Sygn. akt: KIO 2420/17 WYROK z dnia 4 grudnia 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dni

§ 18

ust.1 niniejszej umowy za każdy dzień zwłoki; b) za zwłokę w usunięciu wad w wysokości 0,1%

§ 18

ust.1 niniejszej umowy za każdy dzień zwłoki liczony od upływu terminu wyznaczonego na usunięcie wad;

1. c)za zwłokę w usunięciu wad w terminie wyznaczonym dodatkowo – w tym przypadku wysokość kary ulega zwiększeniu o dalsze 50%, licząc od dnia upływu terminu dodatkowo wyznaczonego;
2. d)z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w wysokości 25%

§ 18

ust.1 niniejszej umowy; e) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszym podwykonawcom – w wysokości 30 %

umowie między Wykonawcą a Podwykonawcą, f) nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu jej zmiany - w wysokości 5 %

umowie między Wykonawcą a Podwykonawcą, g) nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany - w wysokości 5 %

umowie między Wykonawcą a Podwykonawcą, h) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu umowy - w wysokości 2 %

umowie zawartej między Wykonawcą a Podwykonawcą, i) niewykonanie lub nienależyte wykonanie innych postanowień umowy - w wysokości 5%

§ 18ust.1 niniejszej umowy, 2.

Zamawiający zapłaci Wykonawcy kary umowne w przypadku: a) zwłoki w przekazaniu placu budowy w wysokości 0,1 %

§ 18

ust.1 niniejszej umowy;

