KIO 2506/17

Sygn. akt KIO 2506/17 WYROK z dnia 12 grudnia 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka Andrzej Niwicki Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Mateusz Zientak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2017 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2017 r. przez wykonawcę Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący: ……………………..………. Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2506/17 U z a s a d n i e n i e PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., dalej: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Projekt i zabudowa urządzeń sterowania ruchem i sygnalizacji oraz urządzeń kolejowej sieci telekomunikacyjnej na odcinku Poznań Główny - Wronki (LCS Poznań Główny III) w ramach projektu „Prace na linii kolejowej E 59 na odcinku Poznań Główny - Szczecin Dąbie. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp” lub „PZP”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2017/S 220-457769) w dniu 16 listopada 2017 r. W dniu 27 listopada 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł wykonawca Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej: „Odwołujący”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1. Naruszenie art. 29 ust. 1, ust. 2 oraz 3b w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16) PZP oraz art. 3531 i art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 PZP, poprzez zawarcie w SIWZ tom II (tj. Warunki Umowy) w SubKLAUZULI1.10:

1. a)zastrzeżenia, zgodnie z którym Wykonawca przekazuje Zamawiającemu prawa własności wraz z majątkowymi prawami autorskimi do wszystkich „utworów” w rozumieniu ustawy o prawach autorskich i prawach pokrewnych powstałych w związku z realizacją umowy lub jej części, a w konsekwencji wprowadzenie do SIWZ zastrzeżeń naruszających zasady uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności i wynikające z tego nadużycie prawa podmiotowego w zakresie kształtowania warunków umowy;
2. b)zastrzeżenia odnośnie do wykorzystywania ww. „utworów” przez Zamawiającego na polach eksploatacji na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej wraz z szerokim prawem do wykonywania i zezwalania na wykonywanie zależnych praw autorskich, podczas gdy na potrzeby wykonania zamówienia udzielanego w ramach Postępowania wystarczające jest wykorzystywanie „utworów” w granicach określonych terytorialnie zadaniem pod nazwą Projekt i zabudowa urządzeń sterowania ruchem i sygnalizacji oraz urządzeń kolejowej sieci telekomunikacyjnej na odcinku Poznań Główny - Wronki (LCS Poznań Główny III), a w konsekwencji wprowadzenie do SIWZ zastrzeżenia naruszającego zasady proporcjonalności i wynikające z tego nadużycie prawa podmiotowego w zakresie kształtowania warunków umowy;
3. c)niejednoznacznych i nie wyczerpujących postanowień, polegających na braku zdefiniowania pojęcia „utwór” na potrzeby interpretacji tomu II (tj. Warunki Umowy) przy jednoczesnych daleko idących skutkach, jakie przewidział Zamawiający, tj. przejścia własności do „utworów” i majątkowych praw autorskich dotyczących „utworów” na rzecz Zamawiającego a w konsekwencji wprowadzenie do SIWZ zastrzeżeń naruszających zasady uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności i wynikające z tego nadużycie prawa podmiotowego w zakresie kształtowania warunków umowy. 2. Naruszenie art. 29 ust. 1, ust. 2 oraz 3b w zw. z art. 7 ust. 1 PZP wzw. z art. 36 ust. 1 pkt 16) PZP oraz art. 3531 i art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 PZP poprzez zawarcie w SIWZ tom III (tj. Program Funkcjonalno - Użytkowy) w pkt. 3.1.1.3.7.:
4. a)obowiązku przeniesienia na rzecz Zamawiającego prawa własności, w tym (zdaniem Odwołującego) majątkowych praw autorskich do specyfikacji interfejsów, podczas gdy na potrzeby wykonania zamówienia udzielanego w ramach Postępowania oraz na potrzeby ochrony interesu publicznego wystarczające jest udzielenie licencji, a w konsekwencji wprowadzenie do SIWZ zastrzeżeń naruszających zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności i wynikające z tego nadużycie prawa podmiotowego w zakresie kształtowania warunków umowy;
5. b)obowiązku przeniesienia na rzecz Zamawiającego prawa własności, w tym (zdaniem Odwołującego) majątkowych praw autorskich do specyfikacji interfejsów, które stanowią tzw. urządzenia kluczowe i jednocześnie istotną część przedsiębiorstwa wykonawcy, przez co Zamawiający, jako podmiot o pozycji dominującej na rynku systemów sterowania ruchem kolejowym, uzyska wyłączne prawa do korzystania ze specyfikacji interfejsów, co znacząco ograniczy, jeśli nie wyeliminuje konkurencję na rynku właściwym, a w konsekwencji wprowadzenie do SIWZ zastrzeżeń naruszających zasady uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności i wynikające z tego nadużycie prawa podmiotowego w zakresie kształtowania warunków umowy;
6. c)obowiązku przeniesienia na rzecz Zamawiającego prawa własności, w tym (zdaniem Odwołującego) majątkowych praw autorskich do specyfikacji interfejsów, które stanowią tzw. urządzenia kluczowe i jednocześnie istotną część przedsiębiorstwa wykonawcy, bez przewidzenia w SIWZ procedury zgłoszenia do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zamiaru koncentracji polegającego na nabyciu części przedsiębiorstwa, a w konsekwencji wprowadzenie zastrzeżenia naruszającego zasadę uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności i wynikające z tego nadużycie prawa podmiotowego w zakresie kształtowania warunków umowy;
7. d)obowiązku przekazania dokumentów w zakresie przekraczającym związany z wykonaniem zamówienia udzielanego w ramach Postępowania, a w konsekwencji wprowadzenie do SIWZ zastrzeżenia niezapewniającego zachowania uczciwej konkurencji oraz naruszającego zasady proporcjonalności i wynikające z tego nadużycie prawa podmiotowego w zakresie kształtowania warunków umowy;
8. e)obowiązku zapewnienia, iż przekazana dokumentacja techniczna (specyfikacja interfejsu) urządzeń/systemów będzie spełniać określone wymogi Zamawiającego, tj. będzie zawierać informacje i dane niezbędne dla powiązania i integracji urządzeń/systemów zabudowanych w ramach niniejszego zadania z urządzeniami/systemami sterowania ruchem kolejowym, które będą mogły potencjalnie współpracować, zaś okres zgłaszania wad dla każdej części tej dokumentacji rozpoczyna się w dniu jej odbioru przez Zamawiającego i kończy się po 120 miesiącach od daty wydania Świadectwa Przejęcia Robót, przy jednoczesnym zagwarantowaniu dokonywania modyfikacji tej dokumentacji przez Zamawiającego, mimo że dokumentacja ta jest objęta certyfikatem bezpieczeństwa wystawionym na rzecz każdego z wykonawców (w tym Odwołującego), a zatem dokonanie zastrzeżenia, zgodnie z którym wykonawca ma ponosić odpowiedzialność za modyfikacje w specyfikacji interfejsu, których nie dokonał i które nie muszą zależeć od wykonawcy w okresie przekraczającym okres gwarancyjny, a w konsekwencji wprowadzenie zastrzeżenia naruszającego zasady proporcjonalności i wynikające z tego nadużycie prawa podmiotowego w zakresie kształtowania warunków umowy; oraz naruszenie art. 29 ust. 1, ust. 2 oraz 3b w zw. z art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 PZP poprzez:
