Sygn. akt: KIO 2519/17 WYROK z dnia 12 grudnia 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2017 r. przez wykonawcę DIM System Sp. z o.o., ul. Puławska 537, 02-844 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Informatyki Statystycznej, al. Niepodległości 208, 00-925 Warszawa przy udziale wykonawcy Comtegra S.A., ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka:
(5)] w szczególności w kolumnach „Specyfikacja dostawy należy wpisać: producenta oprogramowania, nazwę i wersję oprogramowania” oraz „Wartość jednostkowa”, „Liczba sztuk/kompletów/godz.” Nadto, istotna jest treść wypełnionego formularza cenowego oferty Przystępującego wskazana w odwołaniu na str. 4 oraz tabeli dołączonej do wyjaśnień z 07.11.2017 r. wskazanej z kolei na str. 5 odwołania. Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania poszczególnych zarzutów, Izba przytoczy kluczowe elementy dokumentów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie szóstego zarzutu, Izba uznała, że w/w zarzut częściowo jest spóźniony, częściowo zaś podlega oddaleniu. Powyższy zarzut odnosi się do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wykazu usług, dowodów potwierdzających spełnianie warunków udziału oraz związanej z tym korespondencji. W tym wypadku należy zauważyć, że 13.09.2017 r. - Zamawiający przekazał Odwołującemu do wglądu ofertę Przystępującego z wyłączeniem części objętej tajemnicą przedsiębiorstwa. Niewątpliwie Odwołujący w sposób prosty był w stanie zdekodować jakie informacje zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, po pierwsze na podstawie spisu treści znajdującego na stronie 2 oferty Przystępującego, jak i na podstawie dołączonego do oferty JEDZ-a, gdzie taka informacja została wprost wyrażona wobec wykazu usług, czy też wykazu osób (ten ostatni nie objęty zarzutem). Izba stoi na stanowisku, że wobec wykazu osób oraz uzasadnienia zastrzeżenia, zarzut jako taki należy uznać za spóźniony, czyli sformułowany po terminie. Jeżeli Odwołujący miał wątpliwości, czy proces weryfikacji zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa został zakończony winien, z czym Izba się spotyka w swojej praktyce zadać pytanie, gdyż przekazanie takiego, a nie innego zakresu oferty świadczy, albo przynajmniej daje podstawę do uznania, że takie zastrzeżenie jest honorowane. Wybór oferty najkorzystniejszej to termin krańcowy zakończenia przedmiotowego badania. Dodatkową okolicznością, która Izba wzięła pod uwagę, jest to, że samo uzasadnienie zastrzeżenia zostało odtajnione i przekazane Odwołującemu w dniu posiedzenia i mimo, że Izba stoi na stanowisku, iż zastrzeżenie, jako takie, co do zasady nie może być zastrzeżone, gdyż jest dokumentem podstawowym i koniecznym do wykazania zasadności zastrzeżenia, wobec odtajnienia i przekazania – powyższe uchybienie, czyli naruszenie w tym zakresie, jeśli zarzut nie byłby spóźniony, nie miałoby wpływu na wynik (192 ust. 2 Pzp), co skutkowałoby jego oddaleniem. Izba powyższe artykułuje dodatkowo abstrahując od spóźnionego charakteru zarzutu w tym zakresie. Odnośnie, dowodów /potwierdzeń/, jak i korespondencji, która została wytworzona po wglądzie i po wyroku KIO z 30.10.2017 r., sygn. akt: KIO 2157/17, a która dotyczyła zastrzeżonych dowodów /potwierdzeń/, Izba uznała że zarzut nie ma charakteru spóźnionego. Przy czym, w ocenie Izby dokumenty te zostały zasadnie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, sam zarzut w tym zakresie podlega oddaleniu. Izba wzięła pod uwagę tą okoliczność, że dowody, tj. potwierdzenia dotyczą zamówień zrealizowanych na rzecz podmiotów, które nie zostały wskazane na liście złożonej przez Odwołującego upublicznionej na stronie internetowej Przystępującego (dowód nr 9). Uwiarygadnia powyższe, stanowisko Przystępującego, że ta lista obejmuje tylko podmioty które wyraziły na to zgodę. Izba także nie przeczy, że zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa podlegają pewne informacje, jednakże z uwagi na to, iż po nowelizacji z 2016 r. pewne dokumenty zostają dostarczone Zamawiającemu po złożeniu oferty w trybie np. art. 26 ust. 1 Pzp konieczne jest wzięcie pod uwagę kwestii różnego czasowego pojawienia się określonych dokumentów, choć Izba zauważyła, że Przystępujący dostarczając dokumenty w trybie art. 26 ust. 1 Pzp – kontynuował, podtrzymał zastrzeżenie, jako konsekwencje zastrzeżenia wykazu usług, dostarczonych dowodów, tj. potwierdzeń, z uwagi na niepublicznych charakter podmiotów. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie ósmego zarzutu, Izba uznała, że w/w zarzut podlega oddaleniu. W ocenie Izby, Przystępujący potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Uznając, po pierwsze, że zarzut wyartykułowany w odwołaniu był gołosłowny i wynikał raczej z działań natury ostrożnościowej Odwołującego, po drugie, Izba zapoznała się ze złożonymi dokumentami także zastrzeżonymi, jako tajemnica przedsiębiorstwa weryfikując je z korzyścią dla Przystępującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Dodatkowo Izba uznała, że podnoszony na rozprawie przez Odwołującego zarzut w kontekście zarzutu pierwszego i drugiego - dotyczący zmiany poziomu wsparcia dla poz. 1.3 i 1.4 formularza cenowego jest zarzutem nowym, który nie znajdował się w odwołaniu i w konsekwencji z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp, Izba pozostawiła go bez rozpoznania. Zarzut ze str. 7-8 odwołania, to zarzut braku wskazania nazwy oprogramowania dla którego zapewnione jest zaoferowane określonego rodzaju wsparcie. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu dotyczącego zmiany treści oferty wyjaśnieniami z 07.11.2017 r. w poz. 1.3 i poz. 1.4 formularza cenowego - w kontekście zarzutu pierwszego, drugiego, ale i trzeciego (wprowadzenia w błąd), Izba podnosi, że kwestie te zostały należy rozpatrywać w kontekście także rozprawy i wyroku z 30.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2157/
- Nie można przyznać Odwołującemu pewnych racji, jednakże jego argumentacja z rozprawy abstrahuje od całości kontekstu sprawy. Po pierwsze, bowiem poprzedni wyrok mimo, że nie nakazywał wyboru obecnego oferty Przystępującego (ówczesnego Odwołującego), to nakazywał unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego (ówczesnego, aktualnie Przystępującego). Po drugie, orzeczenie niniejsze zostało odczytane przez Zamawiającego, jako zaprzeczenie zasadności odrzucenia oferty Odwołującego (ówczesnego, aktualnie Przystępującego). Zamawiający tak odczytał wyrok, czemu dał czytelny wyraz także w wezwaniu do wyjaśnień skierowanym 03.11.2017 r. do aktualnego Przystępującego, gdzie powoływał się na wyżej wskazane orzeczenie. Konsekwentnie też narzucił określony formularz. Zamawiający działał w zaufaniu do rozstrzygnięcia Izby w zakresie zakwestionowanych ponownie poz. 1.3 i 1.4 formularza cenowego. Należy zauważyć, bowiem że orzeczenie na str. 13 uzasadnienia stwierdza w sposób przesadzający: „że rozwiązanie zaproponowane (…) to rozwiązanie komponentowe, zapewniające tak komponent agentowy, jak i bezagentowy” (dotyczy serwerów wirtualnych). Względem zaś poz. 1.4 stacji wirtualnych, orzeczenie kwestionowało miarodajność uzyskanych wyjaśnień, jak i samego wezwania (wezwań) Zamawiającego. Powyższa okoliczność, wadliwość w pewnym zakresie wezwania do wyjaśnień było bezpośrednią przyczyną wezwania z 03.11.2017 r., jak i narzucenia wzoru formularza. Jednakże złożone wyjaśnienia z 07.11.2017 r. miały jedynie na celu wtórne potwierdzenie w toku postępowania przetargowego okoliczności, które wynikały z poprzedniej rozprawy, to właśnie potwierdza treść wezwania z 03.11.2017 r., jak i treść samego wstępu do wyjaśnień z 07.11.2017 r. Te okoliczności są kluczowe do uznania, że zarzuty dotyczące tych pozycji musza zostać bez rozpoznania, z uwagi na brak możliwości – „częściowego odrzucenia”. Izba jednocześnie podkreśla, że