1. b)odstąpienia od umowy z winy Zamawiającego w wysokości 25% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 18 ust.1 niniejszej umowy. Nie dotyczy to przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn, o których mowa w § 20 niniejszej umowy oraz art. 145 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych. § 18. Ust. 1. Wynagrodzenie kosztorysowe za wykonanie przedmiotu umowy określonego w § 1 strony ustalają, zgodnie z ofertą Wykonawcy, na kwotę ……………………..…zł brutto (słownie:………………zł) § 19. Ust. 1 Płatność za wykonane roboty nastąpi w dwóch częściach:
2. a)pierwsza – przejściowa – zgodnie z załączonym do umowy harmonogramem robót.
3. b)druga – końcowa – po wykonaniu i oddaniu do użytkowania całej inwestycji. 2. Podstawą do wystawienia faktury częściowej/końcowej będzie odbiór częściowy/końcowy robót i spisany na tą okoliczność protokół częściowy/końcowy odbioru robót potwierdzony przez Inspektora Nadzoru. § 21. Ust. 1. Zmiany niniejszej umowy mogą nastąpić, z uwzględnieniem art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności w następujących przypadkach: I. Terminu wykonania robót w przypadku: 1) wystąpienia zamówień dodatkowych, określonych w art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych; 2) wystąpienia robót zamiennych lub rozwiązań zamiennych w stosunku do projektowanych w dokumentacji projektowej; 3) wystąpienia zdarzeń losowych; 4) wstrzymania budowy przez właściwy organ, z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę, np. dokonanie odkrywki archeologicznej, odkrycie niewybuchu, itp. 5) wystąpienia siły wyższej, np. pożaru, powodzi, trąby powietrznej, itp; 6) wystąpienia niekorzystnych warunków pogodowych, uniemożliwiających dochowanie wymogów technicznych i technologicznych; 7) wystąpienie przedłużania się okresu osiągania parametrów technologicznych, nie zawinione przez Wykonawcę; 8) wystąpienia osuwisk gruntu, nie ustalonych w oparciu o dokonane badania geologiczne lub występujące ponad normy – dotyczy również wystąpienia innych, nie dających się przewidzieć zjawisk geologicznych i hydrologicznych pojawiających się w trakcie budowy; 9) protestów mieszkańców, które uniemożliwią wykonywanie robót przez okres dłuższy niż 7dni. 10) wystąpienia okoliczności, o których mowa w § 5 ust. 3 niniejszej umowy 11) wystąpienia udokumentowanych przez Wykonawcę, nie zawinionych przez niego opóźnień w dostawie materiałów lub urządzeń, 12) przedłużenie się okresu uzyskania zezwoleń z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę II. Sposobu i zakresu wykonania robót w przypadkach: 1) zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie części przedmiotu umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, 2) wykonania rozwiązań zamiennych w stosunku do projektowanych w dokumentacji projektowej lub robót zamiennych; III. Innych postanowień umowy w przypadkach: 1) Zmiany stawek podatku od towarów i usług, w takim przypadku zmianie ulegnie wartość brutto; 2) Zmiany podwykonawców; 3) Zmiany sposobu rozliczania umowy lub dokonywania płatności na rzecz Wykonawcy. Według kosztorysu inwestorskiego wartość całej inwestycji wynosi 3 171926.39zł. netto. Według kosztorysu inwestorskiego branża sanitarna – sieć główna 2 973 411,38zł netto: Poz. 33 KNR 2-18w0511/03 Podłoża pod kanały i obiekty z materiałów sypkich o grubości 20 cm (podsypka, obsypka, zasypka) Nr ST: STT 5.4 3 724,56 m3, gdzie ceny jednostkowe robocizny to 24, 45, materiałów 25,01 i sprzętu 3,06 łącznie cena jednostkowa 71, 23zł., Poz. 130 KNR 2-18w0511/03 Podłoża pod kanały i obiekty z materiałów sypkich o grubości 20 cm (podsypka, obsypka, zasypka) Nr ST: STT 5.4 73,08 m3, gdzie ceny jednostkowe robocizny to 24, 45, materiałów 25,01 i sprzętu 3,06 łącznie cena jednostkowa 71, 23zł., Według kosztorysu inwestorskiego branża kanalizacja sanitarna – przyłącza 198 515,01 zł. netto: Poz. 14 KNR 2-18w0511/03 Podłoża pod kanały i obiekty z materiałów sypkich o grubości 20 cm (podsypka, obsypka, zasypka) Nr ST: STT 5.4 327,100 m3, gdzie ceny jednostkowe robocizny to 24, 45, materiałów 43,77 i sprzętu 5,44 łącznie cena jednostkowa 97,75zł., Łączna wartość tych pozycji to 223 559, 51zł. netto Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie 17 o treści: W nawiązaniu do kosztorysowego charakteru wynagrodzenia określonego w projekcie umowy prosimy o potwierdzenie, że do oferty należy dołączyć kosztorys ofertowy uproszony wraz z podaniem nośników cenotwórczych i zestawieniem robocizny, materiałów i sprzętu, odpowiedział przy wynagrodzeniu kosztorysowym, kosztorys jest częścią oferty i musi być dołączony do oferty przynajmniej w formie uproszczonej. Według kosztorysu ofertowego Inżynieria Rzeszów SA Według kosztorysu inwestorskiego wartość całej inwestycji wynosi 3 831 000,00zł. netto. Według kosztorysu inwestorskiego branża sanitarna – sieć główna 3 680 418,48zł. netto Inżynieria Rzeszów nie podała jednostki miary w pozycjach 32, 40, 41, 42, 47, 48, 56, 75, 76, 133, 134, 138, 139: Poz. 33 KNR 2-18w0511/03 Podłoża pod kanały i obiekty z materiałów sypkich o grubości 20 cm (podsypka, obsypka, zasypka) Nr ST: STT 5.4 3 724,56 m3, gdzie cena jednostkowa 86,88zł., a wartość całej pozycji 323 589,77zł., Poz. 130 KNR 2-18w0511/03 Podłoża pod kanały i obiekty z materiałów sypkich o grubości 20 cm (podsypka, obsypka, zasypka) Nr ST: STT 5.4 73,08 m3, cena jednostkowa 73,08zł., a wartość całej pozycji 6 349,19 Według kosztorysu inwestorskiego branża kanalizacja sanitarna – przyłącza 150 581,52zł. netto, Inżynieria Rzeszów nie podała jednostki miary w pozycjach17, 18: Poz. 14 KNR 2-18w0511/03 Podłoża pod kanały i obiekty z materiałów sypkich o grubości 20 cm (podsypka, obsypka, zasypka) Nr ST: STT 5.4 327,100 m3, gdzie cena jednostkowa 80,74zł., a wartość łącznie 26 410,05zł. Łącznie 356, 349,01zł netto W ofercie odwołującego: Odwołujący określił stawkę robocizny 20zł./r-g, koszt zakupu 2%, koszty pośrednie 75% R, 50%S zysk 5% R+S+Kp(R+S), w zestawieniu materiałów podał w poz. 27 piasek (podsypka, osypka) m3 4633,121 cena jedn. 1,00zł. całkowita 4 633,12zł., w zestawieniu sprzętu wskazał. Samochód dostawczy 0,9t, samochód skrzyniowy do 5t i samochód skrzyniowy 5- 10t w cenie 60 zł./m-g i zagęszczarkę wibracyjną spalinową 70-90 m3/h za 20zł./m-g Według kosztorysu inwestorskiego wartość całej inwestycji wynosi 3 752 032,52zł. netto. Według kosztorysu inwestorskiego branża sanitarna – sieć główna 3 617 698,86zł. netto: Poz. 33 KNR 2-18w0511/03 Podłoża pod kanały i obiekty z materiałów sypkich o grubości 20 cm (podsypka, obsypka, zasypka) Nr ST: STT 5.4 3 724,56 m3, gdzie cena jednostkowa 4,09zł., a wartość całej pozycji 15 233,45zł., Poz. 130 KNR 2-18w0511/03 Podłoża pod kanały i obiekty z materiałów sypkich o grubości 20 cm (podsypka, obsypka, zasypka) Nr ST: STT 5.4 73,08 m3, cena jednostkowa 4,09zł., a wartość całej pozycji 298,90zł. netto Według kosztorysu inwestorskiego branża kanalizacja sanitarna – przyłącza 134 333,66zł. netto: Poz. 14 KNR 2-18w0511/03 Podłoża pod kanały i obiekty z materiałów sypkich o grubości 20 cm (podsypka, obsypka, zasypka) Nr ST: STT 5.4 327,100 m3, gdzie cena jednostkowa 4,09zł., a wartość łącznie 1 337,84zł. Łącznie pozycje 16 870,19 zł netto W dniu 20 października 2017r. Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i Drogowych w Krośnie SA złożyło oświadczenie, że należy do tej samej grupy kapitałowej z innymi wykonawcami, którzy złożyli odrębne oferty, nie złożyło wykazu członków tej grupy. W dniu 20 października 2017r. Przedsiębiorstwo Budowlane „AWERS” sp.z o.o. złożyło oświadczenie, że należy do tej samej grupy kapitałowej z innymi wykonawcami, którzy złożyli odrębne oferty, nie złożyło wykazu członków tej grupy. W dniu 24 października 2017r. zamawiający zgodnie z art. 26 ust. 2 ustawy wezwał Inżynierię Rzeszów do złożenia aktualnych na dzień składania oświadczeń lub dokumentów na zadanie „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej z przyłączami, przepompowniami ścieków dla miejscowości Kobylany”, etap II (dokumenty w oryginale lub kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem). W dniu 3 listopada 2017r. odwołujący złożył pismo wyjaśniające omyłki w złożonych przez członków odwołującego oświadczeń o przynależności do grupy kapitałowej do wyjaśnień załączono poprawione oświadczenia, w których obaj członkowie oświadczyli, że nie należą do grupy kapitałowej z innymi wykonawca, którzy złożyli odrębne oferty. W dniu 6 listopada 2017r. zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. I ustawy zwrócił się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Cena odwołującego budziła uzasadnione wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonana przedmiotu zamówienia, w związku z powyższym zamawiający oczekiwał wyjaśnienia zaoferowanej ceny oferty w zakresie załączonego do oferty kosztorysu ofertowego w następujących pozycjach: l. Kosztorys ofertowy — kanalizacja sanitarna; poz. 33 i 130, 2. Kosztorys ofertowy — przyłącza; poz. 14 Suma w/w pozycji wyceniona w kosztorysie ofertowym odwołującego wynosi 16 870,19 złotych netto co stanowi ok. 3,48 % średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zważywszy na zaoferowaną przez odwołującego cenę — zamawiający zwrócił się o złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Przedstawione wyjaśnienia i dowody będą przez zamawiającego oceniane, w szczególności w kontekście tego, że zaproponowana przez odwołującego cena musi dotyczyć pełnego zakresu obejmującego wszystkie wymagania wskazane w siwz, w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia. Dowodami, o których mowa powyżej może być przykładowo szczegółowa kalkulacja lub kosztorys szczegółowy sporządzony w oparciu o przedmiary robót udostępnione przez zamawiającego, z tym, że zamawiający przypomina, iż zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażącej niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Zamawiający, oceniający wyjaśnienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy, będzie brał pod uwagę w szczególności: 1. Oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy, koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za prace ustalonego na podstawie aft. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. 2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Niewystarczające będą lakoniczne, ogólnikowe, nie poparte faktami wyjaśnienia lub zapewnienie zamawiającego o wykonaniu zamówienia po wskazanej cenie. Zamawiający oczekuje dołączenia do wyjaśnień ofert wszystkich zastosowanych urządzeń, kluczowych materiałów oraz usług. Jeżeli Wykonawca, nie złoży wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia wówczas zamawiający na podstawie art., 90 ust. 3 ustawy odrzuci ofertę. W dniu 8 listopada 2017r. odwołujący złożył informację o naruszeniu prawa, a także wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na cenę. Wskazał, że zamawiający wezwał go do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny pozycja nr 14 Kosztorysu ofertowego — przyłącza oraz pozycje nr 33 i 130 Kosztorysu ofertowego kanalizacja sanitarna. Wskazał, że czynność zamawiającego narusza art. 90 ust. 1 ustawy. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego uzasadnia zaoferowanie przez wykonawcę m.in. rażąco niskiej ceny lub jej istotnej części składowej. Zwrócić uwagę należy, że w przepisie mowa jest nie o jakiejkolwiek części składowej ceny, lecz o części „istotnej”. W tym kontekście w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że „W świetle brzmienia art. 90 ust. 1 ustawy, w zakresie istotnych części zamówienia ważne jest ustalenie, że te części mają znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia łub że są to istotne części zamówienia, które stanowią przedmiot odrębnego wynagrodzenia” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.02.2017 r., sygn. akt KIO 271/17). Ponadto w orzecznictwie wskazuje się, że pojęcie „istotności” należy rozpatrywać przez odniesienie wartości badanych elementów składowych do ogólnej wartości oferty - Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3.04.2017 r., sygn. akt KIO 519/17. Odnosząc się do powyższego — odwołujący wskazał, że pozycje jednostkowe które stanowią przedmiot zapytania zamawiającego nie stanowią samodzielnego elementu rozliczeniowego, zawsze będą występować przy zleceniu ułożenia kanałów. Co istotne - cena jednostki obmiarowej przy ustalaniu wynagrodzenia to 1 metr bieżący wykonania kanalizacji, która w tym przypadku obejmuje pozycje : - wykonanie podłoża, - ułożenie kanału, - wykonanie obsypki kanału (rurociągu). Dlatego należy ich wartość uwzględniać łącznie. W konsekwencji — pozycje jednostkowe dotyczące obsypki - nie stanowią istotnego elementu pod względem budowalnym, muszą występować łącznie z innymi elementami, stanowią jedynie pozycje pomocnicze do wykonania ułożenia rurociągu. Nigdy nie będą zamawiane samodzielnie a rozliczenie będzie obejmować wykonanie 1 metra kanalizacji. Odwołujący wskazał, że łączna wartość cen jednostkowych, które są przedmiotem postępowania wyjaśniającego zamawiającego, nawet w oparciu o najkorzystniejszą cenowo ofertę złożoną w postępowaniu przez konkurencję — wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. - nie przekracza 7% ogólnej łącznej wartości zamówienia, przy czym — w przypadku tej oferty należy podkreślić na jej niedoszacowanie w pozycjach „Kanały z rur PCW”. W tym miejscu wskazał na pozycje 34-36 kanalizacji sanitarnej sieć główna i po. 15 kanalizacji sanitarnej – przyłącza wskazując na łączną różnicę pomiędzy swoją ofertą i ofertą Inżynieria Rzeszów SA rzędu 479 212, 56zł.. W konsekwencji zsumowania wartości pozycji kosztorysowych robót związanych z ułożeniem rurociągów kanalizacji sanitarnej przy uwzględnieniu elementów wymaganych zapisami dokumentacji projektowej oraz Specyfikacji Technicznej, związanych z wykonaniem podłoża oraz wykonaniem obsypki kanału, czyli nierozerwalnych ze sobą w procesie technologicznym w porównaniu do najkorzystniejszej cenowo oferty złożonej w postępowaniu przez konkurencję wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. odwołujący porównał pozycje 33-39 i 130 i 131 kanalizacji sanitarnej – sieć główna i poz. 14i 15 kanalizacji sanitarnej – przyłącza i doszedł do konkluzji, że jego oferta jest droższa od oferty Inżynieria Rzeszów SA o 149 034,70zł. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z zapisami Specyfikacji Technicznej (ST), str. 34 cena jednostki obmiarowej obejmuje między innymi : 9.2. Cena jednostki obmiarowej. Rozliczenie robót budowy kanalizacji sanitarnej w formie ryczałtowej. Szczegółowe warunki rozliczeń określa umowa. Cena 1m wykonanej i odebranej kanalizacji obejmuje: - prace geodezyjne związane z wytyczeniem trasy, ustaleniem reperów i realizację kanalizacji, - oznakowanie robót, - dostawę materiałów, - wykonanie wykopu wraz z odwozem gruntu na odległość do 5,0km, umocnieniem jego ścian i odwodnieniem wykopu, - wykonanie podłoża, - ułożenie kanału (rurociągu) wraz ze studzienkami, - wykonanie odkrywek, usunięcie kolizji z innym uzbrojeniem, zabezpieczenie miejsc kolizji, próby szczelności i inspekcji CCTV, ułożenie rur ochronnych, - wykonanie obsypki i kanału (rurociągu), - zasypanie wykopu z zagęszczeniem zasypki ( w tym zasypka wykopu w jezdniach i chodnikach piaskiem), - przeprowadzenie pomiarów i badań wymaganych w specyfikacji technicznej, - odbudowa nawierzchni jezdni, chodników, dróg i placów, - doprowadzenie terenu do stanu pierwotnego, - wykonanie geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej. Nie można więc „wyjmować” pozycji dotyczących podsypania czy też zasypania piaskiem, bez uwzględnienia całości rozliczenia ułożenia kanału. Odwołujący reasumując ceny jednostkowe pozycji pozycja nr 14 Kosztorysu ofertowego - przyłącza oraz pozycje nr 33 i 130 Kosztorysu ofertowego zarówno ze względu na pomocnicze znaczenie w kompletnym procesie technologicznym wykonania robót jak również ze względu na swoją wartość ani nie mają znaczenia dla całości wyceny przedmiotu zamówienia ani nie stanowią istotnych części zamówienia będących przedmiotem odrębnego wynagrodzenia. Obiektywnie według odwołującego nie da się ich zakwalifikować jako „istotnych". Z tego względu odwołujący uznał, że czynność wezwania go do złożenia wyjaśnień narusza art. 90 ust. 1 ustawy. Jednocześnie odwołujący wskazał, że zamawiający dnia 6.11.2017 r. odmówił mu dostępu do kosztorysu inwestorskiego będącego elementem protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynnością tą zamawiający naruszył art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust, 1 i 2 ustawy. Co istotne — może być to kwalifikowane jako wada mająca wpływ na wynik postępowania umyślne uniemożliwianie sprawdzenie wartości w kosztorysie inwestorskim. Niezależnie od powyższego — odwołujący wyjaśnił wysokość stawek dotyczących pozycji jednostkowych: pozycja nr 14 Kosztorysu ofertowego — przyłącza: KNR 2-18w 0511/03 Podłoża pod kanały i obiekty z materiałów sypkich o grubości 20cm (podsypka, obsypka, zasypka) — wartość 1 337,84 zł; - pozycja nr 33 Kosztorysu ofertowego — kanalizacja sanitarna: KNR 2-18w 0511/03 Podłoża pod kanały i obiekty z materiałów sypkich o grubości 20cm (podsypka, obsypka, zasypka) — wartość 15 233,45 zł; - pozycja nr 130 Kosztorysu ofertowego — kanalizacja sanitarna: KNR 2-01 0312/10 wykopanie dołów o powierzchni dna do 0,2m2 i głębokości do 1,0m w gruncie kategorii III — wartość 288,16 zł; Wartość ww. pozycji związana jest głównie z materiałami sypkimi — tj. podsypką i obsypką piaskową. Przyjmując w kosztorysie ofertowym cenę materiałów sypkich tj. piasku (podsypka i obsypka), odwołujący wskazał, iż przyjęta w kosztorysie ofertowym cena ww. materiałów jest prawdziwa i możliwa do uzyskania przez Konsorcjum PRiD Krosno S.A. oraz AWERS Sp. z o.o. z uwagi na fakt, iż posiadający przeważającą część udziałów w AWERS Sp. z o.o., T. P. prowadzi jednocześnie jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą P. T. Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane. W zakres działalności ww. przedsiębiorstwa wchodzi również wydobywanie żwiru i piasku; wydobywanie gliny i kaolinu - PIO - 08.12.Z. Ponadto Pan T. P. posiada Koncesję na wydobywanie kruszywa naturalnego ze złoża "Rakszawa". Na potwierdzenie powyższego AWERS Sp. z o.o., przedkłada do niniejszych wyjaśnień wydruk CEIDG oraz oświadczenie T. P. potwierdzające możliwość uzyskania przez AWERS Sp. z o.o. materiałów sypkich po cenach wskazanych w kosztorysie ofertowym, tj. za cenę 1,00 zł za 1m3 piasku. Tak niska cena wynika z faktu, że stosowany piasek do podsypki i obsypki kanałów jest materiałem uzyskiwanym przy okazji wydobycia docelowych materiałów handlowych. Odwołujący również wskazał, że firma P. T. Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane wykorzystuje w swojej działalności, podczas budowy dróg technologicznych na terenie złoża „Rakszawa" bardzo duże ilości kruszyw pozyskiwanych z ZG Lipowica, który jest położony nieopodal miejscowości Kobylany. W związku z czym, w drodze powrotnej może być dostarczany piasek do miejscowości Kobylany w cenie 1,00 zł/m3 ponieważ odpadają koszty transportu tego materiału, bo i tak samochody wracają do Lipowicy po kruszywa. Oznacza to, że odwołujący ma możliwość wykonania tych pozycji w cenach wskazanych w kosztorysie ofertowym i zapewni zamawiającemu wykonanie zamówienia zgodnie z wszelkimi wymaganiami. Abstrahując od powyższego — odwołujący podkreślił, że poszczególne czynniki cenotwórcze kosztów w kosztorysie mogą się wiązać ze sobą, co oznacza, że nie można traktować pojedynczych pozycji w zupełnym oderwaniu od pozostałych. Reasumując — w niniejszej sytuacji zamawiający bezzasadnie wezwał do wyjaśnienia powyższych pozycji, co zostanie dodatkowo wykazane w ewentualnym postępowaniu odwoławczym. Nie ma żadnych podstaw do odrzucenia oferty w niniejszym postępowaniu. Z oferty T. P. datowanej na dzień 6 listopada 2017r. wynika, że oświadczył on, iż zapoznał się z wymaganiami zamówienia publicznego pn.: „Budowę sieci kanalizacji sanitarnej z przyłączami, przepompowniami ścieków dla miejscowości Kobylany: etap II” w zakresie ilości oraz jakości materiałów sypkich piasku niezbędnych do realizacji ww. zamówienia i w przypadku uzyskania przez Konsorcjum Firm : Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i Drogowych w Krośnie Spółka Akcyjna, 38-400 Krosno, ul. Grodzka 26, oraz Przedsiębiorstwo Budowlane „AWERS” Sp. z o.o., 36-046 Zgłobień 15. zamówienia publicznego pn.: „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej z przyłączami, przepompowniami ścieków dla miejscowości Kobylanv, etap Il", dostarczy wymaganą na potrzeby realizacji ww. zamówienia ilość piasku w cenie netto 1,00 zł za 1m3 materiału piasku. Oświadczył jednocześnie, że mam możliwość bezkosztowego dostarczenia materiału na wskazane miejsce do miejscowości Kobylany z uwagi na ciągłe transporty kruszyw z kopalni w Lipowicy do kopalni Rakszawa. Odwołujący w toku postępowania wielokrotnie podkreślał, że skoro jednostką obmiarową jest jeden metr bieżący kanalizacji, to tylko w taki sposób będzie odbywało się rozliczenie pomiędzy stronami, a zatem ceny podane dla obsypek i zasypek nie są istotnym elementem składowym, na dowód czego przedstawił: Z tabeli elementów wyliczenia cen jednostkowych z 1m kanalizacji sanitarnej zgodnie z zasadami określonymi w ST za kanał główny odwołujący obliczył cenę jednostkową za m br 207,72zł. w swojej ofercie i 212,25 w ofercie Inżynieria, za kanalizację grawitacyjną – przyłącza u siebie 111,20zł./m br, a u Inżynieria Rzeszów 124,65zł./m br Z protokołu częściowego odbioru robót dla budowy oczyszczalni ścieków w Sulistrowej etap II, gdzie członkiem konsorcjum realizującego umowę jest Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i Drogowych w Krośnie oceniono jakośc wykonania na dobrą, z protokołu tego nie wynikają jakiekolwiek zmniejszenia zakresu robót, z Faktury nr 90/2016-16/12 wynika, że na te roboty częściowe wystawiono fakturę Przystępujący przedstawił następujące dowody w celu podważenia wykazania realnej ceny u odwołującego w pozycjach podsypka i zasypka: Przedstawił 2 porównania ofert – pierwsze dotyczące poz. 33, 130 i 14 drugie poz. 34,35 , 36 i 15.Co do pozycji 33, 130 i 14 z zestawienia wynika, że suma tych pozycji to łącznie u odwołującego 16 870,19zł. podczas, gdy druga w kolejności oferta to 356 349,01zł., zatem wartość tych pozycji u odwołującego stanowi 4,32% średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Co do poz. 34-36 i 15, to z kolei z zestawienia tych pozycji u wszystkich wykonawców wynika, że wartość cen tych pozycji dla Odwołującego jest najwyższa, tj. ponad 1 