Sygn. akt: KIO 2579/17 POSTANOWIENIE z dnia 13 grudnia 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Członkowie: Irmina Pawlik Katarzyna Poprawa po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 13 grudnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2017 r. przez wykonawcę M. D., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Disco – Bar M. D., Bukowiec, w postępowaniu prowadzonym przez Gminny Ośrodek Pomocy Społecznej w Rybnie, postanawia: 1. odrzuca odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Disco – Bar M. D., Bukowiec i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Disco – Bar M. D., Bukowiec tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu. Przewodniczący: ………………….…… Członkowie: ……………………….. ………………………… Sygn. akt: KIO 2579/17 U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Gminny Ośrodek Pomocy Społecznej w Rybnie (dalej „Zamawiający”) – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Przygotowanie i dowóz posiłków szkolnych dla uczniów szkół na terenie Gminy Rybno”. W dniu 5 grudnia 2017 r. wykonawca M. D., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Disco – Bar M. D., Bukowiec (dalej „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie dotyczące Rozdziału 6, pkt 9 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), Rozdziału 14, pkt 2 dot. Kryterium długości dowozu równego 30% (30 pkt) SIWZ, Rozdziału 14, pkt 5 SIWZ, Rozdziału 14, pkt 5.8 SIWZ i zarzucił Zamawiającemu brak zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania zgodnie z art. 7 pkt 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienia kryterium odległościowego w sposób powodujący odrzucenie oferty Odwołującego (Rozdział 14 pkt 5 ppkt 5.8 oraz Rozdział 6 pkt 9 SIWZ) oraz traktowanie w sposób nierówny innych wykonawców i preferując wykonawców do 10 km dając tym do zrozumienia, że zależy mu na dostawcy z jego najbliższego otoczenia (SIWZ Rozdział 14 pkt 5.5 cyt. “Sposób obliczenia punktów w danym kryterium” naruszający (Art. 7 pkt 1 ustawy Pzp). Odwołujący wskazał, że Zamawiający ustanawiając obok kryterium ceny i doświadczenia kryterium odległości nie kieruje się cechami przypisywania w art. 91 pkt 2 ustawy Pzp lecz ustanawia kryterium odległościowego, nie gwarantującego równego traktowania z godnie z art. 7 pkt 1 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego w dobie współczesnych możliwości w tym technicznych wykonawcy mogą zagwarantować najwyższych standardów wyrobów, pomimo odległości od miejsca dostawy. Odwołujący wskazał, że posiada 2 piece konwekcyjne mogące w ciągu 1 godz. wyprodukować wyroby dla około 1200 osób i przetransportować je w specjalnie wyposażonych termosach, które posiada w ilości ok 250 szt. oraz ok. 20 podgrzewanych mogących zapewnić dostawę jednocześnie około 4.000 posiłków specjalnie przystosowanymi pojazdami, których posiadam 7 szt. dostosowanych i dopuszczonych przez Sanepid do tego zadania. W ocenie Odwołującego stwierdzenie przez Zamawiającego, że ustanawiając kryterium odległości kierował się cyt. „Zamawiającemu zależy aby posiłki były świeże i docierały do szkół jak najszybciej po przygotowaniu oraz na ograniczeniu ryzyka wychłodzenia posiłków oraz ich niedostarczenia z uwagi na warunki atmosferyczne i drogowe) nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż Zamawiający nie zbadał w żaden sposób potencjału technicznego wykonawcy wiedząc przy tym, że w roku 2015 r. Odwołujący dowoził identyczne posiłki do jego szkół i nie stwierdził żadnego z opisywanych zachowań, co potwierdził referencjami. Odwołujący wskazał, że być może Zamawiający został doświadczony przez innych wykonawców lecz stworzenie zapór w kryterium odległości nie zapewnia mu bezpieczeństwa, a powoduje, że Zamawiający swoim postępowaniem narusza zasadę równości, sprawiedliwości oraz prawa do brania udziału w postępowaniach przetargowych. W ocenie Odwołującego fakt, że firma jest bliżej, wcale nie znaczy, że zapewnia komfort dostaw, gdyż może nie dysponować potencjałem technicznym umożliwiającym sprawne i prawidłowe wykonanie usługi, czego zamawiający nie analizuje i przyjmuje najprostsze rozwiązanie krzywdzące innych dostawców. Odwołujący wskazał, że Zamawiający miał w przeszłości własne kuchnie w szkołach i zlikwidował je, zastępując to cateringiem, który realizuje od co najmniej kilku lat. W ocenie Odwołującego jeśli celem Zamawiającego jest zapewnienie jak najświeższego nie pakowanego jedzenia, to może reaktywować kuchnie na terenie jakiejś szkoły zwłaszcza, że ma zapotrzebowanie w ilości chętnych około 350 osób zapewniające utrzymanie kuchni. W ocenie Odwołującego przerzucanie się na catering zawsze wiąże się zjedzeniem innego posiłku niż produkt ugotowany na miejscu. Twierdzenie, że zapakowane z bliższej odległości jest lepsze jest, w ocenie Odwołującego, nieprawdą, gdyż gwarancją jakości jest temperatura, którą Odwołujący może zapewnić ponieważ posiada odpowiednie środki transportu. Odwołujący na poparcie swoich twierdzeń wskazał, że już od roku 1996 nieprzerwanie produkuje i dostarcza posiłki do różnych odbiorców pokonując różne odległości min. do Tłuchowa odległość ok 140 km czy też Przasnysza ok 200 km czy też do Redy ok. 170 km, Działdowa ok. 141 km, Grodziczna ok.120 km, Iławy ok. 104 km oraz innych gmin w tym do Zamawiającego i jakość posiłków zawsze była dobra na dowód czego otrzymywał pozytywne referencje, których kilka z nich załączam. Odwołujący wskazał, że posiada najnowocześniejsze zaplecze techniczne (wyposażenie kuchni), termosy zapewniające dowóz posiłków zgodnie z wymogami HACAP tj. zupę ok.70 °C czy też drugie danie o temp. ok.65°C oraz surówek w temp. ok 4°C. Wskazał, że przewozi produkty przez przystosowane pojazdy do przewozu w temperaturze omawianej wyżej. Pojazdy posiadają atestację Sanepidu. Odwołujący wskazał, że dniu 01.12.2017 r. zawiadomił Zamawiającego, że w wypadku dalszego stosowania kryterium odległości zostanie sporządzone odwołanie w kierunku uchylenia zapisu ze SIWZ sprzecznego z obowiązującym prawem okres w art. 7 pkt 1 oraz art. 91 ust. 3 ustawy Pzp na które zamawiający odpowiedział dnia 04.12.2017 r. utrzymując w całości swoje wymogi zapisywane w rozdziale 14 dot. kryterium odległości. Odwołujący wskazał, że według jego wiedzy Zamawiający nie rozwiązał z żadnym wykonawcą umowy z powodu wyżej opisywanych zachowań, a nawet wydał pozytywne opinie wykonawcom, co kłóci się z wyżej opisanym uzasadnieniem swojej decyzji. W ocenie Odwołującego Zamawiający obciąża Odwołującego złą jakością innych dostawców co jest niedopuszczalne i stosowanie zbiorowej odpowiedzialności oraz stosowanie zapór dzielących wykonawców na lepszych bo są bliżej usytuowani miejscowo oraz na gorszych bo są dalej od niego położeni jest niedozwolone. Ponadto niedopuszczenie do udziału żadnych wykonawców z odległości powyżej 50 km jest zbyt daleko idącą nierównością, a nawet dyskryminacją, z czym nie można się zgodzić zwłaszcza, że, jak wskazał Odwołujący, jest obywatelem Polski, któremu gwarantowane są prawa, w tym prawo dostępu do udziału w postępowaniach przetargowych. Izba ustaliła co następuje: Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 listopada 2017 r., nr 623064 – N-2017 (ogłoszenie o zamówieniu, w aktach sprawy). W tej samej dacie specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. Przedmiotem zamówienia są usługi o kodach CPV 55523100 – 3 (usługi w zakresie posiłków szkolnych) oraz CPV 55524000 – (usługi w zakresie dostarczania posiłków szkolnych). W SIWZ Zamawiający wskazał, że szacunkowa wartość zamówienia jest mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W pkt XIV SIWZ Zamawiający dokonał opisu kryteriów oceny ofert. Zamawiający wprowadził kryterium ceny o wadzie 50% (50 punktów), kryterium doświadczenie wykonawcy 20% (20 punktów) oraz kryterium długość dowozu – 30% (30 punktów). W zakresie kryterium długość dowozu, Zamawiający wskazał, iż zależy mu, aby posiłki były świeże i docierały do szkół jak najszybciej po przygotowaniu oraz na ograniczeniu ryzyka wychłodzenia posiłków oraz ich niedostarczenie z uwagi na warunki atmosferyczne i drogowe. Zamawiający wskazał, że dla dokonania oceny złożonych ofert przyjęto jako punkt odniesienia siedzibę Zamawiającego – Ośrodek Pomocy Społecznej w Rybnie, ul. Zajeziorna 58, 13-220 Rybno – znajdującą się w centralnej części gminy. Odległości przyjęte zostaną przy założeniu poruszania się najkrótszą możliwą trasą po drogach o nawierzchni asfaltowej. Oferty w tym kryterium zostaną ocenione w odniesieniu do jak najkrótszej odległości dowozu posiłków w kilometrach od miejsca przygotowywania posiłków do siedziby Zamawiającego, zastrzegając iż maksymalna odległość dowozu posiłków w kilometrach od miejsca przygotowywania posiłków do siedziby Zamawiającego wynosi 50 km. W zakresie sposobu obliczenia punktacji w danym kryterium, Zamawiający wskazał, że 30 punktów otrzyma wykonawca, jeśli odległość wynosi do 10 km, 20 punktów otrzyma wykonawca jeśli odległość wynosi powyżej 10 km do 20 km, 10 punktów otrzyma wykonawca, jeśli odległość wynosi powyżej 20 km. Punkty zostaną przyznane na podstawie oświadczenia złożonego w załączniku nr 1 do SIWZ - Formularz ofertowy. W przypadku niepodania w Formularzu ofertowym odległości dowozu posiłków w kilometrach od miejsca przygotowywania posiłków do siedziby Zamawiającego, Zamawiający dla oceny oferty przyjmie max odległość dowozu, tj. 50 km. Zamawiający wskazał również, że zgodnie z art. 138r ustawy Pzp oferty zawierające odległość dowozu posiłków w km od miejsca ich przygotowywania do siedziby Zamawiającego powyżej 50 km zostaną odrzucone. Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 oraz 6 ustawy Pzp. Zgodnie z powołanymi przepisami, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.