możnaby rozważyć kwestie zarzutów względem poz. 1.4 formularza cenowego, gdyby nie ta okoliczność, że przywołane orzeczenie na str. 14 uzasadnienia swoistą „klamrą” zamyka zarzuty wobec poz. 1.3 i poz. 1.4, ale także względem treści samego formularza cenowego jako takiego odwołując się do oświadczenia przedstawiciela Symantec z 25.09.2017 r. uznając, je za wiarygodne i rozstrzygające. Izba podnosi, że Odwołujący błędnie stanął na stanowisku, że nie ma konieczności ewentualnego zaskarżenia poprzedniego wyroku. Złożone przez Odwołującego dowody (od nr 1, częściowo nr 2, 3 – do 7) winny zostać przedstawione na wcześniejszej rozprawie, tudzież w toku rozprawy przed sądem, obecnie Izba nie będzie ponownie rozstrzygać tych samych kwestii, które sprowadzają się do tego, czy był to pakiet, czy też nie. Celem uwiarygodnienia stanowiska Izby należy przytoczyć obszerne fragmenty protokołu z 30.10.2017 r. z poprzedniej rozprawy: „(…)Oświadcza, iż zaoferował — co dopuścił Zamawiający — oprogramowanie pakietowe. Zwraca uwagę, iż w opracowanym przez Zamawiającego formularzu ofertowym, Zamawiający nie wymagał rozpisania oferowanego oprogramowania na komponenty. W ocenie Odwołującego w informacji o odrzuceniu jego oferty, Zamawiający powołuje się na treść wyjaśnień Odwołującego z dnia 22 września br., jednak wnioski, do jakich doszedł nie znajdują oparcia w treści tychże wyjaśnień.(…)” „(…)Wskazuje nadto, iż Zamawiający zwracał się do firmy Symantec, lecz ta nie wskazała na jakiekolwiek sprzeczności oferty Odwołującego z SIWZ. Uzupełnia, iż oceniając ofertę Odwołującego, Zamawiający pominął zarówno wyjaśnienia, jakich udzielił Odwołujący przy piśmie z dnia 29 września br., jak i odpowiedź firmy Symantec.(…)” (str. 3-4 - ówczesny Odwołujący, aktualny Przystępujący); „(…)Odnosząc się do stanowiska pisemnego Przystępującego zaprzecza, iżby zaoferowane oprogramowanie było niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Rysunek na stornie 5 pisma Przystępującego ocenia jako błędny, ponieważ zaoferowane przez Odwołującego oprogramowanie umożliwia ochronę bezagentową. W odniesieniu do pkt 3.5 do 3.11 stwierdza, iż dotyczą one innego produktu niż ten zaoferowany przez Odwołującego. (…)” (str. 4 - ówczesny Odwołujący, aktualny Przystępujący); „(…)Wskazuje, iż poza sporem jest to, iż zgodnie z wymaganiem Zamawiającego w ramach pozycji 1.3 i 1.4 formularza cenowego, Zamawiający oczekiwał zarówno ochrony agentowej, jak i bez agentowej. Jako bezsporne wskazuje także, iż w piśmie z 22 września 2017 r., Odwołujący jednoznacznie potwierdził, iż rozwiązane Symantec Endpoint Protection umożliwia jedynie skanowanie agentowe, a Symantec Data Security Server skanowanie bezagentowe. Zamawiający oświadcza, iż dołożył należytej staranności badając ofertę Odwołującego, zaprzecza jakoby opierał się wyłącznie na informacjach pochodzących od Przystępującego. W toku postępowanie zwrócił się do firmy Symantec o udzielenie informacji co do zaoferowanego przez Odwołującego oprogramowania, jednak nie otrzymał w tym zakresie jednoznacznej odpowiedzi. Podnosi także, iż Odwołujący w wyjaśnieniach z 29 września 2017 r. nie rozwiał wątpliwości Zamawiającego, a powołał się jedynie ogólnie na sumaryczne liczby. Dysponując jednoznacznym stanowiskiem Odwołującego z wyjaśnień z 22 września br., a także opierając się na własnej wiedzy, doszedł do wniosku iż, jedynym prawidłowym rozwiązaniem jest odrzucenie oferty Odwołującego. (…)” (str. 5 - Zamawiający); „(…)Wskazuje, iż Odwołujący jedynie enigmatycznie oświadczył, iż zaoferował pakiety zgodne z wymaganiami SIWZ. Podnosi, iż aby zgodność tą ocenić, należy odwołać się do treści oferty Odwołującego, tj. do Formularza cenowego, Wskazuje na kolumnę trzecią Formularza cenowego — specyfikacja dostawy — i podnosi, iż w tej kolumnie Zamawiający oczekiwał opisu przedmiotu oferowanego. Odwołujący mógł opis co do oferowanych pakietów zawrzeć albo w pozycji 1.3 albo 1.