9. f)zastrzeżenie obowiązku przeniesienia własności i majątkowych praw autorskich do specyfikacji interfejsów, a w tym także przeniesienie dokumentów w postaci tzw. „otwartych protokołów”, które to „otwarte protokoły” nie są własnością Odwołującego czy też innych wykonawców, zaś niedopuszczalne jest przenoszenie większej ilości praw niż się posiada, a w konsekwencji wprowadzenie postanowienia noszącego znamiona nieważności. Przedstawiając powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiedniej zmiany postanowień SIWZ, w sposób szczegółowo opisany i wykazany poniżej w uzasadnieniu odwołania w zakresie poszczególnego z zarzutów; 3) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według faktury przedstawionej na rozprawie, w tym kosztów zastępstwa prawnego. W ocenie Odwołującego, Zamawiający, kształtując SIWZ na potrzeby niniejszego Postępowania, dokonał tego z naruszeniem opisanych przez Odwołującego przepisów ustawy PZP. W konsekwencji może to uniemożliwić uzyskanie Zamówienia przez Odwołującego, Zamawiający w szczególności pominął istotę dokumentacji projektowej (specyfikacji interfejsów) robiąc błędne założenie, że jest ona sporządzana wyłącznie na potrzeby Zamówienia. Tymczasem specyfikacja interfejsów ma uniwersalne zastosowanie i jest podstawą do koordynowania sprawności wszystkich urządzeń sterowania ruchem kolejowym (dalej jako „SRK”) na terytorium Polski, oferowanych przez danego wykonawcę, w tym Odwołującego (zarówno dla warstwy podstawowej, jak również ERTMS/ETCS). Podpisanie umowy w brzmieniu zaproponowanym przez Zamawiającego oznaczałoby de facto uniemożliwienie dalszego prowadzenia działalności gospodarczej przez wykonawców stale prowadzących działalność na rynku zabudowy urządzeń SRK, również w zakresie wykonywania umów zawartych w wyniku postępowań o zamówienia publiczne (w tym Odwołującego, który m.in. utraciłby możliwość wykonania zadania udzielonego Odwołującemu przez Zamawiającego w innym postępowaniu pn. „Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Warszawa - Otwock - Dęblin - Lublin, odcinek Otwock - Lublin w km 26,050-175,850”, oznaczonego numerem postępowania: 6060/ICZ3/17240/06867/15/P, bowiem Odwołujący utraciłby prawo do posługiwania się stworzoną przez siebie specyfikacją interfejsów konieczną na potrzeby ww. zadania). Wykonawcy stale uczestniczący w ryku zabudowy urządzeń SRK (w tym Odwołujący) zostaliby także pozbawieni możliwości ubiegania się o wykonanie innych analogicznych zamówień udzielanych przez Zamawiającego związanych z zabudową SRK, bowiem bez praw do specyfikacji interfejsów zostaną pozbawieni wymaganych zdolności technicznych. Obrazuje to daleko antykonkurencyjny charakter tego zastrzeżenia. Te same uwagi zachowają aktualność dla wymogu Zamawiającego do przeniesienia własności i majątkowych praw autorskich do wszystkich utworów wytworzonych w związku z realizacją Zamówienia. Jest to żądanie za daleko idące, nadmiarowe, przekraczające podstawowy cel zobowiązania. Jednocześnie jednak, Odwołujący w ramach niniejszego odwołania przystaje - zamiast na przeniesienie prawa własności do utworów i majątkowych praw autorskich do nich - na udzielenie licencji: zarówno na korzystanie w określonym zakresie ze specyfikacji interfejsów, jak też pozostałych utworów powstałych w związku z realizacją Zamówienia. Licencja z jednej strony zapewniłaby prawidłowe wykonanie Zamówienia i możliwość dalszego funkcjonowania wykonawcy na rynku, a jednocześnie zagwarantowałoby Zamawiającemu posiadanie wymaganej wiedzy i informacji odnośnie sposobu wykonania przedmiotu Zamówienia, jak również umożliwiłaby Zamawiającemu lub działającemu w jego imieniu wykonawcy, korzystanie ze specyfikacji interfejsu i innych utworów oraz dokonywanie niezbędnych utworów zależnych w celu wykraczającym poza zakres Zamówienia, tj. w celu modyfikacji i utrzymania urządzeń zabudowywanych w ramach Zamówienia, ich rozbudowy, przebudowy, modernizacji i naprawy, a także umożliwienia dostosowania oprogramowania innych wykonawców do tych urządzeń. Żądanie wskazane przez Odwołującego jest zatem ze wszech miar uzasadnione i ma charakter kompromisowy. Spełnia ono także kryteria proporcjonalności, pozytywnie wpływa na konkurencyjność na rynku SRK oraz zapewnia równe traktowanie wykonawców zainteresowanych uzyskaniem Zamówienia. W pierwszej kolejności Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1, ust. 2 oraz 3b w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zawarcie w SIWZ tom II (tj. Warunki Umowy) SubKLAUZULI 1.10 zastrzeżenia, zgodnie z którym Wykonawca przekazuje Zamawiającemu prawa własności wraz z przeniesieniem majątkowych praw autorskich do wszystkich utworów powstałych w związku z wykonywaniem umowy zawartej w ramach Postępowania lub jej części. Zamawiający w tym zakresie wykreślił wzorcową klauzulę FIDIC 1.10 wprowadzając w to miejsce własną treść postanowienia. Zdaniem Odwołującego, obecne brzmienie jest za daleko idące. Zamawiający sformułował wymaganie nadmiarowe i nieadekwatne do celu, jakiemu ma służyć. Wzorcowa klauzula 1.10 FIDIC przewiduje, że w stosunkach między stronami, wykonawca zachowa prawa autorskie i inne prawa do własności intelektualnej w dokumentach wykonawcy i innych dokumentach projektowych sporządzanych przez wykonawcę (lub na jego rzecz). Jednocześnie, przewiduje ona udzielenie bezterminowej, zbywalnej, niezastrzeżonej, wolnej od opłat licencji na kopiowanie i używanie i przekazywanie dokumentów wykonawcy, włącznie z dokonywaniem i używaniem modyfikacji w nich. Tytułem wstępu można także wskazać, że Odwołujący (jako jeden z podmiotów często wykonujących roboty na rzecz Zamawiającego z branży SRK) po raz pierwszy styka się z tak daleko idącym żądaniem Zamawiającego odnośnie do przekazania majątkowych praw autorskich do utworów, nie mającym ograniczenia przedmiotowego do zakresu zamówienia oraz w szczególności biorąc pod uwagę fakt braku zdefiniowania pojęcia „utworu” na potrzeby SIWZ. Zamawiający co do zasady ma zapobiegać stawianiu nadmiernych i nieuzasadnionych wymogów, które utrudniałyby dostęp do zamówienia i tym samym ograniczały albo eliminowały konkurencyjność postępowania. Jednocześnie dużą wagę przykłada się do przestrzegania zasady proporcjonalności, nakazującej zamawiającemu podejmować działania i stawiać wymogi adekwatne do przedmiotu i zakresu zamówienia. W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż zgodnie z art. 139 PZP do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy PZP nie stanowią inaczej. Oznacza to, iż umowy o zamówienie publiczne podlegają interpretacji zgodnie z regułami prawa cywilnego, jednak przy tym jedna z naczelnych zasad - zasada swobody umów, wyrażona w art. 3531 Kodeksu cywilnego, doznaje na gruncie PZP poważnych ograniczeń - w tym także fakt, iż to zamawiający kształtuje zarówno treść SIWZ, jak i samej umowy. Biorąc pod uwagę dorobek orzecznictwa TSUE można powiedzieć, że ocena proporcjonalności warunku wymaga tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. W tym zakresie wielokrotnie wypowiadały się organy orzecznicze takie jak TSUE oraz Trybunał Konstytucyjny i choć tezy ujęte w orzeczeniach tych organów dotykają innego poziomu normatywnego, jakim jest zgodność przepisów bezwzględnie obowiązującego prawa i norm usytuowanych hierarchicznie znacznie wyżej to mają one charakter uniwersalny i pozwalają bez trudu na ich przeniesienie na poziom oceny postanowień ogłoszenia o zamówieniu, czy SIWZ. Zamawiający przedstawia nadmierne żądanie przeniesienia na własność wszystkich utworów wytworzonych przez wykonawcę w rezultacie umowy wraz ze związanymi majątkowymi prawami autorskimi, mimo że absolutnie wystarczającym rozwiązaniem jest udzielenie licencji na korzystanie i modyfikowanie utworów objętych prawami autorskimi w odpowiednim zakresie. Analizując cel uzyskania praw przez Zamawiającego do posługiwania się utworami wytworzonymi przez wykonawcę Zamówienia - z punktu widzenia należytego wykonania umowy - wydaje się uzasadnione, aby Zamawiający dysponował tymi utworami w przypadku, gdyby konieczne okazało się dokonywanie określonych modyfikacji i utrzymania urządzeń zabudowywanych w ramach Zamówienia, ich rozbudowy, przebudowy, modernizacji i naprawy, a także umożliwienia dostosowania oprogramowania innych wykonawców do tych urządzeń. Zgodnie z testem proporcjonalności, konieczne jest jednak dobranie odpowiedniego środka do realizacji tego celu. Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych wskazuje, że osoby trzecie mogą dysponować autorskimi prawami majątkowymi na podstawie umowy. W tym zakresie ustawa wyróżnia dwa rodzaje typów umów dotyczących autorskich praw majątkowych, umowy przenoszące autorskie prawa majątkowe, oraz umowy upoważniające do korzystania z utworu, tzw. licencje. Przeniesienie prawa ma za zadanie umożliwić zmianę podmiotu uprawnionego z tego prawa. Umowy, na podstawie których dokonuje się owego przeniesienia, prowadzą do transformacji podmiotowych i powodują, że w miejsce dotychczas uprawnionego wstępuje inny podmiot. Umowę o przeniesienie autorskich praw majątkowych (obecnie wprowadzoną do SIWZ przez Zamawiającego) można zatem porównać do umowy sprzedaży mieszkania. Po jej podpisaniu jedyną osobą uprawnioną do korzystania z utworu staje się nabywca (analogicznie — po sprzedaży mieszkania nie możemy już w nim mieszkać). Pierwotny uprawniony po jej podpisaniu traci wskazane w umowie prawa majątkowe na wskazanych polach eksploatacji i nie może z nich korzystać. W praktyce umowa o przeniesienie ma charakter ostateczny i nieodwołalny. Z drugiej strony umowa licencyjna (zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy Prawo autorskie i prawa pokrewne) upoważnia licencjobiorcę do korzystania z tych praw na określonych polach eksploatacji, dokonywania modyfikacji i praw zależnych, zaś licencjodawca zachowuje te prawa jako swoją własność. W przyszłości może zatem z nich korzystać (np. uczestnicząc w innych zadaniach wykonywanych dla Zamawiającego) bez ryzyka narażenia się na zarzut naruszenia praw autorskich. Już przez to krótkie porównanie widać, że licencja, w sposób tożsamy do przeniesienia własności, może zapewnić Zamawiającemu należyte wykonanie Zamówienia. W obydwu przypadkach konieczne jest określenie pól eksploatacji, co dodatkowo potwierdza, że w obydwu wariantach Zamawiający i tak od razu wskazuje, w jakim celu potrzebny jest mu dany utwór oraz na jakim obszarze zamierza z niego korzystać. Konieczne jest - zgodnie z testem proporcjonalności - dobranie do tego celu odpowiedniego środka. Jedyna różnica jaka realnie wynika z przeniesienia majątkowych praw autorskich do utworu lub udzielenia licencji jest w tym, że w pierwszym przypadku wykonawca traci uprawnienia do korzystania z takich utworów na rzecz Zamawiającego, co może dla takiego wykonawcy oznaczać w najlepszym razie znaczące ograniczenie zakresu działalności ze wszelkimi tego konsekwencjami, a w najgorszym nawet eliminację z rynku, zaś w drugim, to wykonawca w dalszym ciągu pozostaje właścicielem utworów i jest upoważniony do decydowania o zakresie i sposobie korzystania z nich. O ile dla wykonawcy odebranie mu praw autorskich do utworów może być katastroficzne w skutkach, o tyle dla Zamawiającego uzyskanie własności nie jest niezbędne dla realizacji celów zamówienia i zagwarantowania bezpieczeństwa trakcji kolejowej. Stąd też wynika, że żądanie przeniesienia majątkowych praw autorskich do wszystkich utworów powstałych przy realizacji umowy w tak szerokim zakresie jak zostało to zapisane obecnie w SIWZ jest nieproporcjonalne, a wręcz zbędne do osiągnięcia celu Zamawiającego i tym samym narusza podstawowe zasady jakimi powinien kierować się Zamawiający przy sporządzaniu SIWZ (tj. zachowanie proporcjonalności i dbanie o konkurencje na rynku). Wskazać należy dodatkowo, że w przypadku oprogramowania Zamawiający uznał (w tej samej SubKLAUZULI 1.10 tomu II SIWZ), że wystarczającym będzie udzielenie licencji na korzystanie z oprogramowania i to w ograniczonym zakresie. Dodatkowo Odwołujący podnosi, że Zamawiający nie sporządził SWIZ w sposób jednoznaczny, bowiem nie zdefiniował pojęcia „utworu”. W konsekwencji, wykonawcy nie mogą mieć pewności co do tego, co i w jakim zakresie zostałoby potencjalnie przeniesione na podstawie zaskarżonego postanowienia. Brak jednoznacznego wskazania przedmiotu przeniesienia majątkowych praw autorskich może nawet stanowić o bezwzględnej nieważności takiego postanowienia na podstawie art. 41 ust. 3 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Ponadto, z brzmienia przedstawionego postanowienia wynika, że przeniesienie majątkowych praw autorskich upoważnia Zamawiającego do dysponowania utworami w zakresie w jakim zostaną nabyte bez ograniczeń terytorialnych, natomiast licencja na korzystanie z oprogramowania upoważnia do korzystania z takiego oprogramowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, co jest w sposób oczywisty żądaniem nadmiernym, bowiem Zamówienie nie jest realizowane na obszarze całej Rzeczypospolitej Polskiej. Potwierdza to jednoznacznie pkt 11.2.3) ogłoszenia o Zamówieniu, zgodnie z którym główne miejsce lub lokalizacja realizacji to Linia kolejowa E 59 na odcinku Poznań Główny - Wronki (LCS Poznań III). Wszelkie przeniesienie lub korzystanie z majątkowych praw autorskich powinno zatem zostać ograniczone do określonego obszaru pokrywającego się z zakresem realizacji umowy. Stąd też, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ poprzez wykreślenie SubKLAUZULI 1.10 tomu II SIWZ i wprowadzenie w to miejsce postanowienia: Usuwa się treść SubKLAUZULI i zastępuje następującą treścią: 1. Wykonawca oświadcza, że wykonując Umowę będzie przestrzegał przepisów ustawy o Prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz nie naruszy majątkowych oraz osobistych praw osób trzecich, a w szczególności, iż:
10. a)w chwili przedstawienia do odbioru przedmiotu Umowy lub jego części będą przysługiwały mu majątkowe prawa autorskie i prawa zależne do każdego z utworów powstałych w związku z realizacją Umowy lub jej części w zakresie ustalonym niniejszą Umową, na podstawie odpowiednich umów zawartych w formie pisemnej;
11. b)nie istnieją żadne ograniczenia, które uniemożliwiałyby Wykonawcy udzielenie licencji na korzystanie z autorskich praw majątkowych i praw zależnych w zakresie opisanym w lit.
12. a)powyżej do utworów powstałych w związku z realizacją Umowy lub jej części, w szczególności utwory takie nie są obciążone prawami osób trzecich;
13. c)zapewnił sobie, a w przypadku jeśli tego nie uczynił, to będzie dysponował zapewnieniem twórcy utworów powstałych w związku z realizacją Umowy lub jej części, w chwili odbioru przedmiotu Umowy lub jego części przez Zamawiającego, iż w przypadku powstania nowych pól eksploatacji przedmiotu Umowy lub jego części nieznanych w chwili zawarcia Umowy; licencja udzielona Zamawiającemu zostanie rozszerzona o prawo do eksploatacji przedmiotu Umowy lub jego części na tych polach o ile będą one niezbędne do prawidłowej realizacji Umowy łub jej części W przypadku naruszenia przez Wykonawcę któregokolwiek z wymienionych wyżej zobowiązań czy też oświadczeń, Wykonawca zobowiązany będzie do pokrycia szkód poniesionych przez Zamawiającego z tego tytułu. 2. Z chwilą odbioru przez Zamawiającego utworów powstałych w związku z realizacją Umowy lub jej części, Wykonawca w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej:
