Wykonawcy w osiągnięciu któregokolwiek z Celów Kluczowych - karę umowną w wysokości 100.000 PLN (sto tysięcy złotych) za każdy dzień zwłoki.” 7. modyfikację kary umownej określonej w punkcie 21.1.3 wzoru umowy poprzez nadanie jej następującego brzmienia: „z tytułu zwłoki Wykonawcy w osiągnięciu Całkowitego Zakończenia Wykonania - karę umowną w wysokości 0.1 (jedna dziesiąta) procenta całości Wynagrodzenia (netto) za każdy dzień zwłoki”. Odwołujący podkreślił, że odwołanie zostało złożone w terminie, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, ponieważ ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 11 października 2017 r Odwołujący w pierwszej kolejności oświadczył, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp, gdyż w przypadku nieuwzględnienia niniejszego odwołania, Odwołujący zostanie pozbawiony możliwości złożenia oferty a tym samym pozyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. W zakresie żądania 1. dotyczącego warunku zdolności technicznej i zawodowej – doświadczenia wykonawcy (Sekcja III.2.3) lit. B) pkt I Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt VI.2.2.1. SIWZ) Odwołujący wskazał, iż został on opisany przez Zamawiającego w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, niespotykany na rynku zamówień publicznych oraz znacznie utrudniający konkurencję i zawężający krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zaznaczył, iż proporcjonalność warunku należy rozumieć jako opisanie warunku na takim poziomie, który z jednej strony jest uzasadniony dążeniem Zamawiającego do uzyskania najwyższej jakości i rzetelności w wykonaniu przedmiotu zamówienia, a z drugiej nie ogranicza dostępu do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu, uwzględniając, że warunek udziału w postępowaniu stanowi materię, która jest zindywidualizowana na dane postępowanie o udzielenie zamówienie publicznego. Jego ukształtowanie stanowi szczególne uprawnienie w ramach podejmowanych przez Zamawiającego czynności, jednakże jednocześnie ukształtowanie warunku przez zamawiającego doznaje ograniczenia. Każdorazowo Zamawiający bowiem musi mieć na względzie cel, jaki wyznacza kształtowanie warunku udziału w postępowaniu, jak również pełnię regulacji ustawowej. Cel ten nie może być utożsamiany, interpretowany przez określenie warunku wymagającego od potencjalnego wykonawcy wykazaniem się posiadaniem niemalże identycznego jak przedmiot zamówienia doświadczenia. W znaczeniu prawnym zasada proporcjonalności to, w uproszczeniu, założenie, przy którym Zamawiający w postępowaniu powinien podejmować tylko takie działania, które są konieczne i niezbędne do osiągnięcia założonych celów. Środki zastosowane do realizacji tego celu muszą być proporcjonalne do jego istoty oraz odpowiednie, tj. takie, przy pomocy których ten cel da się osiągnąć, właściwe dla danego celu; niezbędne, takie, których nie sposób osiągnąć lepiej za pomocą innego środka, najwłaściwsze do osiągnięci