- W tym drugim przypadku Odwołujący wpisał „brak”. Wskazując na kolumnę trzecią przeciwstawia się twierdzeniu Odwołującego o braku obowiązku opisu oferowanego oprogramowania. Składa aktualny podręcznik instalacji i administrowania dotyczący oprogramowania Symantec Endpoint Protection i wskazuje, że oprogramowanie VMware może pracować w dwóch trybach — na systemie gościa oraz na systemie hosta. Jednak jedynie w przypadku pracy na systemie hosta, inaczej w trybie bezagentowym, możliwe jest spełnienie wymogu co do oprogramowania bezagentowego. Potwierdzeniem, iż w przypadku Symantec Endpoint Protection ma się do czynienia wyłącznie z ochroną agentową jest odpowiedź Odwołującego w piśmie z dnia 22 września br. O fakcie, iż Symantec Endpoint Protection jest różny od oprogramowania Symantec Data Center Security Server świadczy wycena tego oprogramowania w Formularzu cenowym Odwołującego, drugie z oprogramowań (bezagentowe) jest trzy razy droższe od oprogramowania pierwszego (agentowego). (…)” (str. 6 - ówczesny Przystępujący, aktualny Odwołujący); „(…)Uzupełnia, iż są to dwa odrębne licencjonowane produkty. Zaden z nich nie jest pakietem. Zaden nie jest komponentem drugiego. (…)” (str. 7 - ówczesny Przystępujący, aktualny Odwołujący); „(…)Odnosząc się do wymaganego opisu oferowanego oprogramowania, podnosi iż Przystępujący odwołując się do opisu kolumny „Specyfikacja dostawy” pomija, iż rubryka ta dotyczyła także dopuszczonego przez Zamawiającego pakietowania. Składa ofertę od wyłącznego reprezentanta Symantec w Polsce na potwierdzenie, iż zaoferował oprogramowanie spełniające wymagania SIWZ i opisane w Formularzu ofertowym w taki sposób jak w otrzymanej ofercie.(…)” (str. 8 - ówczesny Odwołujący, aktualny Przystępujący); „(…) W odniesieniu do opisu kolumny „Specyfikacja dostawy”, stwierdza, że fakt zaoferowania przez Odwołującego pakietu „kończyło sprawę opisu”. Zwraca uwagę, iż w pozycji 1.3 zawarto sformułowanie „hight content”, co oznacza, iż jest to pakiet rozszerzony, a wskazana nazwa Endpoint Protection odpowiada nazwie produktu wiodącego. (…)” (str. 8 - ówczesny Odwołujący, aktualny Przystępujący); „ (…)Podkreśla, iż w swoim pytaniu z dnia 19 września br. pytał o wskazane z nazwy oprogramowanie, tj. Symantec Endpoint Protection i w odniesieniu do tego oprogramowania zyskał odpowiedź, iż jest to oprogramowanie agentowe. Zwraca przy tym uwagę, iż w taki sam sposób opisane zostały pozycje 1.1 (ochrona jedynie agentowa) i 1.3, tj. w obu przypadkach Odwołujący wskazał, że jest to oprogramowanie High Contenct. Jeżeli rzeczywiście Odwołujący w ramach zaoferowanego oprogramowania zaoferował oprogramowanie agentowe i bezagentowe, w szczególności w odniesieniu do pozycji 1.3 to informacja o zawartości pakietu powinna znaleźć się w opisie oferowanego oprogramowania. Zamawiający nie dysponował informacjami, jakie wynikają z przedłożonej przez Odwołującego na rozprawie oferty. Zamawiający na podstawie opisu pkt 1.3 i 1.4 nie mógł powziąć wiedzy, że oferowane są pakiety. O tym, że są to pakiety dowiedział się w dniu dzisiejszym. Porównując opis pozycji 1.1, która bezsprzecznie dotyczy oprogramowania agentowego oraz opis pozycji 1.3, co do której Odwołujący twierdzi, że jest oprogramowaniem pakietowym agentowym i bezagentowym, stwierdza, że w ten sam sposób Odwołujący opisał dwa różne oprogramowania. Podkreśla także, iż Odwołujący nie wyjaśnił różnicy cen pomiędzy wskazywanymi jako pakietowe oprogramowaniem w pozycji 1.3 i 1.
- Nadto zwraca uwagę, iż przyjmując, iż zarówno pozycja 1.3, jak i 1.
- to oprogramowanie pakietowe agentowe i bezagentowe, różny opis tych pozycji jest nieuzasadniony. Zamawiający ze względu na przewidziany 3 letni okres wsparcia dla oprogramowania musi posiadać wiedzę w jakiej formie otrzyma od producenta poświadczenie, na co właściwie jest oprogramowanie. (…)” (str. 9-10 - Zamawiający); „(…)Wnosi o pominięcie złożonej przez Odwołującego oferty z tego względu, iż nie była ona przedstawiona przez Odwołującego jako część jego wyjaśnień, a przecież byłby to najlepszy sposób dowiedzenia, co oferuje Odwołujący. Nie jest prawdą, iż Mitech Systems Poland Sp. z o.o. jest jedynym przedstawicielem w Polsce firmy Symantec, według informacji uzyskanych przez Przystępującego takim podmiotem, przedstawicielem Symantec jest Symantec Systems Poland Sp. z o.o., dodaje, iż strona Mitech nie istnieje. Podkreśla, iż formularz cenowy będący częścią formularza oferty musi stanowić dla Zamawiającego podstawę do ustalenia co jest przedmiotem oferty, zwłaszcza gdy chodzi o licencje. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem, iż opisując przedmiot oferowany można było poprzestać na wskazaniu produktu wiodącego, nie opisując każdego oferowanego oprogramowania. Można by powiedzieć, że w przypadku licencji każde oprogramowanie to oprogramowanie wiodące. Analizując opracowany przez Zamawiający wzór formularz oferty zasadnym wydaje się wniosek, iż w przypadku wykonawcy oferującego oprogramowanie pakietowe, elementy dodatkowe pakietu winny być opisane w przewidzianym do tego wierszu 1.5., w przypadku oferty Odwołującego wiersz ten pozostał niewypełniony - „brak”. Odwołując się do opisu znaczenia sformułowań użytych w ofercie Mitech, a tym samym w formularzu cenowym Odwołującego, wskazuje, że „hight content”, co wynika z załączonych do oferty opisów kodów oznacza, iż jest to opcja pozwalająca na uzupełnienie rozwiązania licencjami data security center, co jednak nie oznacza przecież, że dany pakiet został przez to rozwiązanie uzupełniony. Jeżeli Odwołujący zaoferował także w przypadku pozycji 1.
- uzupełnienie data security center to winien to wskazać w ptk 1.3 albo 1.5.(…)” (str. 11 - ówczesny Odwołujący, aktualny Przystępujący). Jak wynika z przytoczonych powyżej fragmentów protokołu poruszano także kwestie: oświadczenia firmy Symantec, oferty firmy Mitech, charakteru firmy Mitech, czy też rozumienia „hight content”. Te kwestie Izba podnosi w kontekście zarzutu trzeciego – wprowadzenia w błąd, choć i tak przesadzająca jest kwestia rozstrzygnięcia pakietowości – co nastąpiło poprzez m.in. ofertę firmy Mitech. Wszelkie więc działania dowodowe w tym zakresie także należało przeprowadzić na poprzedniej rozprawie (powyższe w kontekście dowodu nr 7, 10 i 11). W konsekwencji Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzuty dotyczące zmiany treści oferty (zarzut pierwszy i drugi), czy też wprowadzenia w błąd (zarzut trzeci), Izba bowiem uznała że kwestia komponentowego, pakietowego charakteru oferty Przystępującego została przesądzona w poprzednim orzeczeniu z 30.10.2017 r., sygn. akt: KIO 2157/17 (powyższe także w kontekście zarzutu trzeciego). Zgodnie bowiem z wyrokiem Izby z 30.06.2016 r., sygn. akt: KIO 1047/16: „(…) W niniejszej sprawie odwołanie, obok zarzutów, które zostały wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. zawierało również zarzuty spóźnione. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują instytucji częściowego odrzucenia odwołania. Niemniej jednak w sytuacji, gdy dany zarzut odwołania jest zarzutem spóźnionym, aktualizuje się możliwość i obowiązek pozostawienia tego zarzutu bez rozpoznania. Na taki sposób procedowania wskazuje orzecznictwo sądów okręgowych. Warto wskazać w tym miejscu na uzasadnienie zawarte w wyroku Sądu Okręgowego w Przemyślu z dnia 11 maja 2015 r., sygn. akt I Ca 131/
- Ocenie sądu podlegała inna materia, dotycząca zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i terminu na zaskarżenie uznania tego zastrzeżenia za skuteczne, niemniej jednak pogląd prawny wyrażony w tym orzeczeniu może zostać przeniesiony także na grunt niniejszej sprawy. W uzasadnieniu sąd wskazał mianowicie, że gdyby zarzut stanowił samodzielną podstawę odwołania wówczas, stosownie do regulacji art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, odwołanie podlegałoby odrzuceniu. Jednakże wobec tego, iż ten spóźniony zarzut, stanowiący podstawę odwołania został zgłoszony obok innych zarzutów, wniesionych w ustawowym terminie, winien być na podstawie odpowiedniego stosowania przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, pozostawiony bez rozpoznania.”. W przedmiotowym stanie faktycznym mamy do czynienia ze wskazanymi wyżej zarzutami, obok zarzutów nowych w żaden sposób nie związanych z poprzednią rozprawą, gdyby stanowiły one samodzielną podstawę odwołania wówczas, stosownie do regulacji art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 Pzp, odwołanie podlegałoby odrzuceniu, z tej przyczyny konieczność ich pozostawienia bez rozpoznania. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W rezultacie niezasadny jest również zarzut dziewiąty - naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust.3 Pzp w zw. z art. 24 ust.1 pkt 17 Pzp, gdyż wprowadzenie w błąd nie miało, w ocenie Izby, miejsca. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutów dotyczących - Centralnej Konsoli Zarządzającej i Możliwości selektywnego wskazania wdrażanych produktów, czyli ich instalacji (zarzut czwarty), która nie była przedmiotem poprzedniej rozprawy, choć ówczesny Przystępujący, a obecny Odwołujący wzmiankował te zarzuty w swoim piśmie procesowym z 30.10.2017 r. złożonym na potrzeb poprzedniej rozprawy, jednocześnie zgłaszając ten zarzut także w swoim piśmie skierowanym do Zamawiającego 18.09.2017 r. (wskazał także adresy dwóch stron internetowych do dokumentacji technicznej i przytoczył ich fragmenty), Izba w/w zarzuty oddaliła. Przy czym, Izba podnosi, że sam Odwołujący stwierdził na rozprawie, że selektywne instalowane jest funkcjonalnością centralnej konsoli zarządzającej stąd łączne rozpoznanie tych zarzutów. Zamawiający w toku wezwania do wyjaśnień z 19.09.2017 r. wychodząc naprzeciw obawom Odwołującego wyrażanym w piśmie z 18.09.2017 r. (str. 3 -4) wezwał także w tym zakresie do wyjaśnień: „(…)
- Czy zaoferowane produkty Symantec, Endpoint Protection oraz Symantec Data Center Security Server korzystają z tej samej, wspólnej konsoli zarządzającej (są obsługiwane przez tę samą aplikację), co było wymagane w OPZ str. 4 w sekcji Podstawowe wymagania funkcjonalne punkt