14. a)udziela Zamawiającemu niewyłącznej, odpłatnej (w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej), licencji na cały okres użytkowania infrastruktury kolejowej znajdującej się na odcinku linii kolejowej E 59, Poznań Główny - Wronki (LCS Poznań Główny Ill), ale maksymalnie na okres 25 lat od odebrania prac przez Zamawiającego, na następujących polach eksploatacji ograniczonych w każdym przypadku do realizacji, użytkowania, utrzymania i rozbudowy infrastruktury kolejowej znajdującej się na odcinku linii kolejowej E 59, Poznań Główny - Wronki (LCS Poznań Główny III): (
15. i)użytkowania utworów przez Zamawiającego, spółki z Grupy PKP lub podmioty trzecie działającego na zlecenie Zamawiającego, (
16. ii)utrwalenia utworów na wszelkich rodzajach nośników, a w szczególności na nośnikach video, taśmie światłoczułej, magnetycznej, dyskach komputerowych oraz wszystkich typach nośników przeznaczonych do zapisu cyfrowego (CD, DVD, Blue-ray, pendrive), (iii) zwielokrotniania utworów dowolną techniką w dowolnej ilości, w tym techniką magnetyczną na kasetach video, techniką światłoczułą i cyfrową, techniką zapisu komputerowego na wszystkich rodzajach nośników dostosowanych do tej formy zapisu, wytwarzanie jakąkolwiek techniką egzemplarzy utworu, w tym techniką drukarską, reprograficzną, zapisu magnetycznego oraz techniką cyfrową, (
17. iv)wprowadzania utworów do pamięci komputera na dowolnej liczbie stanowisk komputerowych oraz do sieci multimedialnej, telekomunikacyjnej, komputerowej, (
18. v)wymiany nośników, na których utwór utrwalono, (
19. vi)sporządzenia wersji obcojęzycznych utworów, zarówno przy użyciu napisów, jak i lektora, (vii) udzielanie dalszej niewyłącznej i ograniczonej licencji podmiotom trzecim działającym na zlecenie Zamawiającego w zakresie użytkowania, utrzymania lub rozbudowy infrastruktury kolejowej znajdującej się na odcinku linii kolejowej E 59, Poznań Główny - Wronki (LCS Poznań Główny HI), na wykorzystanie w zakresie nie szerszym niż licencja udzielona Zamawiającemu, (viii) wielokrotne wykorzystywanie do realizacji inwestycji objętej Umową,
20. b)zezwala na wykonywanie i zezwalanie na wykonywanie praw zależnych do utworów - na odpowiedzialność Zamawiającego -, w szczególności poprzez zezwolenie Zamawiającemu na dokonywanie opracowań i zmian utworów, na korzystanie z opracowań utworów oraz ich przeróbek oraz na rozporządzanie tymi opracowaniami wraz z przeróbkami na potrzeby wykonania Umowy oraz w związku z realizacją, użytkowaniem, utrzymaniem i rozbudową infrastruktury kolejowej znajdującej się na odcinku linii kolejowej E 59, Poznań Główny - Wronki (LCS Poznań Główny III) 3. Wykonawca ma prawo do wypowiedzenia licencji w czasie jej obowiązywania tylko z ważnych powodów, do których będzie należało w szczególności udostępnienie utworów przez Zamawiającego lub spółki z Grupy PKP podmiotom trzecim w celach nie związanych z realizacją Umowy i Robót, użytkowaniem, utrzymaniem i rozbudową infrastruktury kolejowej znajdującej się na odcinku linii kolejowej E 59, Poznań Główny - Wronki (LCS Poznań Główny III). 4. W przypadku wystąpienia przez jakąkolwiek osobę trzecią w stosunku do Zamawiającego, z roszczeniem z tytułu naruszenia praw autorskich lub praw zależnych, zarówno osobistych, jak i majątkowych, jeżeli naruszenie nastąpiło w związku z realizacją Umowy przez Wykonawcę, Wykonawca:
21. a)przyjmie na siebie pełną odpowiedzialność za powstanie oraz wszelkie skutki powyższych zdarzeń;
22. b)w przypadku skierowania sprawy na drogę postępowania sądowego, o czym Zamawiający jest zobowiązany niezwłocznie powiadomić Wykonawcę, Wykonawca wstąpi do procesu po stronie Zamawiającego i pokryje wszelkie koszty związane z udziałem Zamawiającego w postępowaniu sądowym, w tym koszty obsługi prawnej postępowania;
23. c)poniesie wszelkie uzasadnione koszty związane z ewentualnym pokryciem roszczeń majątkowych i niemajątkowych związanych z naruszeniem praw autorskich majątkowych lub osobistych osoby lub osób zgłaszających roszczenia pod warunkiem, że Zamawiający poinformuje Wykonawcę o takim roszczeniu na piśmie w terminie 3 dni. Zamawiający nie jest uprawniony do podejmowania jakichkolwiek wiążących decyzji dążących do załatwienia sprawy, w tym zawarcia ugody, lub ustalających kierunek w jakim spór ma być prowadzony lub załatwiony, bez uprzedniej pisemnej zgody Wykonawcy. 5. Zamawiający udziela Wykonawcy niewyłącznej licencji na czas wykonywania Umowy w celu niezbędnym do realizacji Robót, do korzystania na terenie Rzeczypospolitej Polskiej z Wymagań Zamawiającego oraz materiałów dołączonych do SIWZ, które stanowią utwory w rozumieniu ustawy o Prawie autorskim i prawach pokrewnych, na polach eksploatacji wskazanych w Załączniku Nr 4 do Warunków Szczególnych. 6. W przypadku oprogramowania Wykonawca udziela Zamawiającemu z chwilą podpisania Kontraktu bezterminowej, niezbywalnej, niewyłącznej, za wynagrodzeniem uwzględnionym w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej licencji na kopiowanie, używanie i udzielanie sublicencji na oprogramowanie. Niniejsza licencja będzie używana wyłącznie w celu budowy, rozbudowy, remontu, użytkowania i modyfikacji infrastruktury kolejowej znajdującej się na odcinku linii kolejowej E 59, Poznań Główny - Wronki (LCS Poznań Główny HI). Przedmiotowa Licencja uprawnia w szczególności do: (
24. i)trwałego lub czasowego zwielokrotnienia programu komputerowego w całości lub w części jakimikolwiek środkami i w jakiejkolwiek formie; (
25. ii)rozpowszechniania w formie użyczenia, dzierżawy lub najmu, programu komputerowego lub jego kopii. Oprogramowanie, do którego prawa posiada Wykonawca nie będzie bez zgody Wykonawcy używane, kopiowane czy przekazywane stronie trzeciej za wyjątkiem spółek z Grupy PKP, przez Zamawiającego (lub w jego imieniu) do celów innych, niż te które są dozwolone według niniejszej SubKLAUZULI. W drugiej kolejności Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1, ust. 2 oraz 3b w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zawarcie w SIWZ tom III (tj. Program Funkcjonalno - Użytkowy) w pkt. 3.1.1.3.7. zastrzeżenia do przekazania prawa własności do specyfikacji interfejsów, w tym (zdaniem Odwołującego) majątkowych praw autorskich przysługującego każdemu z wykonawców, w tym także Odwołującemu, podczas gdy na potrzeby wykonania zamówienia udzielanego w ramach Postępowania wystarczające jest udzielenie licencji, a w konsekwencji wprowadzenie do SIWZ zastrzeżenia naruszającego zasady proporcjonalności. Jedynie tytułem wstępu Odwołujący wskazuje, że przyjmuje założenie, iż specyfikacja interfejsu stanowi utwór w rozumieniu ustawy o Prawo autorskim i prawach pokrewnych. Gdyby przyjąć odmiennie, specyfikacja techniczna będzie mogła zostać przekazana Zamawiającemu z zastrzeżeniem jej jako tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że (w przypadku podpisania umowy w ramach Postępowania) zamierza korzystać z niej w taki sam sposób, jak robił to dotychczas. Odwołujący wyjaśnia, że jego zdaniem wadliwość zaskarżanego obecnie postawienia SIWZ tomu III (tj. Programu