mln zł, podczas gdy pozostałe pozycje wahają się od 550 000 do 724 000 zł., a cena tej oferty jest droższa o 48% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Z mapy z zaznaczeniem trasy Rakszawa-Lipowica-Kobylany oraz zdjęć dróg dojazdowych wynika, że odległość pomiędzy Rakszawą a Lipowica to około 100 km po najkrótszej trasie. Natomiast zjazd z tej trasy w kierunku Kobylan wymaga zjazdu z trasy E371 na odcinku ok. 12 km. Zdjęcia nie podlegały ocenie, gdyż jak przystępujący wskazał na rozprawie złożył je jedynie w charakterze poglądowym. Z mapy dojazdowej na odcinku Haczów – Kobylany wynika, że możliwy jest transport piasku z miejscowości Haczów z odległości ok. 29 km oraz z oferty przedsiębiorstwa Kruszpol w Haczowie wynika, że posiada ono w swojej ofercie oferuje piasek w cenie 14 zł netto za tonę. Z oświadczenia przystępującego wynika, że na m3 wchodzi 1,5 tony. Z kalkulacji kosztów transportu piasku przy założeniu ciągnika siodłowego Koliby lub wywrotki 4-osiowej spalających średnio 35 l na 100 km na dystansie 20 km i dla Koliby koszt ten to 6,5 zł pracy kierowcy i 26,60 zł koszt paliwa, natomiast sam transport wywrotką 4- osiową o pojemności 5 m3 do 6,62 zł za m3. Z kalkulacji kosztów pracy wykonania zagęszczenia podsypki, obsypki i zasypki wynika, że tabela 1 zawiera kalkulację kosztów wykonania zagęszczenia przy przyjęciu zagęszczarki z wynajmu i jest 53,86 zł i kalkulację wykonania zagęszczania w oparciu o sprzęt własny, którego koszt wynosi 26,02 zł. Z wyciągu z Sekocenbudu - 4 kwartału 2017 r. wynika, że koszt 1 m-g minimalny pracy zagęszczarki wibracyjnej spalinowej 70-90 m3/h wynosi 40,90zł. Ceny wynajmu ubijaków wibracyjnych, zagęszczarek gruntu według przedstawionych ofert wynoszą 99 zł. netto/doba, 495zł. netto/tydz., 1 782zł. netto/m-c., a najtańszej zagęszczarki to 81,30zł netto/doba za 5h60, 30zł. Z wyliczenia minimalnego kosztu obsypki podsypki i zasypki w 4 wariantach, wynika, że wariant najkorzystniejszy założony przez przystępującego przy przyjęciu kosztu materiałowego na poziomie wskazanym przez odwołującego, minimalnych kosztów transportu kolibą i kosztów zagęszczenia piasku przy użyciu sprzętu własnego z uwzględnieniem wskazanych narzutów kosztów zakupu, pośrednich i zysku według kosztorysu odwołującego. W tym najbardziej korzystnym wariancie łączna cena tej pozycji wartości jednostkowej to 47,22 zł. Pozostałe opcje różnią się od pierwszej sposobem transportu oraz sposobem pozyskania sprzętu do zagęszczania i w najmniej korzystnym wariancie to koszt 96,28 ł za m3. Odwołujący oświadczył na rozprawie, że „uwzględnił także charakter geologiczny gruntu, na którym ma być wykonywany projekt, jest to zał. 1d, projekt wykonawczy, str. 8. Z tych warunków gruntowych wynika, że występuje duża ilość gruntów skalistych i czy Zamawiający może potwierdzić to, że w takich warunkach gruntowych, aby w ogóle wykonać kanalizację, konieczne jest zastosowanie podsypek i obsypek, Zamawiający potwierdza. Zatem piasek musieliśmy przyjąć w rzeczywistej ilości. Próby manipulacji ilością piasku nie dałoby się ukryć, wyszło być podczas kamerowania.” Izba ustaliła, że kalkulacja indywidualna dla której przystępujący nie podał jednostek miary, to poz. 32 dotyczącą przepompowania wody na kwotę nieco ponad 3 tysiące złotych. W pozostałych zaskarżonych pozycjach przystępujący przywołał wprost KNR nie stosując, ani analogii, ani ekstrapolacji. Jak wynika z opracowań branżowych „Katalogi Nakładów Rzeczowych stanowią najobszerniejszy, usystematyzowany zbiór zawierający opisy robót, technologię ich wykonania oraz kosztorysowe normy nakładów rzeczowych czynników produkcji. Zbiór ten jest poszerzany i uzupełniany o roboty wykonywane wg nowych technologii. KNR-y mogą być również odpowiednio stosowane w zamówieniach publicznych: - przez Zamawiających dla potrzeb sporządzania SIWZ, w szczególności opisu przedmiotu zamówienia oraz opisu sposobu obliczenia ceny oferty; - przez Wykonawców dla potrzeb przygotowania oferty, w szczególności kalkulacji ceny. Wykonawca obliczając cenę oferty może korzystać dla ustalenia cen jednostkowych wymaganych w kosztorysie opracowanym metodą kalkulacji uproszczonej, z dowolnych podstaw, w tym z Katalogów Nakładów Rzeczowych, jeśli uzna je za odpowiednie. Izba ustaliła następujący stan prawny: Art. 7 [Zasady uczciwej konkurencji] 1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Art. 26 [Składanie dokumentów określonych w art. 25 ust. 1] 2. Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Art. 87 [Oczywiste pomyłki; korekta] 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 89 [Odrzucenie oferty] 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; 4) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; Art. 90 [Wyjaśnienia dla zamawiającego] 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 92 [Zawiadomienie o wyborze oferty] 1. Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, 3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, 4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu, 5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów, 6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów, 7) unieważnieniu postępowania - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Izba ustaliła, że zamawiający prawidłowo i zasadnie zdiagnozował istotne elementy składowe ceny, które powinny być zbadane pod kątem oceny czy cena nie zawiera ceny rażąco niskiej. W ocenie Izby to sam odwołujący wykazał istotność elementu składowego wskazując na istniejące na obszarze inwestycji podłoże z dużą ilością gruntów skalistych. Fakt istnienia takiego podłoża potwierdził zamawiający. Sam odwołujący wskazał, że dla prawidłowego wykonania kanalizacji w tych warunkach geologicznych jest konieczne ułożenie obsypek i wykonanie zasypek. Sam odwołujący przyznał, że nieprawidłowego wykonania tej pozycji nie da się ukryć, bo wyjdzie podczas kamerowania. W ocenie Izby właśnie fakt, że bez prawidłowego wykonania obsypek i zasypek nie będzie możliwe wykonanie kanalizacji, zatem nawet jeśli jest to robota pomocnicza w stosunku do ułożenia kanalizacji, to jednak jej charakter jest na tyle istotny, że niedoszacowanie tej pozycji może zagrażać realności wykonania samej kanalizacji. W ocenie Izby bowiem, to nie wartość czy zakres elementu składowego decyduje o jego istotności, ale to jaki jest wpływ tego elementu na prawidłowość wykonania zamówienia. W niniejszej sprawie istotność tą wykazał sam odwołujący. Niewątpliwie pozycje obsypek i zasypek zakwestionowane przez zamawiającego rażąco odbiegają od średniej arytmetycznej pozostałych zaoferowanych ofert w tych pozycjach. Tym samym ustalony stan faktyczny w ocenie Izby nadawał się do subsumpcji pod normę art. 90 ust. 1 ustawy. Izba ustaliła także, że zamawiający uważa, że na koszty pozycji dotyczących obsypek i zasypek składają się : - koszt zakupu materiału – piasku, przy czym sam zamawiający w rozstrzygnięciu o odrzuceniu przyjął do własnej kalkulacji koszt piasku w kwocie 1,22zł., a przystępujący uznał za możliwe skalkulowanie oferty z zastosowaniem ceny jednostkowej piasku w kwocie 1zł./m3 – można zatem uznać, że pomiędzy stronami nie ma sporu, co do możliwości przyjęcia jako realnego kosztu zakupu piasku w cenie 1,00zł./m3 - koszty transportu – odwołujący wskazał, że koszt transportu ponosi dostawca piasku, który odbywa trasę Lipowica II – Rakszawa w celu zakupu i dowozu kamienia z Lipowicy do Rakszawy, na tę okoliczność przedstawił oświadczenie T. P., Izba oceniła, że złożone oświadczenie nie stanowi oferty handlowej, ani nie wskazuje okoliczności, dla których taka darmowa dostawa miałaby się dostawcy opłacać, zwłaszcza że dostawca ta nie odbywa się „po trasie”, ale dla dostawy do miejsca lokalizacji inwestycji dostawca musi zjechać z trasy. Pełnomocnik R. P. wskazał wprawdzie, że piasek stanowi odpad, którego koszty utylizacji są wyższe niż odsprzedaż wraz z transportem pozwalają uzyskać zysk. Jednak na tę okoliczność nie przedstawiono jakiegokolwiek dowodu, nadto nie wykazano, że piasek nie jest materiałem handlowym, który może być odsprzedawany. Przeciwnie, to przystępujący przedstawił w tym zakresie dowód w postaci oferty handlowej Kruszpolu, że piasek jest odsprzedawany i może generować zyski. W tym zakresie Izba uznała oświadczenie T. P. za niewiarygodne. - koszty wbudowania obsypek i zasypek – w tym aspekcie odwołujący nie złożył żadnego oświadczenia w wyjaśnieniach, natomiast tak zamawiający jak i przystępujący zgodnie uważali, że koszt ten powinien być ujęty jako koszt wykonania obsypek i zasypek. Odwołujący nie wyjaśnił także czy i w jakiej wysokości uwzględnił ten koszt w kosztach tej pozycji. Odwołujący wskazywał jedynie ogólnie, że nie było nakazu uwzględniania kosztów w konkretnych pozycjach. Izba nie dała temu wyjaśnieniu wiary, gdyż odwołujący nie podjął nawet próby wykazania czy i w jakich pozycjach ujął te koszty. Przystępujący przedstawił możliwe kalkulacje tych kosztów, nawet jeśli były one oparte o kalkulację sposobem przystępującego, to jednak wskazywałby na istnienie takiego kosztu dla wykonania tej pozycji i Izba dała wiarę, że taki koszt powinien być w spornych pozycjach uwzględniony, natomiast wyjaśnienia odwołującego złożone zamawiającemu do tego kosztu w ogóle się nie odnoszą, ani nie wykazują szczególnie korzystnych okoliczności dla odwołującego, które pozwalają mu na uniknięcie tego kosztu. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo ustalił, że wyjaśnienia nie dowodzą możliwości realnego skalkulowania pozycji 33, 130 i 14 na poziomie 4,09zł. w cenie jednostkowej netto. Tym samym nie można uznać, że odwołujący wykazał, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, co do istotnych elementów składowych. Tak ustalony stan faktyczny nadawał się do subsumpcji pod normę art. 90 ust. 3 ustawy, i w konsekwencji pod normę art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Izba ustaliła, że rzeczywiście odwołujący złożył oświadczenia swoich członków o przynależności do grupy kapitałowej w dacie 20 października 2017r. i poprawił je w dacie 3 listopada 2017r. Rzeczywiście, wobec braku wskazania w pierwotnych oświadczeniach członków grupy kapitałowej, do których mieli należeć wykonawcy, zamawiający powinien był wezwać do uzupełnienia tych dokumentów. Jednakże możliwa była ocena, na jaką powołuje się zamawiający, że wobec oświadczenia o przynależności do grupy, choć zawierającego błędy, to jednak mogącego skutkować wyeliminowaniem oferty z postepowania, należy wezwać do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 2 ustawy wykonawcę, wobec, którego takie okoliczności nie zachodzą. Tym samym Izba dała wiarę wyjaśnieniom zamawiającego, zwłaszcza, że w równie niezwłoczny jak w przypadku przystępującego sposób zamawiający zareagował w sytuacji odwołującego. Wskazać należy, że 3 listopada 2017r. w piątek do zamawiającego wypłynęły poprawione oświadczenia, a już 6 listopada 2017.r w poniedziałek, a więc następnego dnia roboczego, zamawiający zaczął wyjaśniać wątpliwości związane z cenami poz. 33, 130 i 14. Należy zatem uznać, że z takim samym pośpiechem zamawiający działał w odniesieniu do obu wykonawców. Tym samym Izba nie dała wiary przekonaniu odwołującego, że zamawiający preferuje przystępującego. Izba ustaliła, że jedynie w przypadku poz. 32 – pompowanie wody przystępujący nie podał jednostek miary przy kalkulacji indywidualnej. W pozostałym zakresie odwołał się do KNRów, a ta podają jednostki miary, a więc uzupełnienie w tym zakresie było jednoznaczne i nie budziło wątpliwości. Natomiast pompowanie wody w ramach kalkulacji indywidualnej zamawiający mógł wyjaśnić w trybie art. 87 ust. 1, gdyż nie prowadziło do zmiany, ani rodzaju roboty, ani jej wartości, a jedynie pozwalało na ustalenie względem jakiem wartości trzeba przemnożyć cenę jednostkową i ilość. W ocenie Izby złożone w tym zakresie wyjaśnienia nie zmieniałyby treści oferty w sposób istotny, a następnie zamawiający mógłby tę omyłkę jak i pozostałe omyłki związane z niepodaniem jednostki miary poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. W ocenie Izby zamawiający obowiązany był ustalić jednostkę miary dla poz. 32 i poprawić wszystkie pozycje w których tych jednostek brakowało, jednakże biorąc pod uwagę fakt, iż w ocenie Izby taka poprawa była możliwa i dopuszczalna, to w ocenie Izby nie miałoby to istotnego wpływu na wynik postepowania, a zatem naruszenie w tym zakresie przez zamawiającego przepisów ustawy kwalifikowałoby się pod normę art. 192 ust. 2 ustawy. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek z art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w przypadku stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czyli wypełnił przesłankę materialnoprawną z art. 179 ust. 1 ustawy. Dopuszczalność odwołania w oparciu o tę przesłankę dotyczy całego odwołania, a nie jego poszczególnych zarzutów, zatem nawet jeśli wykonawca nie posiadałby interesu w podniesieniu poszczególnych zarzutów, to nie stoi to na przeszkodzie do rozpoznania odwołania, natomiast dla oceny zasadności zarzutu ustawodawca poza badaniem możliwości naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, przewidział także inny probierz w postaci art. 192 ust. 2 ustawy, czyli ocenę przez pryzmat wpływu na wynik postępowania. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego, mimo że z oferty oraz treści jego wyjaśnień w zakresie istotnych części składowych ceny wynika, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, że w świetle zgromadzonego materiału dowodowego i ustalonych na jego podstawie faktów zamawiający miał podstawy do zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy do istotnych elementów składowych jakimi było wykonywania obsypek i zasypek. Izba ustaliła także, że wyjaśnienia odwołującego nie wyjaśniały prawa odwołującego do pominięcia kosztów związanych z wbudowaniem obsypek i zasypek w układaną kanalizację, jak również kosztu transportu poza trasą dojazdu pomiędzy Lipowicąa Rakszawą. Tym samym w ocenie Izby złożone wyjaśniania przez odwołującego nie dowiodły realności zaoferowanej ceny jednostkowej w kwocie 4,09zł./m3. Zamawiający zatem prawidłowo zastosował art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez niewybranie oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; Zarzut ten nie okazał się zasadny. W ocenie Izby zamawiający podał obszerne i wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne podstawy odrzucenia oferty odwołującego czym nie naruszył normy art. 92 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez wezwanie do złożenia dokumentów podmiotowych wykonawcę Inżynieria Rzeszów S.A. w sytuacji, gdy na ówczesnym etapie postępowania ofertą najwyżej ocenioną powinna być oferta odwołującego Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby ustalony stan faktyczny dawał zamawiającemu podstawę do czasowej oceny, że oferta odwołującego może podlegać odrzuceniu, a on sam wykluczeniu z uwagi na przynależność jego członków do grupy kapitałowej z innymi wykonawcami. Odnośnie szybkości działania zamawiającego i preferowania przystępującego, to Izba ustaliła, że po ustaniu podstawy do wykluczenia odwołującego, zamawiający przystąpił równie niezwłocznie, co w przypadku przystępującego do dalszego badania oferty odwołującego i gdyby odwołujący podołał ciężarowi tych wyjaśnień (przede wszystkim dowodowo), to być może również zostałby wezwany do złożenia dokumentów. W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 2 ustawy i art. 7 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 87 ust. 1 przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A., mimo że treść jego oferty nie odpowiada treści specyfikami istotnych warunków zamówienia, względnie wezwanie do wyjaśnień dotyczących niezgodności w ofercie Inżynieria Rzeszów S.A. Zarzut był zasadny o tyle, że zamawiający nie ustalił i nie poprawił oferty przystępującego przez uzupełnienie jego kosztorysu o jednostki miary, czym w ocenie Izby mógł obrazić art. 87 ust. 1 ustawy jeśli chodzi o poz. 32 – pompowanie wody i niezasadnie nie zastosował art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy w odniesieniu do wszystkich pozycji, którym brakowało jednostek miary, jednakże w ocenie Izby, zamawiający nawet na obecnym etapie może tych czynności dokonać, a pozycja przystępującego nie ulegnie zmianie. Zatem z mocy art. 192 ust. 2 ustawy zarzut należało oddalić. Zarzut naruszenia przez zamawiającego ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia. Zarzut nie został skonkretyzowany, ani w stanie faktycznym, ani w warstwie prawnej, tym samym należało uznać, że w rzeczywistości nie został on postawiony i tym samym nie podlegał rozpoznaniu. Mając na uwadze powyższe Izba oddaliła odwołanie w oparciu o art. 192 ust. 1 i 2 ustawy. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. Z 2017r. poz. 47) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty zastępstwa prawnego na podstawie faktury Vat złożonej przez zamawiającego na rozprawie. Przewodniczący: ……………