- oraz OPZ str. 4 w sekcji Szczegółowe wymagania funkcjonalne dotyczące najważniejszych modułów /elementów systemu antywirusowego punkt 1.a.? Z dokumentacji producenta, wynika że każdy produkt Symantec posiada własną konsolę zarządzającą. (…)” „(…)
- Czy oferowane rozwiązanie umożliwia selektywne wskazanie, który z produktów (modułów) funkcjonalnych wchodzących w skład zaoferowanego oprogramowania Symantec, Endpoint Protection oraz Symantec Data Center Security Server zostanie wdrożony? W jaki sposób jest to realizowane? Zgodnie z OPZ str. 5 pkt. 1.g nie jest dopuszczalne wdrożenie pakietu (oprogramowania) w postaci jednej paczki instalacyjnej obejmującej kilka produktów rozumianych jako moduły funkcjonalne. Z dokumentacji producenta, wynika, że oprogramowanie Symantec Endpoint Protection instalowane jest jako „jedna paczka" ze wszystkimi funkcjonalnościami, co oznacza, że jedna paczka obejmuje kilka produktów.(…)” Udzielona odpowiedź z 22.09.2017 r. negowała wszelkie wątpliwości i potwierdzała spełnianie oczekiwań Zamawiającego, choć z uwzględnieniem odpowiedzi na pytanie 2 (pismo z 24.08.2017 r.): „(…)Odnośnie pytania nr 2 i 3 z wyjaśnień, oświadczamy, że zaoferowane produkty korzystają z tej samej, wspólnej konsoli zarządzającej (są obsługiwane przez tę samą aplikację). Zaproponowane przez Wykonawcę rozwiązanie składa się z dwóch komponentów, z których każdy zarządzany jest przez tę samą aplikację. Rozwiązanie posiada architekturę trójwarstwową która została dopuszczona przez Zamawiającego poprzez odpowiedź na pytania z dnia 24.08.2017 r, a konkretnie odpowiedzi na pytanie 2, i składa się z aplikacji zarządzającej) serwerów zarządzających i bazy danych. Wszystkie serwery zarządzające mogą współdzielić jedną bazę danych MsSQL, każdy serwer może używać swojej lub możliwe jest uruchomienie serwera bez konieczności kontaktu z bazą danych (np. podrzędne serwery zarządzające działające w hierarchii). Punkt: „Centralny system instalacji i zarządzania wszystkimi modułami wchodzącymi w skład systemu antywirusowego z wykorzystaniem jednej konsoli zarządzającej, która odpowiada także za centralne gromadzenie zdarzeń (logów) z poszczególnych modułów oraz przetwarzanie ich do postaci raportów." Jest spełniony w przypadku oferty Wykonawcy. Centralny system instalacji i zarządzania wszystkimi modułami posiada funkcjonalności wymagane do centralnego zarządzania środowiskiem oraz potrafi gromadzić, przetwarzać i wizualizować logi z komponentów zarówno agentowych jak i bezagentowych, W myśl definicji OPZ oraz odpowiedzi, zarządzany jest przez jedną centralną konsolę - aplikację. (…)” „(…) Odnośnie pytania nr 4 z wyjaśnień, oświadczamy, że zaproponowane przez Wykonawcę rozwiązanie składa się z dwóch komponentów i każdy z komponentów może być wdrażany osobno. W szczególności możliwe jest rozpoczęcie wdrożenia zaczynając od ochrony agentowej a następnie wdrożyć ochronę bezagentową, Jednocześnie na poziomie komponentu ochrony bezagentowej możliwe jest uruchomienie jedynie części sieciowej lub części ochrony antywirusowej (skanowanie na żądanie i w trakcie dostępu). Analogicznie w przypadku komponentu ochrony agentowej możliwe jest wykonanie instalacji klienta z dowolnie wybranymi elementami ochrony odpowiadające modułom systemu. W związku powyższym Wykonawca potwierdza, że rozwiązanie przez niego zaoferowane w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia jest zgodne z warunkami zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwzględnieniem opisu przedmiotu zamówienia oraz z odpowiedziami Zamawiającego udzielanych w procedurze treści SIWZ.” W ocenie Izby, uznać należy, że powyższe kwestie zostały przeanalizowane przez Zamawiającego przy uprzednim badaniu oferty (aktualnego Przystępującego), w wyniku czego nie stały się one podstawą odrzucenia jego oferty czynnością z 04.10.2017 r. Izba podkreśla, że nie podziela stanowiska, że na ówczesnym etapie aktualny Odwołujący (wtedy Przystępujący) winien w tym zakresie wnosić własne odwołanie i domagać się „dodatkowego odrzucenia z jeszcze innych powodów konkurencyjnej oferty”. Zarzut ten więc, jako taki nie jest spóźniony i może zostać rozpoznany na obecnym etapie. Izba uznała, że brak jest jednoznacznych przesłanek do uznania, że mamy do