Funkcjonalno-Użytkowego) wynika z błędnego przyjęcia przez Zamawiającego, iż specyfikacja interfejsu jest przygotowywana indywidualnie i każdorazowo na potrzeby konkretnego przetargu. Jest to założenie błędne. Specyfikacja interfejsu ma charakter uniwersalny. Jest przygotowana przez Odwołującego do obsługi wszystkich urządzeń SRK zabudowywanych przez Odwołującego. Dokumentacja ta - zdaniem Odwołującego - nie ma zatem stricte technicznego rozwiązania sporządzanego na konkretne zamówienie. Jest to autorski zbiór rozwiązań Odwołującego, czy też każdego z potencjalnych wykonawców ubiegających się o tego typu Zamówienie. Jest pewne, że każdy z wykonawców potencjalnie zainteresowanych udziałem w niniejszym Postępowaniu dysponuje własnym, analogicznym system rozwiązań opracowanych w ramach specyfikacji interfejsu (bez pełnej specyfikacji interfejsu, nie byłoby możliwe wykonywanie zadań w ramach zabudowy SRK). Tak skonstruowane zastrzeżenie umowne ma charakter antykonkurencyjny. Przede wszystkim, wykonawcy godząc się na udział w Postępowaniu i wybór własnej oferty oraz podpisanie umowy w kształcie zaproponowanym przez Zamawiającego, zasadniczo utracą prawo do posługiwania się własną specyfikacją interfejsu - stosowaną w ramach różnych zadań, a nie tylko w ramach niniejszego Postępowania. Pozbawienie praw własności i majątkowych praw autorskich do specyfikacji interfejsu - koniecznej do obsługi urządzeń i tworzenia połączeń między urządzeniami (takich jak nastawnie czy lokalne centra sterowania) zabudowywanymi przez danego wykonawcę, tj. podstawowego „narzędzia" dla wykonawców robót SRK, oznacza zasadniczo wykluczenie z rynku SRK. Na polskim rynku SRK realnie funkcjonują 3-4, z czego 2 to podmioty będące globalnymi przedsiębiorcami, które standardowo biorą udział w postępowaniach ogłaszanych przez Zamawiającego. Bariery wejścia na taki rynek są bardzo wysokie, jako że łączą się między innymi z koniecznością poniesienia wysokich kosztów na budowę i certyfikację różnego rodzaju rozwiązań technologicznych i technicznych, w tym autorskich oprogramowań, interfejsów i ich dokumentacji. Wykluczenie choćby jednego podmiotu z rynku, poprzez odebranie mu praw do korzystania z wypracowanych rozwiązań objętych ochroną wyłączną w postaci praw autorskich lub praw własności przemysłowej, albo też chronionych jako know-how objęty tajemnicą przedsiębiorstwa, doprowadzi do znacznego ograniczenia konkurencji, a nawet jej eliminacji na takim rynku. Odnosząc się do tego zagadnienia jeszcze dobitniej, podpisanie umowy z Zamawiającym na wykonanie Zamówienia uniemożliwiłoby wykonanie przez Odwołującego, jak i jego konkurentów, innych umów zawartych w wyniku postępowań o analogiczne zamówienia publiczne. W przypadku Odwołującego byłoby to m.in. zadanie udzielone Odwołującemu przez Zamawiającego w innym postępowaniu pn. „Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Warszawa - Otwock - Dęblin - Lublin, odcinek Otwock - Lublin w km 26,050-175,850”, oznaczonego numerem postępowania: 6060/ICZ3/17240/06867/15/P. Oznacza to, że tak skonstruowane postanowienie jest wyraźnie antykonkurencyjnie i narusza zasady proporcjonalności. W dalszej kolejności należy wskazać, że specyfikacja interfejsu może zostać zakwalifikowana jako tzw. „urządzenie kluczowe” w rozumieniu doktryny wykształconej w ramach prawa konkurencji. A zatem jako „urządzenie”, bez którego nie jest możliwe świadczenie usług lub wykonanie pewnych prac na określonym rynku powiązanym z takim urządzeniem. W realiach przedmiotowej sprawy, specyfikacja interfejsu jest niezbędną do tego, aby zagwarantować możliwość realizacji prac na wszystkich projektach SRK w Polsce i na świecie, m.in. ze względu na wyjątkowo wysoki koszt i czasochłonność odtwarzania w/w dokumentacji, które powodują że wytworzenie nowej dokumentacji interfejsów jest faktycznie wykluczone. W znaczeniu gospodarczym, takie urządzenie kluczowe stanowi zatem o sile przedsiębiorstwa, którego udział w rynku powiązanym jest niezbędny. Zamawiający, żądając przeniesienia prawa własności i majątkowych praw autorskich do specyfikacji interfejsu w zakresie określonym w kwestionowanym postanowieniu nabędzie prawa wyłącznego dysponowania urządzeniem kluczowym, które stanowi o sile przedsiębiorstwa wykonawcy. W ten sposób Zamawiający doprowadzi do wykluczenia takiego wykonawcy z rynku, zawężając tym samym konkurencję na rynku. Co więcej, zakres specyfikacji interfejsu, który ma zostać przekazany Zamawiającemu na podstawie kwestionowanego postanowienia, uzasadnia przyjęcie, że na jej podstawie osoba o odpowiednich kwalifikacjach i wykształceniu będzie zdolna do odtworzenia interfejsu i oprogramowania wraz z kodami źródłowymi. Te elementy, jak zostało wskazane powyżej, stanowią o realnej sile przedsiębiorstwa na rynku i są w stanie samodzielnie generować obrót. W ocenie Odwołującego obrót taki mógłby przekroczyć progi, od których zależy obowiązek dokonania zgłoszenia zamiaru koncentracji do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. SIWZ natomiast nie przewiduje przeprowadzenia takiej procedury. Powyższe okoliczności dodatkowo potwierdzają brak proporcjonalności i antykonkurencyjny charakter wspomnianego postanowienia. W dalszej kolejności Odwołujący skarży zastrzeżenie do przekazania prawa własności do specyfikacji interfejsów w zakresie przekraczającym związany z wykonaniem zamówienia udzielanego w ramach Postępowania, tj. w zakresie, w jakim Zamawiający żąda przedstawienia części specyfikacji interfejsów wymienionych na stronach 43 oraz 44 PFU, tj.
26. a)W części tekstu rozpoczynającej się od słów: „W przypadku zabudowy stacyjnych urządzeń srk (nastawnica) Wykonawca dostarczy warunki techniczne dla umożliwienia współpracy z:" • systemem stacyjnym srk (sąsiednia nastawnica) • systemem zdalnego sterowania • centrum utrzymania i diagnostyki (CUiD) • systemem samoczynnej blokady liniowej (w tym na potrzeby współpracy z systemem • ERTMS/ETCS poziom 2 (RBC)) • systemem półsamoczynnej blokady liniowej (w tym na potrzeby współpracy z systemem • ERTMS/ETCS poziom 2 (RBC)) • systemem kontroli niezajętości • systemem zabezpieczenia ruchu na przejeździe kolejowo-drogowym • napędem zwrotnicowym • sygnalizatorem przytorowym
27. b)W części tekstu rozpoczynającej się od słów: „W przypadku zabudowy liniowych urządzeń srk Wykonawca dostarczy warunki techniczne dla umożliwienia współpracy z” • systemem zdalnego sterowania • centrum utrzymania i diagnostyki (CUiD) • systemem stacyjnym srk (nastawnica) (w tym na potrzeby współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 (RBC)) • systemem ERTMS/ETCS poziom 1 (koder LEU) • systemem kontroli niezajętości • sygnalizatorem przytorowym
28. c)W części tekstu rozpoczynającej się od słów: „W przypadku zabudowy systemu zdalnego sterowania (nadrzędnym) Wykonawca dostarczy warunki techniczne dla umożliwienia współpracy z: • systemem zdalnego sterowania sąsiednim • centrum utrzymania i diagnostyki (CUiD) • systemem ERTMS/ETCS poziom 1 (koder LEU) • systemem stacyjnym srk (nastawnica) • systemem samoczynnej blokady liniowej • systemem półsamoczynnej blokady liniowej • systemem zabezpieczenia ruchu na przejeździe kolejowo-drogowym
29. d)W części tekstu rozpoczynającej się od słów: „W przypadku zabudowy systemu ERTMS/ETCS poziom 2 (RBC) Wykonawca dostarczy warunki techniczne dla umożliwienia współpracy z • wszystkich punktów, gdyż system ERTMS nie objęty zakresem zamówienia.
30. e)W części tekstu rozpoczynającej się od słów: „W przypadku zabudowy systemu zabezpieczenia ruchu na przejeździe kolejowo-drogowym Wykonawca dostarczy warunki techniczne dla umożliwienia współpracy z • systemem zdalnego sterowania • systemem stacyjnym srk (nastawnica) • centrum utrzymania i diagnostyki (CUiD) • systemem ERTMS/ETCS poziom 2 (RBC) • systemem ERTMS/ETCS poziom 1 (koder LEU)
31. f)W części tekstu rozpoczynającej się od słów: „W przypadku zabudowy urządzeń DSAT Wykonawca dostarczy warunki techniczne dla umożliwienia współpracy z:” • systemem ERTMS/ETCS poziom 2 (RBC)
32. g)W części tekstu rozpoczynającej się od słów: „W przypadku zabudowy urządzeń zewnętrznych (tj. napęd zwrotnicowy, system kontroli niezajętości, sygnalizator przytorowy) Wykonawca dostarczy warunki techniczne dla umożliwienia współpracy z:" • systemem stacyjnym srk (nastawnica) • systemem samoczynnej blokady liniowej a w konsekwencji wprowadzenie do SIWZ zastrzeżenia niezapewniającego zachowania uczciwej konkurencji oraz naruszającego zasady proporcjonalności. Zamawiający dokonał niezwykle szerokiego zastrzeżenia zakresu informacji koniecznych do przekazania przez Odwołującego. Zdaniem Odwołującego zakres informacji jest nadmierny. Biorąc pod uwagę zakres Zamówienia, racjonalne jest jedynie przedstawienie Zamawiającemu informacji (na podstawie licencji) w zakresie specyfikacji interfejsów: • RBC-nastawnica • RBC - system zdalnego sterowania • RBC - liniowe urządzenia SRK • RBC-RBC Tylko tak skonstruowane postanowienie spełnia wymóg proporcjonalności (rozumianej jako relacja potrzeby Zamawiającego w celu zapewnienia poprawnego wykonania Zamówienia oraz zagwarantowania innym wykonawcom ewentualnej modyfikacji zabudowanych SRK przez Odwołującego w stosunku do obowiązków nałożonych na Odwołującego). W pozostałym zakresie, Zamawiający albo posiada już wymagane dokumenty, wiedzę oraz informacji, albo informacje te są zbędne z perspektywy realizacji Zamówienia. Jedynie przykładowo można wskazać, że Zamawiający zastrzegł, że W przypadku zabudowy systemu ERTMS/ETCS poziom 2 (RBC) Wykonawca dostarczy warunki techniczne dla umożliwienia współpracy z: • systemem stacyjnym srk (nastawnica) • systemem zdalnego sterowania • centrum utrzymania i diagnostyki (CUiD) • systemem ERTMS/ETCS poziom 2 (RBC) (sąsiednim) • urządzeniami DSAT w przypadku zabudowy systemu zabezpieczenia ruchu na przejeździe kolejowo-drogowym przy czym w ramach realizacji Zamówienia nie będzie budowane RBC. Dodatkowo, Odwołujący skarży obowiązek przekazywania dokumentacji objętej certyfikatami bezpieczeństwa wraz z udzieleniem prawa do modyfikacji tej dokumentacji, przy jednoczesnym pozostawieniu odpowiedzialności za wszelkie przejawy jej wadliwości po stronie podmiotu, na rzecz którego wystawiono stosowny certyfikat bezpieczeństwa - w okresie przekraczającym okres gwarancyjny. Zdaniem Odwołującego jest to żądanie nadmierne i nieproporcjonalne względem celu Zamówienia. W chwili obecnej, w ramach przekazywanej dokumentacji, przekazywany byłby także certyfikat bezpieczeństwa (na mocy którego odpowiedzialność ponosi wykonawca, na rzecz którego został wystawiony dany certyfikat). W ostatniej kolejności Odwołujący podnosi, że klauzula 3.1.1.3.7. SIWZ tom III zawiera także postanowienia, które - zdaniem Odwołującego - są nieważne z mocy prawa. Mowa o przekazaniu tzw. „otwartych protokołów”, które to nie są własnością Odwołującego czy też innych wykonawców, zaś niedopuszczalne jest przenoszenie większej ilości praw niż się posiada. Odwołujący (oraz inni wykonawcy uczestniczący stale na rynku zabudowy SRK) w części swoich urządzeń korzysta z opracowań (interfejsów), co do których nie posiada autorskich praw majątkowych - jako że mają one charakter publicznie dostępnych. Co do tych dokumentów, które nie są własnością Odwołującego czy też innych wykonawców, niedopuszczalne jest przeniesienie ich własności, bowiem żaden z wykonawców uczestniczących na rynku SRK nie posiada do nich prawa własności. Zastrzeżenie, zgodnie z którym doszłoby do przeniesienia większej ilości praw niż się posiada, oznacza w konsekwencji wprowadzenie takiego noszącego znamiona bezwzględnej nieważności. Stąd też, Odwołujący wnosi o modyfikację postanowienia SIWZ tom III (tj. Program Funkcjonalno - Użytkowy) w pkt. 3.1.1.3.7 oraz wprowadzenie w jego miejsce postanowień jak poniżej (żądane zmiany przedstawione poprzez stosowne wykreślenia oraz pogrubienia): Wymagania dla urządzeń srk umożliwiające ich powiązanie z innymi urządzeniami/systemami srk. Wykonawca opracuje i przekaże Zamawiającemu na podstawie bezwarunkowej i niewyłącznej licencji w formie dokumentacji technicznej (specyfikacji interfejsu) specyfikację warunków koniecznych, mających na celu umożliwienie współpracy (powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach niniejszego zadania z urządzeniami/systemami sterowania ruchem kolejowym, które potencjalnie mogą z nimi współpracować. W przypadku zabudowy stacyjnych urządzeń srk (nastawnica) Wykonawca dostarczy warunki techniczne dla umożliwienia współpracy z: • systemem ERTMS/ETCS poziom 2 (RBC) W przypadku zabudowy liniowych urządzeń srk Wykonawca dostarczy warunki techniczne dla umożliwienia współpracy z: • systemem ERTMS/ETCS poziom 2 (RBC) W przypadku zabudowy systemu zdalnego sterowania (nadrzędnym) Wykonawca dostarczy warunki techniczne dla umożliwienia współpracy z: • systemem ERTMS/ETCS poziom 2 (RBC) Wykonawca dostarczy warunki techniczne dla umożliwienia współpracy z systemem zdalnego sterowania: • systemem ERTMS/ETCS poziom 2 (RBC) Dokumentacja techniczna, o której mowa powyżej powinna zawierać co najmniej:  przeznaczenie i zakres stosowania,  sposób realizacji warstwy fizycznej tj.: - sposób połączenia mechanicznego (wtyczki, złącza), - parametry elektryczne (poziomy napięć, prądów), - sposób kodowania i dekodowania informacji bitowej, - zależności czasowe sygnałów elektrycznych, - klasy izolacji, poziom zakłóceń, poziomy sygnałów nadawania, czułość odbiornika, itd.,  dla poszczególnych pozostałych warstw powinien zostać określony używany protokół (lub protokoły) przez określenie referencji do specyfikacji protokołu w przypadku protokołów standardowych łub szczegółowa specyfikacja protokołu/protokołów; jeśli jest on niestandardowy,  zastosowane mechanizmy zapewniające bezpieczeństwo transmisji danych zgodnie z wymaganiami odpowiednich norm,  specyfikację funkcjonalną interfejsu zawierającą: - specyfikację procedur wymiany danych procesowych: inicjowania wymiany danych, logowania, wylogowania, przesyłania informacji o stanach elementów (statusów), przesyłania poleceń sterujących, synchronizacji czasu itd., - specyfikacje struktur telegramów; rodzaje telegramów, opisy struktury telegramów i ich przeznaczenia, - specyfikacje danych procesowych: lista danych procesowych z opisem ich znaczenia i dopuszczalnych wartości, sposób formatowania zmiennych w polach danych użytkowych telegramów,  odniesienie do wymagań RAMS Wykonawca przygotuje ww. dokumentację dla każdego z ww. powiązań oddzielnie i uzgodni z Zamawiającym. Wykonawca zapewnia, iż przedłożona dokumentacja techniczna (specyfikacja interfejsu) u rządzeń/systemów będzie spełniać określone powyżej wymogi Zamawiającego tj. będzie zawierać informacje i dane niezbędne dla powiązania i integracji urządzeń/systemów zabudowanych w ramach niniejszego zadania z urządzeniami/systemami sterowania ruchem kolejowym, które będą mogły potencjalnie współpracować. Okres zgłaszania wad dla każdej części tej dokumentacji rozpoczyna się w dniu jej odbioru przez zamawiającego i kończy się po 72 miesiącach od daty wydania Świadectwa Przejęcia Robót. Jeżeli wada powstała z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, zgłoszenie wady nie jest wiążące dla wykonawcy. Zamawiający w dniu 28 listopada 2017 r. zamieścił na stronie internetowej kopię odwołania wraz z wezwaniem wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie. W dniu 11 grudnia 2017 r. Zamawiający na posiedzeniu z udziałem stron przekazał odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz wskazując, co następuje. 1. Wymóg przeniesienia autorskich praw majątkowych do dokumentacji technicznej jako wymaganie wygórowane i nadmiarowe, niezdefiniowanie pojęcia „utwór”. Zamawiający wskazuje, iż pojęcie „utwór” zostało zdefiniowane w art. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, zgodnie z którym przedmiotem prawa autorskiego jest każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia (utwór). Ustęp drugi wskazanego artykułu zawiera przykładowy katalog utworów, z których istotne znaczenie dla niniejszej sprawy mają wskazane w punkcie 1) wyrażone słowem, symbolami matematycznymi, znakami graficznymi (literackie, publicystyczne, naukowe, kartograficzne oraz programy komputerowe); oraz w punkcie 6) architektoniczne, architektoniczno-urbanistyczne i urbanistyczne. Niezależnie od powyższego, Zamawiający podkreśla, iż w kontekście niniejszego postępowania przez utwór należy rozumieć wszelkie opracowania wymienione w treści SIWZ, które będą przejawem działalności twórczej o indywidualnym charakterze. Przykładowo można wskazać, iż przez utwór należy rozumieć specyfikacje techniczne wymienione w punkcie 3.1.1.3.7 PFU, dokumentację techniczno- ruchową, o której mowa w punkcie 3.1.14 PFU, projekty budowlane, projekty wykonawcze, projekty powykonawcze, w szczególności Dokumenty Wykonawcy o których mowa w Subklauzuli 5.2 Warunków Umowy. Inaczej mówiąc przez utwór należy rozumieć wszelkie opracowane przez wykonawcę dokumenty, nie wyłączone spod ochrony prawno- autorskiej na podstawie art. 4 ustawy o prawach autorskich i prawach pokrewnych. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący próbuje wymusić na Zamawiającym dokonanie zmian w SIWZ pod własne potrzeby i oczekiwania biznesowe, a ukształtowane przez Zamawiającego zapisy SIWZ nie stanowią naruszenia przepisów Pzp. Zamawiający zauważa, iż Odwołujący nie wykazuje, że aktualne brzmienie SIWZ uniemożliwia złożenie skutecznej oferty czy tez złożenie oferty, ale jedynie, że postawione wymogi są w jego ocenie nieadekwatne do potrzeb Zamawiającego. Zamawiający podkreśla, iż jako gospodarz postępowania oraz dysponent środków publicznych nie jest zobowiązany do ukształtowania wymagań i zobowiązań wykonawcy w taki sposób, ażeby umożliwić udział w postępowaniu wszystkim podmiotom działającym na rynku, lecz zobowiązany jest opisać przedmiot zamówienia oraz określić warunki przyszłej umowy w sposób zabezpieczający jego interesy. Stosownie do postanowień art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Oznacza to zatem, że sposób, w jaki instytucja zamawiająca decyduje się określić przedmiot zamówienia, w żadnej mierze nie powinien utrudniać dostępu do tego zamówienia wykonawcom, którzy są zdolni do jego realizacji. Omawiana zasada nie oznacza, że instytucja zamawiająca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie może poprzez opis przedmiotu zamówienia narzucić wysokiego standardu jego wykonania. Każdorazowo instytucja zamawiająca posiada prawo do stawiania wysokich wymagań oraz nabywania dóbr o najwyższych standardach jakościowych, funkcjonalnych, prawnych czy organizacyjnych. Powyższe potwierdza orzecznictwo KIO np. wyrok o sygn. akt KIO 1080/17, KIO 1086/17, KIO 917/17, KIO 729/17. Zamawiający wskazuje, iż w niniejszym stanie faktycznym obiektywną potrzebą Zamawiającego jest potrzeba otrzymania dokumentacji interfejsów, która umożliwi w przyszłości samodzielny i niezakłócony rozwój oraz utrzymanie systemu sterowania ruchem kolejowym. Z uwagi na potrzebę modernizacji i rozwoju urządzeń zapewniających bezpieczne prowadzenie ruchu kolejowego Zamawiający pragnie w tym celu pozyskać dokumenty pozwalające na możliwość przyłączania kolejnych systemów oraz ich integracji bez potrzeby pełnego angażowania ich dostawców oraz producentów. Celem zrozumienia istoty problemu, Zamawiający wskazuje, iż realizowane do tej pory inwestycje wiązały się z koniecznością udzielania dotychczasowym dostawcom/producentom systemu, zamówień z wolnej ręki na dokonanie prac związanych z integracją. Tego rodzaju rozwiązanie powodowało, że wykonawcy jako podmioty posiadające całość praw zarówno do systemu, jak i dokumentacji interfejsów miały możliwość narzucania ceny za wykonanie prac w ww. zakresie. Zakwestionowane przez Odwołującego wymagania, odnośnie dostarczanej dokumentacji, mają na celu zabezpieczenie interesu Zamawiającego przed dyktatem ceny wyłonionego wykonawcy. W świetle powyższego trudno zarzucać Zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp, gdyż jedynym celem ww. wymogów jest uniknięcie sytuacji opisanych powyżej. Zamawiający przywołuje przykłady postępowań, w których musiał podpisać umowy z wykonawcą w trybie z wolnej ręki ze względu na wyłączne prawa do systemu oraz brak dokumentacji interfejsów. Ponadto, Zamawiający wskazuje na stanowisko Izby w analogicznych sprawach (KIO 2124/17, KIO 1651/17, KIO 71/17). W związku z powyższym mając na względzie konieczność zachowania jednolitości stanowiska Izby w ww. zakresie nie powinno budzić wątpliwości, iż zarzuty z pkt. 1 a-
33. c)nie zasługują na uwzględnienie, a odwołanie powinno zostać oddalone. 2. Błędne utożsamianie Dokumentacji Interfejsu z interfejsem oraz obowiązek przekazania dokumentacji W odniesieniu do zarzutu związanego z zobowiązaniem wykonawcy do przeniesienia całości praw autorskich do „dokumentacji technicznej (specyfikacji interfejsu)” to jest „specyfikacji warunków koniecznych, mających na celu umożliwienie współpracy (powiązania) urządzeń zabudowanych w ramach niniejszego zadania z urządzeniami/systemami sterowania ruchem kolejowym, które potencjalnie mogą z nim współpracować” (dalej „Dokumentacja Interfejsu"), należy wyraźnie i jasno stwierdzić, że przedmiotem przeniesienia praw autorskich w omawianej sytuacji nie jest sam interfejs - to jest utwór stanowiący komponent programowo-sprzętowy, ale jedynie „specyfikacja warunków koniecznych” to jest zupełnie inny rodzaj utworu niż program komputerowy - na gruncie prawa autorskiego, mianowicie utwór literacki. Definiując poszczególne pojęcia, którymi Odwołujący zdaje się posługiwać zamiennie, Zamawiający, na potrzeby wyjaśnienia wątpliwości i ułatwienia interpretacji nadaje im, na potrzeby niniejszego odwołania, następujące znaczenie: • Interfejs jest układem umożliwiający łączenie, współpracę i wymianę sygnałów o określonej postaci pomiędzy urządzeniami połączonymi za jego pośrednictwem zgodnie z odpowiednią specyfikacją techniczną. Dyrektywa Rady z dnia 14 maja 1991 r. w sprawie ochrony prawnej programów komputerowych (91/250/ EWG) wskazuje, że „części programu umożliwiające takie wzajemne połączenia i wzajemne oddziaływanie między elementami oprogramowania i sprzętu komputerowego są ogólnie znane pod nazwą „interfejsów”. Zgodnie z powyższą definicją należy dojść do wniosku, że interfejs to nic innego tylko komponent programowo-sprzętowy służący skomunikowaniu różnych od siebie urządzeń i oprogramowania; • Kod źródłowy to zapis programu komputerowego przy pomocy określonego języka programowania, opisujący operacje jakie powinien wykonać komputer na zgromadzonych lub otrzymanych danych; • Dokumentacja Interfejsów to specyfikacja, dokumentacja warunków koniecznych mających na celu umożliwienie współpracy urządzeń zabudowanych w ramach danego Postępowania. Nieprawdą jest, iż „wykonanie Zamówienia uniemożliwiłoby wykonanie przez Odwołującego, jak i jego konkurentów, innych umów zawartych w wyniku postępowań o analogiczne zamówienia publiczne. W przypadku Odwołującego byłoby to m.in. zadanie udzielone Odwołującemu przez Zamawiającego w innym postępowaniu pn. „Prace na linii kolejowe nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Warszawa - Otwock - Dęblin - Lublin, odcinek Otwock - Lublin w km 26,050-175,850'"'. Zamawiający podkreśla, iż jego zamiarem nie jest uzyskanie praw autorskich majątkowych do samego Interfejsu, lecz do Dokumentacji Interfejsu celem umożliwienia współpracy (powiązania) innych urządzeń z urządzeniami realizowanymi w ramach przedmiotowego Postępowania. Inaczej mówiąc Zamawiający musi wyłącznie posiadać informacje, które zostały wskazane w pkt 3.1.1.3.7 PFU. Te z kolei muszą umożliwić powiązanie systemów wykorzystanych przy realizacji zadania. Nie jest zatem intencją Zamawiającego otrzymanie specyfikacji wszystkich urządzeń użytych przy realizacji zadania, Przeniesienie praw autorskich do Dokumentacji Interfejsu w żadnym zakresie nie ogranicza, ani też nie wpływa na sferę