czynienia z rozwiązaniem opartym na technologii architektury trójwarstwowej znajdującej się „po prawej”, a nie „po lewej stronie” prezentacji złożonej przez Odwołującego (karta druga – dowód nr 8 według numeracji powyżej). Przy czym, Izba zdaje sobie sprawę z argumentacji i dowodów złożonych na rozprawie przez Odwołującego, ale także przywołanych pismem z 18.09.2017 r. jeżeli bowiem na rozprawie mieliśmy do czynienia z oświadczeniem Odwołującego twierdzącym, że będzie to rozwiązanie oparte na technologii architektury trójwarstwowej - znajdującej się „po prawej” stronie prezentacji /dwie aplikacje/ (karta druga – dowód nr 8 według numeracji powyżej), a Przystępujący potwierdził de facto na rozprawie za swoimi wyjaśnieniami z 22.09.2017 r., że będzie to rozwiązanie oparte o technologie architektury trójwarstwowej - znajdującej się „po lewej” stronie prezentacji /jedna aplikacja/ (karta druga – dowód nr 8 według numeracji powyżej). To decydujące znaczenie ma zestawienie dowodów. Odwołujący powoływał się na dokumentacje techniczną Symantec (w piśmie z 18.09.2017 r. - wskazał adresy dwóch stron internetowych do dokumentacji technicznej i przytoczył ich fragmenty, złożył też dokumentacje techniczną – dowód nr 5) oraz dowody złożone na rozprawie w tym zakresie (m.in. karta trzecia – dowód nr 8 według numeracji powyżej). Z kolei, Przystępujący powoływał się na oświadczenie producenta Symantec z 25.09.2017 r. Izba za rozstrzygające uznała - oświadczenie producenta Symantec z 25.09.2017 r., po pierwsze, osoba je podpisująca została polecona przez samego Odwołującego – na tą okoliczność Zamawiający przedstawił i złożył dowód w postaci wydruku korespondencji e-mailowej z 20.09.2017 r. od osoby wskazanej ze strony Odwołującego do kontaktów, w jego ofercie, z adresu e-mailowego także wskazanego w ofercie (więc podważanie jej kompetencji na rozprawie, co miało miejsce, jest niewiarygodne). Po drugie, każda ze stron cytowała pozornie ten sam fragment oświadczenia z 25.09.2017 r. Odwołujący zdanie pierwsze: „W odpowiedzi na Państwa zapytanie informujemy, iż firma Symantec nie jest stroną wzmiankowanego postępowania, natomiast potwierdzamy, że rozwiązania Symantec spełniają wymagania SIWZ oraz udzielonych przez CIS uszczegóławiających odpowiedzi na pytania oferentów.”. Przystępujący zdanie drugie: „Firma Comtegra w swojej ofercie oraz w dodatkowych wyjaśnieniach potwierdziła wymagane funkcjonalności.”. Po trzecie, przedmiotowe oświadczenie zostało uznane także za wiarygodne w toku poprzedniego rozstrzygnięcia w wyroku z 30.10.2017 r., sygn. akt: KIO 2157/17: „Zauważyć nadto wypada, że podstaw do powzięcia wątpliwości co do zaoferowania przez odwołującego rozwiązania zgodnego z wymaganiami SIWZ nie dawała odpowiedź Symantec Poland Sp. z o.o. z Warszawy z dnia 25 września 2017 roku, udzielona na żądanie zamawiającego.”. Dowody Odwołującego stoją na przeciwnych wektorach przywołanego powyżej oświadczenia producenta, należy jednak zauważyć, że trzecie zdanie tego oświadczenia odnosi się do: „(…) Warto nadmienić, iż funkcjonalności zaoferowanego rozwiązania wykraczają daleko poza wymagania SIWZ (…)”. Izba podkreśla sformułowanie - zaoferowanego rozwiązania. Należy założyć, że producent zna najlepiej swoje produkty i nie zawsze musi informować nawet w swoich specyfikacjach technicznych o wszystkich swoich funkcjonalnościach. Inaczej mówiąc mógł zachować „część wiedzy” dla siebie. Nadto, treść pytań (z 22.09.2017 r.) skierowanych do osoby poleconej (e-mail z 20.09.2017 r.) w Symantec przez Odwołującego – była tożsama z wezwaniem do wyjaśnień skierowanych (19.09.2017 r.). Izba podkreśla, że postępowanie przed Izba ma charakter kontradyktoryjny, jeśli pewne kwestie wymagają wiedzy specjalnej należy wystąpić z wnioskiem o powołanie dowodu z opinii biegłego, w tym wypadku taki wniosek nie został nawet wstępnie podniesiony. Podkreślenia wymaga w tym kontekście, że Izba nie jest zobowiązania do dociekania prawdy materialnej. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter kontradyktoryjny, a brak przedstawienia dowodów na poparcie swojego stanowiska skutkuje nieuwzględnieniem zarzutu, który nie został udowodniony. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w sprawie o sygn. akt: V Ca 571/08,kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej. Podobnie również stwierdził SO w Katowicach w wyroku o sygn. akt: XIX Ga 92/08, iż: "w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony na której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. W przedmiotowej sprawie dotyczyło to Odwołującego". Oznacza to zatem tyle, że każda ze stron prezentujących odmienne stanowiska procesowe obowiązana jest wskazywać dowody na poparcie swoich twierdzeń. W myśl art. 190 ust. 1 Pzp to strony obowiązane są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba może, ale nie musi dopuszczać dowodów niewskazanych przez strony, zaś dopuszczenie dowodu z urzędu należy traktować jako wyjątek od zasady kontradyktoryjności. Jedynie dodatkowo, Izba podnosi, że dowodu z tzw. „transkrypcji złożonych czatów” [dowód nr 2 a) i b)] zawierają także informacje, z których wynika, ze początkowo „rozmówcy” nie chcieli udzielać odpowiedzi, gdyż nie czuli się kompetentni, czynili to na wyraźną prośbę „rozmówcy”. Izba podkreśla, że niesporne było między stronami istnienie technicznych możliwości zapewnienia funkcjonalności oczekiwanych przez Zamawiającego. Teza w tym zakresie zaprezentowana przez Odwołującego na rozprawie, że takie rozwiązanie nie zostało zaoferowane, w ocenie Izby, nie jest jedynie słuszna na bazie tych informacji, jakimi dysponował, stanowisko – oświadczenie producenta Symantec, jako producenta mającego pełną wiedze w zakresie swoich produktów ma charakter rozstrzygające. Przy czym, Odwołujący argumentował, że skoro istnieją dwa produkty to są dwie odrębne konsole /przywoływał się na kartę 3 – dowód nr 8/. Jednakże, Przystępujący nie przeczył na rozprawie, że są to dwa produkty tylko, że jak stwierdził zaoferowane dla Zamawiającego w pakiecie. Nadto, Odwołujący wskazywał, że „nie zawsze jest tak, że jeżeli mamy do czynienia z aplikacją trójwarstwowa, to nie oznacza, że mamy do czynienia z jedną konsolą zarządzająca”. Wynika więc niezbicie z tego, że nie można tego wykluczyć przy założeniu zastosowaniu architektury trójwarstwowej. Należy wskazać w tym kontekście także, na odpowiedź na pytania nr 2, 3 i 10 (pismo z 24.08.2017 r.), gdzie Zamawiający dopuścił właśnie technologie, architekturę trójwarstwową: „(…) Pytanie 2 Dotyczy OPZ str. 4 1.a. Czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie architektury trójwarstwowej? Odpowiedź 2 Zamawiający dopuszcza architekturę trójwarstwową.(…)” „(…) Pytanie 3 Dotyczy OPZ str. 4 1.a. Czy w architekturze trójwarstwowej, gdzie wyróżniamy warstwę baz danych, serwerów aplikacji oraz prezentacji danych istnieje możliwość zarządzania modułami z aplikacji, która nie korzysta bezpośrednio z bazy danych MS SQL ? Odpowiedź 3 Centralna konsola zarządzania ma korzystać z bazy MS SQL. (…)” „(…) Pytanie 10 Dotyczy OPZ str. 7 3.f. Czy jedna centralna konsola zarządzająca oznacza aplikację z której wywoływane są podstrony WWW służące do szczegółowego zarządzania poszczególnymi modułami? Odpowiedź 10 Moduł ochrony przed złośliwym oprogramowaniem dedykowanym do zabezpieczania środowisk wirtualnych, jak każdy z komponentów ochrony antywirusowej, musi być administrowany z centralnej konsoli zarządzającej. (…)”. Dodatkowo zaś z „transkrypcji złożonych czatów” [dowód nr 2 a] może wynikać, że rzeczywiście istnieją rozwiązania techniczne zapewniające spełnienia oczekiwanych wymagań Zamawiającego przez zaoferowane w pakiecie produkty. W ich ramach zadawane jest m.in. pytanie o konsole opartą na sieci lub na „grubym” kliencie i pada odpowiedź twierdząca tak wobec SEP, jak i DCS [ostatnia strona – dowodu nr 2 a]. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W konsekwencji dokonanych przez Izbę ustaleń względem wskazanych wyżej zarzutów (oddalenia lub postawienia bez rozpoznania), Izba oddaliła także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp (zarzut dziesiąty), gdyż oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W konsekwencji dokonanych przez Izbę ustaleń względem wskazanych wyżej zarzutów (oddalenia lub postawienia bez rozpoznania), Izba oddaliła także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp (zarzut piąty), art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1) i 2) Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp i art. 91 ust. 1 Pzp (zarzut siódmy) oraz art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z wyżej powołanymi przepisami w odwołaniu w petitum (zarzut jedenasty). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47). Przewodniczący: ………………………………