praw autorskich do samego interfejsu - czyli jak wyjaśniono wyżej komponentu programowo-sprzętowego wykonawcy. Prawa te pozostają przy wykonawcy i nic nie ogranicza go w możliwości dalszego rozwijania swojego produktu (program komputerowy). Może go przy tym również licencjonować i wykorzystywać w innym zakresie. Na tym tle należy wyraźnie wskazać, że zakres żądanej dokumentacji (Dokumentacji Interfejsu) ogranicza się do „specyfikacji warunków koniecznych" umożliwiających współpracę (powiązanie) jednych urządzeń z drugimi. Informacje te są zaś niezbędne do zidentyfikowania, jakie warunki konieczne musi spełniać inny interfejs/urządzenie, który będzie w przyszłości podłączony do urządzenia zabudowanego w ramach przedmiotowego zamówienia. Kwestionowane przez Odwołującego zapisy pkt 3.1.1.3.7 PFU, które nakładają na wykonawcę obowiązek przeniesienia autorskich praw majątkowych do Dokumentacji Interfejsów, wprowadzają wyraźny i jednoznaczny wymóg przekazania Zamawiającemu jedynie dokumentacji opisującej, w jaki sposób dostarczone oprogramowanie łączy się z innymi systemami oraz urządzeniami. Niezależnie Zamawiający wskazuje również na te zapisy warunków umowy, które zabezpieczają interes wykonawcy przed nadmierną czy nieuprawnioną ingerencją w dostarczone oprogramowanie/system przez podmioty zewnętrzne. Zamawiający widząc potrzebę ochrony praw wykonawcy do stworzonego oprogramowania (interfejs, kody źródłowe) zadeklarował, iż wymaga udzielenia licencji na korzystanie z oprogramowania jedynie w zakresie, jakim jest to niezbędne do rozbudowy i utrzymania dostarczonego oprogramowania (systemu sterowania ruchem kolejowym) nie oczekując w tym zakresie przeniesienia autorskich praw majątkowych. Zamawiający potrzebuje praw autorskich do Dokumentacji Interfejsu, gdyż z dokumentacji tej będzie korzystał w przyszłości. Przede wszystkim musi posiadać prawa do przekazywania Dokumentacji Interfejsu innych podmiotom (wykonawcom, podmiotom obsługującym system sterowania ruchem w celu napraw, konserwacji etc.) w ramach ciążących na Zamawiającym prawnych obowiązkach zarządzania liniami kolejowymi w Polsce. Wywiedzenie przez Odwołującego, że opracowane w ramach pkt 3.1.1.3.7 PFU specyfikacje techniczne mają charakter uniwersalny (zarówno w przypadku Odwołującego jak i innych uczestników rynku) jest nieprawdą. Zgodnie bowiem z wiedzą Zamawiającego, specyfikacje techniczne, opracowane przez innych uczestników rynku systemów sterowania ruchem kolejowym mają charakter indywidualny i dedykowane są dla konkretnego postępowania. Zamawiający podkreśla, iż jego obowiązkiem jest określenie przedmiotu zamówienia w sposób zobiektywizowany, z uwzględnieniem wszelkich uwarunkowań związanych z przedmiotem zamówienia, zgodnie z przepisami ustawy Pzp. W szczególności musi wziąć pod uwagę by tak sformułować opis przedmiotu zamówienia, aby nie dopuścić do wyeliminowania z postępowania określonych wykonawców lub stworzenia niektórym Wykonawcom pozycji uprzywilejowanej. Należy bowiem zauważyć, iż Zamawiający udzielając Zamówienia podstawowego na system sterowania ruchem kolejowym na jednej linii kolejowej, musi mieć na względzie potrzebę jego dalszej rozbudowy na sąsiadujących liniach kolejowych. Mając powyższe na względzie Zamawiający podnosi, iż udzielenie w przyszłości zamówienia publicznego na zbudowanie systemu sterowania ruchem kolejowym na sąsiednich liniach kolejowych w trybie konkurencyjnym oraz rozbudowę o inne systemy lub urządzenia współpracujące, będzie możliwe jedynie w sytuacji zapewnienia możliwości współdziałania systemu będącego przedmiotem niniejszego Postępowania z systemami i urządzeniami oferowanymi przez innych wykonawców. W innym przypadku Zamawiający byłby zmuszony do podejmowania prób udzielania zamówienia z wolnej ręki, co niejednokrotnie napotykać musi na przeszkody natury prawnej. I tak, przykładowo, dla zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp niezbędne jest zaistnienie przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, które wprost uniemożliwiają powierzenie realizacji zamówienia innemu wykonawcy. Przepis ten nie może zatem znaleźć zastosowania w sytuacji, gdy na rynku, obiektywnie rzecz biorąc, istnieją jeszcze inni wykonawcy zdolni zrealizować zamówienie. W takich okolicznościach Zamawiający winien podjąć decyzję o udzieleniu zamówienia w trybie konkurencyjnym. Przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki ze względu na wyłączenie konkurencyjności postępowania, powinny być interpretowane w sposób ścisły, jako wyjątek od zasady udzielania zamówień publicznych w trybie przetargu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 lipca 2001 r., III RN 16/01). W świetle powyższego, przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów lub też przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze uzasadniające udzielenie zamówienia bez przeprowadzenia procedury konkurencyjnej muszą mieć charakter zasadniczy, tak by można było wykazać, że podjęcie prac przez innego wykonawcę jest rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione, i że ta niemożliwość ma charakter nieprzezwyciężalny. Zamawiający wskazuje, iż pkt 3.1.1.3.7 PFU został wprowadzony zgodnie z wewnętrznymi założeniami Zamawiającego, a także Wytycznymi Prezesa UZP pn. „Udzielanie zamówień publicznych na systemy informatyczne oraz dostawę zestawów komputerowych” oraz Wzorcowymi Klauzulami Ministerstwa Cyfryzacji w zakresie tworzenie opisu przedmiotu zamówienia na systemy informatyczne i oprogramowania. W przedmiot niniejszego zamówienia wchodzi dostawa komputerowego systemu sterowania ruchem kolejowym, a zatem ww. wytyczne stanowią bazę do tworzenia przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do powyższego, określenie wymogu przeniesienia autorskich praw majątkowych świadczy o racjonalnym działaniu Zamawiającego. Zamawiający wprowadził pkt 3.1.1.3.7 PFU posiadając doświadczenie zdobyte na podstawie poprzednich kontraktów oraz chcąc zabezpieczyć się przed koniecznością zlecania dotychczasowemu dostawcy komputerowego systemu sterowania ruchem kolejowym zamówienia z wolnej ręki na rozbudowę systemu czy też dokonywanie prac związanych z integracją systemów. Zagwarantowanie ww. uprawnienia może odbyć się jedynie poprzez uzyskanie praw majątkowych do dokumentacji technicznej na korzystnie z ww. dokumentacji na określonych polach eksploatacji z jednoczesnym prawem wykonywania praw zależnych. Zamawiający wskazuje, że z uwagi na brak żądania alternatywnego, które mogłoby polegać np. na żądaniu uzupełnienia dokumentacji przetargowej lub zastąpienia obowiązku przeniesienia autorskich praw majątkowych do Dokumentacji Interfejsu obowiązkiem udzielenia licencji, prowadzi do tego, iż Zamawiający nie widzi podstaw do uwzględnienia odwołania. Jedynym sformułowanym przez Odwołującego żądaniem, jest żądanie wykreślenia znacznej części zapisów pkt 3.1.1.3.7 PFU. Uwzględnienie odwołania stałoby zatem w sprzeczności z przyjętymi założeniami, Wytycznymi Prezesa UZP i Ministerstwa Cyfryzacji i prowadziłoby do uzależnienia się Zamawiającego od Wykonawcy przy pracach związanych z rozbudową i modernizacją komputerowego systemu sterowania ruchem kolejowym. Powyższe narażałoby Zamawiającego na zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także nieracjonalne wydatkowanie środków publicznych. Z tego względu uznać należy, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Reasumując, udzielając zamówień publicznych w przyszłości Zamawiający będzie musiał wykazać, iż nie istniała możliwość nabycia odpowiednich praw na etapie udzielania zamówienia. Tym samym, Zamawiający wskazuje, iż żądane przez niego informacje oraz uzyskanie do nich autorskich praw majątkowych do specyfikacji technicznych (specyfikacji interfejsu) stanowi należytą staranność po stronie Zamawiającego mającą na celu zachowanie konkurencji na rynku oraz uzasadnione jest obiektywnymi potrzebami po stronie Zamawiającego. 3. Nadużywanie pozycji dominującej Nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym jest zakazane na mocy art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów („ustawa UOKiK”). Biorąc pod uwagę całokształt przepisów ustawy UOKiK, należy uznać, że zarzut nadużycia pozycji dominującej jest uzasadniony, jeżeli dany podmiot: