← Polska

KIO 2736/17

Sygn. akt: KIO 2736/17 WYROK z dnia 15 stycznia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2017 r. przez wykonawcę J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU „TEL - BUD” J. P., ul. Długa 31 lok. 8, 58 - 309 Wałbrzych, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wałbrzych – Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu, ul. Matejki 1, 58 – 300 Wałbrzych przy udziale wykonawcy Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie, ul. Jagiellończyka 26, 10 - 062 Olsztyn, zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania odwoławczego obciążą wykonawcę J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU „TEL - BUD” J. P., ul. Długa 31 lok. 8, 58 - 309 Wałbrzych i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy. Przewodniczący: ………………………………... U z a s a d n i e n i e do wyroku z dnia 15 stycznia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2736/17 Zamawiający Gmina Wałbrzych – Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wymiana oświetlenia ulicznego na wybranych ulicach w Wałbrzychu” realizowanego w ramach zadania inwestycyjnego „Ograniczenie niskiej emisji poprzez wprowadzenie zrównoważonej mobilności miejskiej i podmiejskiej, polegającej na wybudowaniu centrum przesiadkowego Wałbrzych Plac na Rozdrożu oraz poprawie systemów zarządzania ruchem i energooszczędnym oświetleniu miejskim”, o numerze postępowania nadanym przez zamawiającego RZP/65/PN/32/2017/DR, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskim w dniu 1 sierpnia 2017 r. pod numerem Dz. U. 2017/S 145-298850, dalej zwane jako „postępowanie”. Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), dalej jako „p.z.p.” W dniu 18 grudnia 2017 r. zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, zaś 28 grudnia 2017 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PHU „TEL - BUD” J. P., ul. Długa 31 lok. 8, 58 - 309 Wałbrzych, dalej zwany jako „odwołujący”. W odwołaniu, zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 p.z.p., zarzucono zamawiającemu naruszenie (pisownia oryginalna): 1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz.U. z 2003 r., Nr 153 poz. 1503 z późn. zm., dalej: „uznk”) poprzez błędne przyjęcie, że w piśmie mającym stanowić uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji udowodniono, iż wszystkie informacje zawarte w ofercie a zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, podczas gdy Zamawiający jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert oraz do równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie jest zobowiązany do krytycznego zweryfikowania czy Sprint S.A. wykazał wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk, w tym Zamawiający ma obowiązek po pierwsze rzetelnie zbadać takie pismo, po drugie ma obowiązek umożliwić innym wykonawcom weryfikację skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w świetle przesłanek art. 11 ust. 4 uznk, a w konsekwencji takie pismo nie powinno być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i Zamawiający powinien ujawnić treść pisma zawierającego treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, z uwagi na fakt, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zawiera informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa; 2. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 uznk poprzez błędne przyjęcie, że informacje zawarte w złożonym przez Sprint S.A. piśmie mającym stanowić uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji odnoszących się do podwykonawców udostępniających swoje zasoby zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa (o ile uzasadnienie takie zostało złożone) i zawierają informacje mające walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, podczas gdy Zamawiający jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert oraz do równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie jest zobowiązany do krytycznego zweryfikowania czy Sprint S.A. wykazał wszystkie przesłanki uznania informacji zawartych w piśmie zawierającym uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji odnoszących się do podwykonawców udostępniających swoje zasoby za tajemnice przedsiębiorstwa, jak również zweryfikowania czy zastrzeżone w ww. piśmie zawierającym uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, a w konsekwencji Zamawiający powinien ujawnić pismo zawierające treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, z uwagi na fakt, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zawiera informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym bardziej, że Odwołujący od lat działa na tym rynku i zna wszystkich konkurentów, gdyż przedmiot zamówienia jest bardzo specyficzny, więc i krąg wykonawców jest znany. Ponadto Partner technologiczny Odwołującego (Schréder Polska Sp. z o.o.) współpracuje ze wszystkimi podmiotami wykonującymi w kraju tak charakterystyczny przedmiot zamówienia; 3. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. uznk poprzez błędne przyjęcie, że informacje zawarte w złożonych przez Sprint S.A. dokumentach odnoszących się do podwykonawców udostępniających zasoby ww. Wykonawcy (m.in. dane tych podmiotu, zobowiązania do udostępniania zasobów, formularze Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, dokumenty mające potwierdzać spełnianie warunków udziału w Postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, wykaz dostaw wraz z dokumentami mającymi potwierdzać ich należyte wykonanie, wykaz osób, zakres podwykonawstwa) zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i zawierają informacje mające walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, podczas gdy Zamawiający jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert oraz do równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie jest zobowiązany do krytycznego zweryfikowania czy Sprint S.A. wykazał wszystkie przesłanki uznania ww. informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również zweryfikowania czy zastrzeżone informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk oraz w konsekwencji powinien ujawnić treści informacji odnoszących się do podwykonawców udostępniających swoje zasoby, z uwagi na fakt, że Sprint S.A. nie udowodnił w świetle art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, że zastrzeżone informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym dane i dokumenty odnoszące się do podmiotu trzeciego na zasobach, którego polega ww. Wykonawca nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa; 4. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 uznk poprzez błędne przyjęcie, że informacje zawarte w złożonym przez Sprint S.A. piśmie mającym stanowić uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji odnoszących się do wyjaśnień dla pkt 2, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 3.9 stanowiących odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 4 grudnia 2017 r. (o ile w ogóle takie pismo zostało złożone) zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i zawierają informacje mające walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, podczas gdy Zamawiający jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert oraz do równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie jest zobowiązany do krytycznego zweryfikowania czy Sprint S.A. wykazał wszystkie przesłanki uznania informacji zawartych w piśmie zawierającym uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji odnoszących się do wyjaśnień we wskazanym powyżej zakresie, o ile przedmiotowe uzasadnienie zostało przedłożone, jak również zweryfikowania czy zastrzeżone w ww. piśmie zawierającym uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, a w konsekwencji Zamawiający powinien ujawnić pismo zawierające treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jeżeli pismo takie zostało przedłożone, z uwagi na fakt, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zawiera informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa; 5. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 uznk poprzez błędne przyjęcie, że informacje zawarte w złożonych przez Sprint S.A. wyjaśnieniach dla pkt 2, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 3.9 stanowiących odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 4 grudnia 2017 r. zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i zawierają informacje mające walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, podczas gdy Zamawiający jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert oraz do równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie jest zobowiązany do krytycznego zweryfikowania czy Sprint S.A. dołączył uzasadnienie zastrzeżenia ww. informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, wykazał wszystkie przesłanki uznania ww. informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również zweryfikowania czy zastrzeżone informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk oraz w konsekwencji Zamawiający powinien ujawnić treści informacji odnoszących się do ww. wyjaśnień z uwagi na fakt, że Sprint S.A. nie udowodnił w świetle art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, że zastrzeżone informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym dane i dokumenty odnoszące się do rzeczonych wyjaśnień nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w szczególności w sytuacji, gdy przedmiotowe informacje będące podstawą do dalszych wyjaśnień nie zostały pierwotnie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa; 6. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 9 ust. 2 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Sprint S.A. do uzupełnienia oryginalnych wersji językowych tłumaczeń na język polski dokumentów potwierdzających dane techniczne i właściwości opraw, jaki i tłumaczeń na język polski dokumentów potwierdzających dane techniczne i właściwości opraw, które zostały przedłożone w języku angielskim (szczegółowo opisane w treści uzasadnienia) podczas gdy postępowanie prowadzi się w języku polskim a Zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów źródłowych w oryginalnej wersji językowej oraz dokumentów złożonych w innym języku niż język polski, co w konsekwencji prowadzi do braku możliwości zweryfikowania czy oferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego; 7. art. 7 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez wezwanie Wykonawcy, tj. Sprint S.A. do przedstawienia innych opraw wraz z dokumentami/wyliczeniami potwierdzającymi spełnianie wymagań określonych przez Zamawiającego w formie zgodnej z zapisami SIWZ jeżeli zaproponowane przez Wykonawcę oprawy nie potwierdzą spełniania wymagań określonych przez Zamawiającego, podczas gdy wykonawca udzielając wyjaśnień w zakresie treści oferty nie może doprowadzić do jej zmiany, jak również Zamawiający nie może prowadzić z wykonawcą negocjacji treści złożonej przez niego oferty, a poprzez wezwanie do wskazania innych opraw Zamawiający w sposób ewidentny pozwolił Wykonawcy, tj. Sprint S.A. na zmianę jego treści oferty i jej negocjacje, co jest niedopuszczalne; 8. art. 7 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Sprint S.A. i wykluczenia tego wykonawcy z Postępowania w sytuacji, gdy w wymaganych przez Zamawiającego wyliczeniach fotometrycznych ww. Wykonawca przyjął inne parametry niż wymagane przez Zamawiającego w dokumentacji Postępowania (szczegółowo opisane w treści uzasadnienia odwołania), co doprowadziło do wprowadzenia w błąd Zamawiającego w zakresie zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganymi przez niego wartościami wynikającymi z dokumentacji Postępowania oraz w sposób świadomy i kierunkowy podania nieprawdziwych informacji, podczas gdy Zamawiający powinien był wykluczyć Sprint S.A. i odrzucić ofertę złożoną przez tego wykonawcę z uwagi na podanie przez niego tak informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego jak i informacji nieprawdziwych oraz z uwagi na zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ; 9. art. 7 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 89 ust 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Sprint S.A. w sytuacji, gdy w ww. Wykonawca zaoferował oprawę parkową stylizowaną w technologii LED (Jargeau 400) ze stopniem ochrony przed wnikaniem pyłu i wody IP 65, podczas gdy z dokumentacji Postępowania wynika, że dla opraw parkowych stylizowanych w technologii LED Zamawiający wymagał stopnia ochrony przed wnikaniem pyłu i wody z IP nie mniejszym niż IP 66, w związku z tym Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę złożoną przez Sprint S.A. z uwagi na zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ; 10. art. 7 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Sprint S.A. w sytuacji, gdy ww. Wykonawca zaoferował oprawę drogową stylizowaną w technologii LED (Harmony Classic LED) ze stopniem ochrony przed wnikaniem pyłu i wody IP 65, podczas gdy z dokumentacji Postępowania wynika, że dla opraw drogowych stylizowanych w technologii LED Zamawiający wymagał stopnia ochrony przed wnikaniem pyłu i wody z IP nie mniejszym niż IP 66, w związku z tym Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę złożoną przez Sprint S.A. z uwagi na zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ; 11. art. 7 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Sprint S.A. w sytuacji, gdy w ww. Wykonawca zaoferował oprawę drogową stylizowaną w technologii LED (Harmony Classic LED) z poziomem tolerancji dla wysokości i szerokości większym niż dopuszczalny przez Zamawiającego, tj. większym niż „+/- 20%”, podczas gdy z dokumentacji Postępowania wynika, że dla opraw drogowych stylizowanych w technologii LED Zamawiający dopuszczał poziom tolerancji dla wysokości i szerokości z poziomem tolerancji nie większym niż „+/- 20%”, w związku z tym Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę złożoną przez Sprint S.A. z uwagi na zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ; 12. art. 7 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Sprint S.A. w sytuacji, gdy w ww. Wykonawca zaoferował oprawy z serii DigiStreet, dla których temperatura maksymalna pracy wynosi 35°C lub też 25°C, podczas gdy z dokumentacji Postępowania wynika, że dla opraw LED zakres temperatury pracy powinien wynosić: -35°C > T0 >45°, w związku z tym Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę złożoną przez Sprint S.A. z uwagi na zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ; 13. art. 7 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Sprint S.A. w sytuacji, gdy w ww. Wykonawca nie udzielił odpowiedzi na pytania Zamawiającego zamieszczone w pkt 2, pkt 3.1 - pkt 3.9 wezwania zawartego w piśmie Zamawiającego z dnia 4 grudnia 2017 r. lub też w sytuacji gdy poprzez udzielenie odpowiedzi na ww. pytania Sprint S.A. doprowadził do niedopuszczalnej zmiany treści oferty, podczas gdy Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę złożoną przez Sprint S.A. z uwagi na zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ; 14. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Sprint S.A., zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Sprint S.A. pomimo, że oferta ta podlega odrzuceniu, podczas gdy Zamawiający powinien odrzucić ofertę złożoną przez ww. wykonawcę i zgodnie z kryteriami oceny ofert wybrać jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Odwołującego. W związku z powyższym odwołujący wniósł o „uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:  unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty,  dokonania odtajnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w ofercie,  dokonania odtajnienia uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa danych i dokumentów dotyczących podwykonawców, na zasobach których polega Sprint S.A.,  dokonania odtajnienia danych i dokumentów dotyczących podwykonawców, na zasobach których polega Sprint S.A., dokonania odtajnienia uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień dla pkt 2, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 3.9 stanowiących odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 4 grudnia 2017 r., o ile uzasadnienie takie zostało złożone przez Sprint S.A.,  dokonania odtajnienia wyjaśnień dla pkt 2, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 3.9. stanowiących odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 4 grudnia 2017 r.  wezwanie do uzupełnienia oryginalnych wersji językowych dokumentów złożonych wyłącznie w formie tłumaczeń na polską wersję językową, jak również do uzupełnienia tłumaczeń dokumentów, które zostały złożone w języku angielskim bez tłumaczeń na język polski,  wykluczenia Sprint S.A. z uwagi na przekazanie informacji wprowadzających w błąd,  odrzucenia oferty złożonej przez Sprint SA. z uwagi na jej niezgodność z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,  i dokonania wyboru oferty Odwołującego, w ramach powtórzonej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.” Uzasadniając swoje stanowisko w zakresie zarzutu oznaczonego nr 1 – naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.), dalej jako „z.n.k.”, poprzez błędne przyjęcie, że w piśmie mającym stanowić uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji udowodniono, iż wszystkie informacje zawarte w ofercie a zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 z.n.k., podczas gdy zamawiający jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert oraz do równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie jest zobowiązany do krytycznego zweryfikowania czy Sprint S.A. wykazał wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 4 z.n.k., w tym zamawiający ma obowiązek po pierwsze rzetelnie zbadać takie pismo, po drugie ma obowiązek umożliwić innym wykonawcom weryfikację skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w świetle przesłanek art. 11 ust. 4 z.n.k., a w konsekwencji takie pismo nie powinno być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i zamawiający powinien ujawnić treść pisma zawierającego treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, z uwagi na fakt, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zawiera informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa - odwołujący wskazał co następuje. Aby jakiekolwiek informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa - zgodnie z art. 8 ust. 3 p.z.p. - muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki:

  1. a)Informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa muszą wypełniać dyspozycję art. 11 ust. 4 z.n.k, który stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W związku z tym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia kumulatywnie trzy warunki: ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
  2. b)Wykonawca musi wykazać, uzasadnić, udowodnić, że każda konkretna informacja, a więc pojedyncza informacja zastrzeżona przez niego informacje spełniają przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 4 z.n.k., nie później niż w dniu złożenia oferty. Następnie odwołujący podniósł, iż jeżeli wykonawca Sprint S.A. chciał skutecznie zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa samo uzasadnienie zastrzeżenia tejże tajemnicy, to powyższe przesłanki powinno spełniać także pismo zawierające rzeczone uzasadnienie. Wobec tego w piśmie zawierającym uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa powinny być zawarte informacje mające charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadać wartość gospodarczą, ponadto nie powinny one zostać ujawnione do wiadomości publicznej jak również wykonawca musi podjąć w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. W świetle wiedzy i praktyki odwołującego w samym uzasadnieniu zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawca wskazuje dlaczego dane informacje zastrzega jako tajemnica przedsiębiorstwa, wykazuje spełnianie przesłanek z art. 11 ust. 4 z.n.k., cytuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej czy też sądów powszechnych. Takie informacje nie mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż nie spełniają przesłanek z art. 11 ust. 4 z.n.k. Dlatego też, w ocenie odwołującego, zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa samego uzasadnienia zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest kompletnie niezasadne. Każdy wykonawca konkurujący, ma absolutne prawo do kontroli działań konkurenta w zakresie prawidłowości zastrzeżenia części oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa. Dlatego też sam dokument o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa, ten walor będzie miała informacja merytoryczna, o ile rzeczywiście zostały spełnione ku temu wszystkie przesłanki. Zamawiający więc nie może ograniczać odwołującemu prawa kontroli, wyłączając z jawności generalne pismo o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, ewentualnie wyłączyć z jawności ten fragment gdzie wykonawca Sprint S.A. podał piny, hasła, kody itp. Zdaniem odwołującego z zamieszczonego w dokumentacji postępowania pisma Zespołu ds. Zamówień Publicznych wynika, że zamawiający uznał wyjaśnienia wykonawcy Sprint S.A. jako wystarczające do wykazania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi m.in. na orzecznictwo KIO - orzecznictwo KIO jest powszechnie dostępne i nie ma waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z tym, należy uznać, że zamawiający powinien był odtajnić pismo zwierające samo uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto, odwołujący podniósł, że jeżeli takie uzasadnienie nie zostało dołączone do oferty Sprint S.A. lub ma ono charakter ogólny, lakoniczny to odtajnieniu powinny podlegać wszystkie informacje nie spełniające łącznie wszystkich przesłanek definicji tajemnicy przedsiębiorstwa oraz podobnie dokumenty zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż niejako automatycznie z uwagi na niespełnienie przesłanki z art. 8 ust. 3 p.z.p., w której to normie prawnej jest mowa o tym, że wykonawca jest zobowiązany wykazać, że zastrzeżone konkretna informacja od słowa X do słowa Y, lub sam parametr 2, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W zakresie zarzutu oznaczonego nr 2, podniesionego jako naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 4 z.n.k., poprzez błędne przyjęcie, że informacje zawarte w złożonym przez Sprint S.A. piśmie mającym stanowić uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji odnoszących się do podwykonawców udostępniających swoje zasoby zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa (o ile uzasadnienie takie zostało złożone) i zawierają informacje mające walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 z.n.k., podczas gdy zamawiający jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert oraz do równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie jest zobowiązany do krytycznego zweryfikowania czy Sprint S.A. wykazał wszystkie przesłanki uznania informacji zawartych w piśmie zawierającym uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji odnoszących się do podwykonawców udostępniających swoje zasoby za tajemnice przedsiębiorstwa, jak również zweryfikowania czy zastrzeżone w ww. piśmie zawierającym uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 z.n.k., a w konsekwencji zamawiający powinien ujawnić pismo zawierające treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, z uwagi na fakt, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zawiera informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym bardziej, że odwołujący od lat działa na tym rynku i zna wszystkich konkurentów, gdyż przedmiot zamówienia jest bardzo specyficzny, więc i krąg wykonawców jest znany. Ponadto partner technologiczny odwołującego (Schréder Polska Sp. z o.o.) współpracuje ze wszystkimi podmiotami wykonującymi w kraju tak charakterystyczny przedmiot zamówienia, odwołujący podniósł jak niżej. Na wstępie uzasadnienia zarzutu odwołujący wskazał, iż na postawie udostępnionej mu przez zamawiającego dokumentacji postępowania nie jest w stanie stwierdzić, czy rzeczone uzasadnienie - dla zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji odnoszących się do podwykonawców będących podmiotami trzecimi - zostało w ogóle załączone. Zaś jeżeli takie uzasadnienie nie zostało załączone, to oczywistym jest, że wykonawca Sprint S.A. nie sprostał obowiązkowi wykazania, że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa mają taki walor zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 3 p.z.p., w konsekwencji dane te podlegają odtajnieniu. Dodatkowo odwołujący stwierdził, że jeżeli wykonawca Sprint S.A. załączył uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, „to w tym miejscu aktualna pozostaje argumentacja przywołania w pkt ad 1 powyżej.” W związku z tym, w ocenie odwołującego, zamawiający powinien był zweryfikować czy samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie danych odnoszących się do podwykonawców spełnia wymagania art. 11 ust. 4 z.n.k., jeżeli odpowiedź jest negatywna, zamawiający zobowiązany był odtajnić uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów odnoszących się do podwykonawców udostępniających swoje zasoby. Zarzut nr 3, sformułowany jako naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 4 z.n.k, poprzez błędne przyjęcie, że informacje zawarte w złożonych przez wykonawcę Sprint S.A. dokumentach odnoszących się do podwykonawców udostępniających zasoby temu wykonawcy (m.in. dane tych podmiotu, zobowiązania do udostępniania zasobów, formularze Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, dokumenty mające potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, wykaz dostaw wraz z dokumentami mającymi potwierdzać ich należyte wykonanie, wykaz osób, zakres podwykonawstwa) zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i zawierają informacje mające walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 z.n.k, podczas gdy zamawiający jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert oraz do równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie jest zobowiązany do krytycznego zweryfikowania czy Sprint S.A. wykazał wszystkie przesłanki uznania ww. informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również zweryfikowania czy zastrzeżone informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 z.n.k. oraz w konsekwencji powinien ujawnić treści informacji odnoszących się do podwykonawców udostępniających swoje zasoby, z uwagi na fakt, że Sprint S.A. nie udowodnił w świetle art. 8 ust. 3 p.z.p., że zastrzeżone informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym dane i dokumenty odnoszące się do podmiotu trzeciego na zasobach, którego polega ww. wykonawca nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, odwołujący uzasadnił w sposób następujący. Odwołujący wskazał, że zamawiający zaniechał odtajnienia danych i dokumentów dotyczących podwykonawców będących podmiotami trzecimi, które Sprint S.A. niezasadnie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak to zostało wskazane już powyżej, aby jakiekolwiek informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa - zgodnie z art. 8 ust. 3 p.z.p. - muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki:
  3. a)Informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa muszą wypełniać dyspozycję art. 11 ust. 4 z.n.k, który stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W związku z tym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia kumulatywnie trzy warunki: ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
  4. b)Wykonawca musi wykazać, uzasadnić, udowodnić, że każda konkretna informacja, a więc pojedyncza informacja zastrzeżona przez niego informacje spełniają przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 4 z.n.k., nie później niż w dniu złożenia oferty. Następnie odwołujący podniósł, że dołączone do oferty uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa mające uzasadniać, wykazywać zasadność zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa określonych informacji, musi mieć charakter szczegółowy, odnoszący się do konkretnego przypadku i postępowania, w sposób wyczerpujący i precyzyjny wykazywać zaistnienie w stosunku do danego zbioru danych każdej z przesłanek uznania konkretnych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 4 z.n.k., ponadto z takiego uzasadnienia powinna wynikać szkoda jaką wykonawca poniósłby na skutek udostępnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstw konkurencji. Zdaniem odwołującego Sprint S.A. nie może ponieść żadnej szkody z ujawnienia tych danych, a contrario, odwołujący nie odniesie żadnych korzyści gospodarczych z tego tytułu, że poweźmie te informacje, ale będzie mógł skontrolować czy zamawiający wywiązuje się z przestrzegania fundamentalnej zasady opisanej w art. 7 ust. 3 p.z.p., do czego ma pełne prawo. W ocenie odwołującego, uzasadnienie mające charakter ogólny, lakoniczny, blankietowy, odwołujące się wyłącznie do przytoczenia art. 11 ust. 4 z.n.k., cytujące orzecznictwo KIO czy też sądów powszechnych - niezależnie od zastrzeżonych danych - jest nieskuteczne. Ponadto jeżeli z uzasadnienia nie wynikają wszystkie przesłanki odwołujące się do art. 11 ust. 4 z.n.k., ma ono charakter ogólny, nie odnosi się do szkody jaką poniósłby wykonawca Sprint S.A. na skutek udostępnienia danych informacji konkurencji, to dane te - niezależnie od ich waloru - nie zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a wobec tego podlegają odtajnieniu. W dalszej kolejności podniesiono, iż z uwagi na fakt, że zamawiający utajnił samo zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, odwołujący nie jest w stanie zweryfikować czy samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spełnia minimalne wymogi dla uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem czy skutecznie mogłyby zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa informacje, dane, dokumenty odnoszące się do podwykonawcy udostępniającego swoje zasoby. Mając na uwadze powyższe, odwołujący stwierdził: „zwracamy się do Krajowej Izby Odwoławczej z prośbą o weryfikację samego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa - czy zostało w sposób skuteczny wykazane, że każda pojedynczo zidentyfikowana informacja zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa ma faktycznie taki walor.” Odwołujący podniósł również, iż zacytowanie orzecznictwa KIO czy też sądów powszechnych jest nieskuteczne dla prawidłowego zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, a odwołujący przypuszcza, że z taką sytuacją możemy mieć do czynienia w przedmiotowym stanie faktycznym - wynika to z faktu, że w piśmie zespołu ds. Zamówień Publicznych zostało nadmienione, iż „wykonawca opierając się między innymi o orzecznictwo KIO wykazał swój interes w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie jak wyżej”, tj. w zakresie podwykonawców udostępniających swoje zasoby. Powyższe, zdaniem odwołującego, jednoznacznie sugeruje nieskuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Ponadto, odwołujący stwierdził, że niezależnie od powyższego, informacje które są zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa muszą same w sobie mieć taki wymiar. Dane dotyczące podwykonawców udostępniających swoje zasoby i wszystkie informacje zawarte w dokumentach odnoszących się do takiego podmiotu trzeciego takiego waloru nie posiadają. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter jawny, jest to jedna z naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zaś zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy (art. 8 ust. 3 p.z.p.), a wyjątki nie mogą być interpretowane w sposób rozszerzający. Wobec tego, wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, jaki i podmiot trzeci udostępniający swoje zasoby powinny się godzić na ograniczenia wynikające z tej zasady. Dane dotyczące podmiotu trzeciego nie mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa, nie spełniają one bowiem przesłanek z art. 11 ust. 4 z.n.k., natomiast ograniczają konkurencji możliwość weryfikacji m.in. czy zobowiązanie do udostępnienia zasobów jest realne, czy podmioty trzecie będące podwykonawcami spełniają warunki udziału w postępowaniu, czy przedłożyli prawidłowe dokumenty formalne potwierdzające brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu, czy zakres prac wskazanych w zakresie podwykonawstwa zgadza się warunkiem udziału w postępowaniu, wreszcie czy podano prawdziwe informacje. Odwołujący podkreślił również fakt, że rynek podmiotów będących dostawcami opraw jest dość hermetyczny, w związku z tym jakiekolwiek kontrakty handlowe pomiędzy podmiotami działającymi na powyższym rynku nie są tajemnicą. Odwołujący, jak również jego partner technologiczny Schreder Polska Sp. z o.o. od lat działają na przedmiotowym rynku i znają krąg podmiotów prowadzących działalność na tymże rynku, więc i informacje te oczywiście nie mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa, i wartości gospodarczej dla wykonawcy Sprint S.A. Co więcej, odwołujący zauważył, że nawet gdyby uznać, że Sprint S.A. wykazał spełnienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa co do danych podwykonawców będących podmiotami trzecimi (co, w ocenie odwołującego, jest wątpliwe z uwagi na bardzo dobrą orientację w tym wąskim obszarze przez odwołującego oraz jego partnera technologicznego), to nie mogą podlegać zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa w całości dokumenty, z których wynikają m.in. dane dotyczące zrealizowanych zamówień mające potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu, informacje dotyczące potencjału kadrowego mające potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu, dane wynikające z zobowiązania do udostępnienia zasobów czy też zakres prac jaki wykona podwykonawca. O udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy zrealizowali zamówienia polegające na dostawie materiałów elektrycznych lub oświetlenia ulicznego (w tym opraw i słupów) wraz z instalacją, wymianą, budową lub przebudową oświetlenia drogowego, o wartości minimum 200.000,00 zł brutto (pkt V.2.3.1. SIWZ), zatem w ocenie odwołującego, jest wiadomym jakich treści należy się spodziewać w ofercie Sprint S.A., co obrazuje że o żadnej tajemnicy nie może być mowy. W dalszej kolejności uzasadnienia zarzutu odwołujący podkreślił, że „tego typu zamówienia są co do zasady zamawiane przez podmioty zobowiązane do stosowania ustawy Pzp. W związku z tym informacje o powyższych zamówieniach można uzyskać chociażby w drodze dostępu do informacji publicznej. Zatem każdy może dowiedzieć się o przedmiocie zamówienia i podmiocie go realizującym. Wobec tego informacje te nie mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa i powinny podlegać odtajnieniu. W tym miejscu zwracamy się do Krajowej Izby Odwoławczej z prośbą o weryfikację czy zamówienia wskazane w wykazie dostaw nie zostały wykonane na rzecz podmiotów zobowiązanych do stosowania ustawy Pzp, bądź też informacji o nich nie można znaleźć w sieci Internet.” Odwołujący wskazał również, że dane dotyczące podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby mającego być podwykonawcą będą podlegały ujawnieniu po zawarciu umowy, gdyż umowy w sprawie zamówienia publicznego są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej, co wynika z art. 139 ust. 3 p.z.p. Wobec tego, odwołujący stwierdził, że niezależnie od treści uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa danych podwykonawców będących podmiotami trzecimi, z uwagi na fakt, że powyższe informacje same w sobie nie wypełniają przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa wszystkich informacji odnoszących się do ww. podwykonawców - również tych, które mają potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu w szczególności w zakresie wiedzy i doświadczenia, potencjału kadrowego, dokumentów formalnych (zaświadczenia z KRS, ZUS, Urzędu Skarbowego, KRK itp.), zobowiązania do udostępnienia zasobów, zakres prac wykonywanych przez wykonawców nie mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z powyższym odwołujący wywiódł, iż niezasadne uznanie powyższych informacji za tajemnice przedsiębiorstwa zamawiający uniemożliwił odwołującemu zweryfikowanie czy wykonawca wykazał realne dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego oraz czy spełnia warunków udziału w postępowaniu, czy podał w tym obszarze prawdziwe informacje. Tym bardziej, że jak wynika z pisma zamawiającego z dnia 4 grudnia 2017 r. wzywał on Sprint S.A. do wyjaśnień w ww. zakresie, co tym bardziej budzi uzasadnione wątpliwości czy ww. wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zaś powyższe zaniechanie zamawiającego miało więc istotny wpływ na wynik niniejszego postępowania. Naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 4 z.n.k, poprzez błędne przyjęcie, że informacje zawarte w złożonym przez Sprint S.A. piśmie mającym stanowić uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji odnoszących się do wyjaśnień dla pkt 2, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 3.9 stanowiących odpowiedź na wezwanie zamawiającego z dnia 4 grudnia 2017 r. (o ile w ogóle takie pismo zostało złożone) zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i zawierają informacje mające walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 z.n.k., podczas gdy zamawiający jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert oraz do równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie jest zobowiązany do krytycznego zweryfikowania czy Sprint S.A. wykazał wszystkie przesłanki uznania informacji zawartych w piśmie zawierającym uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji odnoszących się do wyjaśnień we wskazanym powyżej zakresie, o ile przedmiotowe uzasadnienie zostało przedłożone, jak również zweryfikowania czy zastrzeżone w ww. piśmie zawierającym uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 z.n.k., a w konsekwencji zamawiający powinien ujawnić pismo zawierające treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jeżeli pismo takie zostało przedłożone, z uwagi na fakt, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zawiera informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, oznaczone jako zarzut nr 4 uzasadniono jak niżej. Na wstępie odwołujący podniósł, iż na postawie udostępnionej mu przez zamawiającego dokumentacji postępowania nie jest w stanie stwierdzić, czy rzeczone uzasadnienie dla zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień odnoszących się do pkt 2, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 3.9 pisma zamawiającego z dnia 4 grudnia 2017 r. zostało w ogóle załączone, zaś jeżeli takie uzasadnienie nie zostało załączone, to oczywistym jest, w ocenie odwołującego, że wykonawca Sprint S.A. nie sprostał obowiązkowi wykazania, że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa mają taki walor zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 3 p.z.p., w konsekwencji dane te podlegają odtajnieniu. Następnie odwołujący argumentował, że jeżeli wykonawca Sprint S.A. załączył uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, „to w tym miejscu aktualna pozostaje argumentacja przywołania w pkt ad 1 powyżej”, w związku z czym zamawiający powinien był zweryfikować czy samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spełnia wymagania art. 11 ust. 4 z.n.k. - jeżeli odpowiedź jest negatywna, zamawiający zobowiązany był odtajnić uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień dla pkt 2, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 3.9. W stosunku do naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 4 z.n.k, poprzez błędne przyjęcie, że informacje zawarte w złożonych przez wykonawcę Sprint S.A. wyjaśnieniach dla pkt 2, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 3.9 stanowiących odpowiedź na wezwanie zamawiającego z dnia 4 grudnia 2017 r. zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i zawierają informacje mające walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 z.n.k., podczas gdy zamawiający jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert oraz do równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie jest zobowiązany do krytycznego zweryfikowania czy Sprint S.A. dołączył uzasadnienie zastrzeżenia ww. informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, wykazał wszystkie przesłanki uznania ww. informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również zweryfikowania czy zastrzeżone informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 z.n.k., oraz w konsekwencji zamawiający powinien ujawnić treści informacji odnoszących się do ww. wyjaśnień z uwagi na fakt, że Sprint S.A. nie udowodnił w świetle art. 8 ust. 3 p.z.p., że zastrzeżone informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym dane i dokumenty odnoszące się do rzeczonych wyjaśnień nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w szczególności w sytuacji, gdy przedmiotowe informacje będące podstawą do dalszych wyjaśnień nie zostały pierwotnie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa - oznaczonego w odwołaniu nr 5, odwołujący podniósł następujące argumenty. Odwołujący wskazał, że w sytuacji, w której treść oferty odnosząca się do przedmiotu zamówienia, tj. oferowanych przez Sprint S.A. opraw była jawna od momentu złożenia oferty, nie sposób przyjąć, że wyjaśnienia odwołujące się do tejże treści oferty stanowiące odpowiedź na wezwanie zamawiającego z dnia 4 grudnia 2017 r. mogą mieć walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto, dokumenty będące podstawą wątpliwości zamawiającego, którym dał wyraz w piśmie z dnia 4 grudnia 2017 r. (pkt 2, pkt 3.1. - pkt 3.9.), zostały dołączone przez wykonawcę Sprint S.A. do jego pisma z dnia 31 października 2017 r., wówczas Sprint S.A. nie zastrzegł ich jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zatem informacje te mają już charakter informacji powszechnie dostępnych, odnoszą się do jawnej części szeroko rozumianej oferty - niezastrzeżonej przez Sprint S.A. od samego początku, a więc nie spełniają przesłanek z art. 11 ust. 4 z.n.k. Odwołujący również zaznaczył, iż podtrzymuje argumentację przytoczoną w pkt ad 3 powyżej. W ocenie odwołującego, wykonawca Sprint S.A. w sposób nieuprawniony zastrzega przedmiotowe wyjaśnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa, co zamawiający bezprawnie uznał za prawidłową czynność wyłącznie w celu ukrycia przed konkurencją informacji wprowadzających zamawiającego w błąd co do zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z SIWZ. Wobec powyższego odwołujący przyjął, że zaniechanie odtajnienia wyjaśnień Sprint S.A. odnoszących się do pkt 2, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 3.9, zawartych w piśmie wykonawcy z dnia 7 grudnia 2017 r. stanowi wyłącznie o próbie uniemożliwienia konkurencji zweryfikowania prawidłowości przedstawionych przez niego wyjaśnień, względnie czy nie doszło do próby negocjacji, wreszcie czy dane w tym dokumencie zawarte są po prostu prawdziwe, gdyby bowiem Sprint S.A. „nie miał niczego do ukrycia", nie zastrzegałby przedmiotowych danych jako tajemnica przedsiębiorstwa tym bardziej, że w ofercie oraz w piśmie z dnia 31 października 2017 r. niniejszych informacji nie zastrzegał jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Wszystkie działania zmierzające więc na tym etapie postępowania do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa mają więc charakter nieuprawniony i spóźniony, wobec tego, zamawiający był zobligowany odtajnić przedmiotowe wyjaśnienia. W zakresie zarzutu nr 6 – naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 9 ust. 2 w zw. z art. 26 ust. 3 p.z.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie wezwania Sprint S.A. do uzupełnienia oryginalnych wersji językowych tłumaczeń na język polski dokumentów potwierdzających dane techniczne i właściwości opraw, jaki i tłumaczeń na język polski dokumentów potwierdzających dane techniczne i właściwości opraw, które zostały przedłożone w języku angielskim (szczegółowo opisane w treści uzasadnienia) podczas gdy postępowanie prowadzi się w języku polskim, a zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów źródłowych w oryginalnej wersji językowej oraz dokumentów złożonych w innym języku niż język polski, co w konsekwencji prowadzi do braku możliwości zweryfikowania czy oferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami zamawiającego - odwołujący podniósł, iż zgodnie z art. 9 ust. 2 p.z.p. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi się w języku polskim, zamawiający w pkt V.8 ppkt 11 SIWZ postanowił, że dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniami na język polski, zaś wykonawca Sprint S.A. dołączył do pisma z dnia 31 października 2017 r. następujące dokumenty sporządzone w języku obcym bez tłumaczenia na język polski:
  5. a)Strona 33 pisma Sprint S.A. z dnia 31 października 2017 r.,
  6. b)Licence No 088/ENCE/13 - strony 111 - 118 ww. pisma,
  7. c)Licence No ENCE/000990 - strony 128-130 ww. pisma,
  8. d)ENCE Certificate Ref. No 059/ENCE/12-strony 139- 146 ww. pisma,
  9. e)Licence 075/ENCE/12 - strony 147-152 ww. pisma. Ponadto odwołujący zaznaczył, że do ww. pisma zostały załączone niżej wymienione dokumenty stanowiące wyłącznie tłumaczenia na język polski, bez oryginalnej wersji językowej z jakiej zostało sporządzone przedmiotowe tłumaczenie: Licencja nr 0122/ENEC/16/M1 (strony 119 - 124 pisma Sprint S.A. z dnia 31 października 2017 r.)., Deklaracja zgodności WE z dnia 19 września 2016 r. (strony 105-107 ww. pisma) i Licencja ENCE/00952 (strony 131 -132 ww. pisma). Według odwołującego zamawiający, wbrew normie prawnej wynikającej z art. 26 ust. 3 p.z.p., zaniechał wezwania Sprint S.A. do uzupełnienia tłumaczeń dokumentów na język polski, jak również oryginalnych wersji językowych ww. dokumentów, zaś w związku z tym, że zamawiający nie dysponuje kompletnymi dokumentami, nie jest na podstawie treści oferty w stanie stwierdzić czy dla każdego oferowanego przez Sprint S.A. modelu oprawy zostały przedłożone wymagane przez zamawiającego dokumenty. Dodatkowo, zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, czy dokumenty te potwierdzają deklarowane przez Sprint S.A. parametry oraz czy nie wynikają z nich okoliczności przeciwne. Przedmiotowa okoliczność ma, w ocenie odwołującego, istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ z jednej strony Sprint S.A. nie przedłożył wszystkich wymaganych w pkt V.6.1. SIWZ dokumentów, a po drugie z informacji zawartych w ww. dokumentach mogą wynikać dane świadczące o tym, że oferowany przedmiot zamówienia jest niezgodny z treścią SIWZ. W stosunku do zarzutu nr 7, jako naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 87 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez wezwanie wykonawcy Sprint S.A. do przedstawienia innych opraw wraz z dokumentami/wyliczeniami potwierdzającymi spełnianie wymagań określonych przez zamawiającego w formie zgodnej z zapisami SIWZ jeżeli zaproponowane przez wykonawcę oprawy nie potwierdzą spełniania wymagań określonych przez zamawiającego, podczas gdy wykonawca udzielając wyjaśnień w zakresie treści oferty nie może doprowadzić do jej zmiany, jak również zamawiający nie może prowadzić z wykonawcą negocjacji treści złożonej przez niego oferty, a poprzez wezwanie do wskazania innych opraw zamawiający w sposób ewidentny pozwolił wykonawcy Sprint S.A. na zmianę jego treści oferty i jej negocjacje, co jest niedopuszczalne, odwołujący argumentował jak niżej. Wykonawca składający ofertę w przedmiotowym postępowaniu, w szczególności ofertę opierającą się na równoważnych oprawach, był zobowiązany wskazać już w treści formularza oferty jakie oprawy równoważne oferuje i na czym polega ich równoważność, zaś poprzez wskazanie konkretnych opraw doszło do ukonstytuowania się wiążącej treści oferty, której zmiana po terminie składania ofert jest niedopuszczalna. Jednocześnie - stosownie do brzmienia art. 87 ust. 1 p.z.p. - w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym, a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W ocenie odwołującego zamawiający, wbrew ww. bezwzględnie obowiązującej w procedurze udzielania zamówień publicznych normie prawnej, wezwał Sprint S.A. pismem z dnia 4 grudnia 2017 r.: „w przypadku, gdy zaproponowane przez Wykonawcę oprawy nie potwierdzą spełniania wymagań określonych przez Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany jest do wskazania innych opraw wraz z dokumentami/wyliczeniami potwierdzającymi spełnianie wymagań określonych przez Zamawiającego w formie zgodnej z zapisami SIWZ" - wezwanie takie zostało zamieszczone przez zamawiającego pod pkt 2 oraz pod pkt 3.9. ww. pisma. Wobec powyższego odwołujący stwierdził, że treść ww. wezwania była zupełnie nieuprawniona, gdyż prowadzi ona bezpośrednio do zmiany treści oferty, jak też jej negocjacji, czego zabrania art. 87 ust. 1 p.z.p. Zaoferowane przez Sprint S.A. oprawy w ofercie stanowią wiążącą treść tejże oferty i żadne zmiany w powyższym zakresie nie są dopuszczalne, jakakolwiek zmiana w tym zakresie stanowiłaby rażące naruszenie art. 87 ust. 1 p.z.p. Z uwagi na fakt, że wyjaśnienia złożone przez Sprint S.A. w odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 4 grudnia 2017 r. w zakresie pkt 2, jak i pkt 3.1 - pkt 3.9 zostały w sposób nieuprawniony zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, odwołujący podniósł, że nie jest w stanie zweryfikować czy Sprint S.A. nie dopuścił się niedopuszczalnej zmiany treści oferty i dodał „zwracamy się do Krajowej Izby Odwoławczej z prośbą o weryfikację przedmiotowej okoliczności, tj. czy nie doszło do naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wskazanie innych opraw.” Naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Sprint S.A. i wykluczenia tego wykonawcy z postępowania w sytuacji, gdy w wymaganych przez zamawiającego wyliczeniach fotometrycznych ww. wykonawca przyjął inne parametry niż wymagane przez zamawiającego w dokumentacji postępowania (szczegółowo opisane w treści uzasadnienia odwołania), co doprowadziło do wprowadzenia w błąd zamawiającego w zakresie zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganymi przez niego wartościami wynikającymi z dokumentacji postępowania oraz w sposób świadomy i kierunkowy podania nieprawdziwych informacji, podczas gdy zamawiający powinien był wykluczyć Sprint S.A. i odrzucić ofertę złożoną przez tego wykonawcę z uwagi na podanie przez niego tak informacji wprowadzających w błąd zamawiającego jak i informacji nieprawdziwych oraz z uwagi na zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ, oznaczone jako zarzut nr 8 uzasadniono jak niżej. Zgodnie z treścią pkt III.1 SIWZ wykonawcy składający ofertę równoważną zobowiązani są przedstawić wyliczenia fotometryczne (wykonane w ogólnodostępnym, bezpłatnym programie np. DIALUX), gdzie za parametry wejściowe należy przyjąć wartości z projektu dokumentujące, że wybrane oprawy oświetleniowe zapewnią natężenie oświetlenia zgodnie z obowiązującą normą, wystawione lub potwierdzone przez producenta wskazanych opraw, że wyliczenia są prawidłowe. Załączone wyliczenia powinny potwierdzać osiągniecie parametrów oświetleniowych na nie gorszym poziomie niż w projekcie zamawiającego. Obliczenia oraz prezentacja wyników obliczeń musi być w pełni zgodna z przyjętymi w projekcie zamawiającego parametrami projektu tj. identyczna geometria dróg i usytuowania słupów, identyczny poziom współczynnika - wskaźnika utrzymania, parametrów rodzaju nawierzchni, parametrów - położenia obserwatorów. Wydruki muszą zawierać wszystkie wyliczone parametry dla punktów zgodnie z siatką obliczeniową projektu zamawiającego. Sprint S.A. zaoferował oprawy równoważne w stosunku do wymaganych przez zamawiającego, co wynika z pkt 10 formularza oferty. Następnie zamawiający wezwał, pismem z dnia 4 grudnia 2017 r., Sprint S.A. do poprawienia oraz uzupełnienia wyliczeń fotometrycznych. Dodatkowo zamawiający podniósł, że obliczenia oraz prezentacja wyników obliczeń musi być w pełni zgodne z przyjętymi w projekcie zamawiającego parametrami projektu, tj. identyczna geometria dróg i usytuowania słupów, identyczny poziom współczynnika - wskaźnika utrzymania, parametrów rodzaju nawierzchni, parametrów - położenia obserwatorów, jednocześnie w piśmie zamawiający wskazał, że dla 82 punktów (lokalizacji, ulic) Sprint S.A. w załączonych wyliczeniach fotometrycznych przyjął inne parametry niż wskazane w projekcie zamawiającego. Tytułem przykładu można wskazać, że w ww. piśmie Zamawiający w punkcie 1 wskazał: „ul. Broniewskiego - nieprawidłowa odległość od jezdni, przyjęto 0,43 m i 7,57 m a powinno być 0,00 i 8,00 m, (…), w punkcie 10 wskazał: ul. Krasińskiego 1 - nieprawidłowa odległość słupa od jezdni, przyjęto - 0,52 m a powinno być -1,0 m.” Zdaniem odwołującego powyższe obliczenia wykonawca zobowiązany był wykonać na podstawie danych udostępnionych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, tj. w pliku excel „Zestawienie opraw wraz z danymi” zakładka „dane do wyliczeń”, zakładka „stan istniejący”. W opinii odwołującego wykonawca Sprint S.A. niezasadnie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia w powyższym zakresie. W związku z tym, odwołujący stwierdził, iż nie jest w stanie zweryfikować ich poprawności, ani prawdziwości danych wejściowych do wyliczeń, ani prawdziwości wyników końcowych. Wobec powyższego wskazano „Odwołujący, zwraca się do Krajowej Izby Odwoławczej z prośbą o weryfikację jakie parametry dla wyliczeń wskazał Sprint S.A. w swoich wyjaśnieniach i czy zostały w nich przyjęte parametry zgodne z wymaganiami Zamawiającego.” W dalszej kolejności odwołujący podniósł, iż jeżeli Sprint S.A. w ramach udzielonych wyjaśnień - w odpowiedzi na błędne wezwanie zamawiającego do wskazania innych opraw wraz z dokumentami/wyliczeniami potwierdzającymi spełnianie wymagań określonych przez zamawiającego w formie zgodnej z zapisami SIWZ - wymienił nowe/inne oprawy niż zostały opisane w pierwotnie złożonej przez niego ofercie, to mamy do czynienia z niedopuszczalną zmianą treści oferty skutkującą automatycznym odrzuceniem oferty złożonej przez Sprint S.A. Niestety z uwagi na aprobatę zamawiającego dla niezasadnego zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w ocenie odwołującego, nie jest on w stanie tej okoliczności zweryfikować, dlatego też odwołujący zwraca się do Krajowej Izby Odwoławczej z prośbą o weryfikację czy Sprint S.A. w ramach złożonych wyjaśnień nie dopuścił się niedozwolonej zmiany treści oferty poprzez wskazanie nowych opraw. Następnie odwołujący stwierdził, iż kierując się jawną - udostępnioną przez zamawiającego - częścią wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 4 grudnia 2017 r., powziął on uzasadnione wątpliwości, że Sprint S.A. przekazał dane wprowadzające zamawiającego w błąd, co do zgodności oferowanego przez ww. wykonawcę przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ, co więcej - w sposób celowy, świadomy i kierunkowy podał zamawiającemu nieprawdziwe informacje. Odwołujący zauważył, że w części jawnej omawianych wyjaśnień, z dnia 7 grudnia 2017 r., zostały zamieszczone obliczenia oświetlenia cz. 1 uwzględniające poprawkę związaną z omyłką, wprowadzoną dla ul. Krasińskiego 1. Strony 54 i 55 uprzednio złożonych obliczeń - do wyjaśnienia pkt 2.10. Na marginesie odwołujący zaznaczył, że powyższe informacje - odnoszące się do wyjaśnień dla punktu 2.10 nie powinny zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi na ujawnienie tychże informacji przez samego wykonawcę Sprint S.A. Odwołujący stwierdził, iż nie rozumie dlaczego te same dane dla jednej ulicy są jawne, a dla innej ulicy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, niezależnie od wcześniej podnoszonego zarzutu, tj. nie dowiedzenia ponad wszelką wątpliwość spełnienia przez te informacje definicji „tajemnicy przedsiębiorstwa”. Na podstawie ww. obliczeń, dołączonych do pisma Sprint S.A. z dnia 7 grudnia 2017 r. na stronie 3 - dotyczących punktu nr 10, z wezwania zamawiającego z dnia 4 grudnia 2017 r., tj. ul. Krasińskiego 1- odwołujący wywnioskował, że wykonawca Sprint S.A. wskazał w dokumencie dane wprowadzające zamawiającego w błąd, z których wynika, że Sprint S.A. przyjął do wyliczenia parametry, które nie pokrywają się z danymi wskazanymi przez zamawiającego w tabeli excel „Zestawienie opraw wraz z danymi” zakładka „dane do wyliczeń” i zakładka „stan istniejący”, co w konsekwencji prowadzi do niespełnienia wymaganych przez zamawiającego parametrów oświetleniowych. Przedmiotowe dane wprowadzające w błąd dotyczą w szczególności: odległości zawieszenia oprawy (nawis) oraz wysokości montażu opraw. Odwołujący podniósł, że jednym z dokumentów udostępnionych przez zamawiającego w ramach dokumentacji postępowania, zamieszczonym na stronie internetowej http://bip.zdkium.walbrzych.pl w zakładce dokumentacja.zip, obok podstawowego dokumentu niezbędnego dla wykonania obliczeń fotometrycznych zamieszczonego również w ww. zakładce - tabeli excel „Zestawienie opraw wraz z danymi" zakładka „dane do wyliczeń”, „stan istniejący", był folder fotometria. W przedmiotowym folderze zostały zamieszczone cztery części dokumentu „Modernizacja oświetlenia Wałbrzych Obliczenia oświetlenia cz. 1”, na stronie 54 dokumentu („Modernizacja oświetlenia Wałbrzych Obliczenia oświetlenia cz. 1”) został zamieszczony dokument dla punktu Krasińskiego 1, zawierający dane planowania, profil ulicy, rozmieszczenie opraw. W omawianym dokumencie udostępnionym przez zamawiającego, jako odległość słupa od jezdni wskazano 1,00 m, jednocześnie ze złożonego przez Sprint S.A. dokumentu dotyczącego ul. Krasińskiego 1 wynika, że wykonawca tez założył odległość słupa od jezdni na poziomie -0,51 m. Powyższe, w ocenie odwołującego, jednoznacznie świadczy o tym, że Sprint S.A. w swoich wyliczeniach fotometrycznych przyjął wartości niezgodne z wartościami wskazanymi przez zamawiającego, chciał wprowadzić w błąd zamawiającego w sposób świadomy i kierunkowy podając nieprawdziwe informacje. Co więcej, odwołujący stwierdził, że Sprint S.A. poprzez złożony m.in. ww. dokument dotyczący ul. Krasińskiego 1 wprowadza zamawiającego w błąd, twierdząc, że wymagane przez zamawiającego parametry odnoszące się do lokalizacji słupów (ich odległość od krawędzi jezdni) oraz długości wysięgników pozostają zgodne z wymaganiami zamawiającego. Dalej odwołujący argumentował, że z dokumentacji udostępnionej przez zamawiającego wynika, że nawis dla punktu przy ul. Krasińskiego 1 wynosi -0,510 m, zaś z dokumentu przedłożonego przez Sprint S.A. dla ul. Krasińskiego 1 wynika również, że nawis wynosi -0,510 m, pomimo że z przedstawionych wyliczeń fotometrycznych miejsce montażu opraw nie pokrywa się z danymi do wyliczeń przekazanymi (wymaganymi) przez zamawiającego. Przedmiotowa okoliczność, zdaniem odwołującego, znajduje potwierdzenie w grafikach będących częścią obliczeń fotometrycznych. Odwołujący podniósł, że Sprint S.A. błędnie bazuje na parametrach (nawis) wynikających z konkretnego typu opraw, zamiast określić je dla proponowanych przez siebie rozwiązań (opraw). Następnie odwołujący wskazał, iż nawis to parametr opisujący odległość środka optycznego oprawy względem krawędzi jezdni, oblicza się go biorąc się pod uwagę następujące wskaźniki: 1) odległość słupa od krawędzi jezdni (wartość stała); + 2) długość wysięgnika (wartość stała) + 3) środek fotometryczny oprawy (zależy od typu konkretnej oprawy). W przedmiotowym stanie faktycznym, w ocenie odwołującego, Sprint S.A. otrzymał wynik powyższego działania arytmetycznego zgodny z oczekiwaniem zamawiającego, niezależnie od wartości składających się na powyższe działanie arytmetyczne. Wykonawca Sprint S.A. przyjął do powyższych obliczeń inną niż wymagana przez zamawiającego odległość słupa od krawędzi jezdni wraz z długością wysięgnika, w przypadku ul. Krasińskiego 1 miała to być odległość 1,00 m (tj. podana odległość słupa od krawędzi jezdni 2,0 m, długość wysięgnika 1,0 m), zaś Sprint S.A. przyjął wartość -0,51 m (przyjął nawis bez uwzględnienia powyższych wymaganych parametrów). W konsekwencji powyższego odwołujący wywiódł, że Sprint S.A. wykonał powyższe działanie „od końca”, tj. zaczął od wyniku jakim jest wartość nawisu, natomiast parametry, które są potrzebne do jego obliczenia kierunkowo i świadomie „dostosował” do przedmiotowego wyniku, pomijając „narzucone” przez zamawiającego parametry odnoszące się do odległości słupa od krawędzi jezdni, który to parametr bierze się pod uwagę w niniejszym działaniu arytmetycznym. Ponadto odwołujący argumentował, że zamawiający będący z całą pewnością profesjonalistą, mógł z łatwością te informacje wyłuskać, a wówczas miał co najmniej obowiązek wykluczyć Sprint S.A. z postępowania, jak i odrzucić taką ofertę. Dodatkowo odwołujący, że wykonawca Sprint S.A. zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami zamawiającego - wynika to z faktu, że w przedstawionych przez Sprint S.A. obliczeniach fotometrycznych przyjęto nawis opraw bazując na obliczeniach udostępnionych przez zamawiającego, co jest niedopuszczalnym błędem. Jak zostało to już przez odwołującego wyżej wskazane nawis jest to odległość środka optycznego oprawy względem krawędzi jezdni i wyliczany jest na podstawie umiejscowienia słupa, długości wysięgnika i odległości środka optycznego oprawy od miejsca jej montażu w linii poziomej. Zaś zarówno umiejscowienie słupów jak i długości wysięgników określone zostały przez zamawiającego, natomiast odległość środka optycznego uzależniona jest od konkretnego typu opraw i niedopuszczalne jest przyjęcie takich samych wartości dla różnych typów opraw, co może świadczyć o dokonaniu nieprawdziwych obliczeń i celowym wprowadzeniu zamawiającego w błąd. Wykonawca zobowiązany był przedstawić obliczenia fotometryczne dla proponowanych przez niego opraw, przy zadanej lokalizacji słupów i długości wysięgników, a przyjęcie nieprawidłowej geometrii opraw skutkować zaś będzie uzyskaniem nieprawdziwych parametrów fotometrycznych. W dalszej kolejności uzasadnienia zarzutu odwołujący zwrócił uwagę na kolejny element, świadczący w jego ocenie o niezgodności rozwiązania zaoferowanego przez Sprint S.A., z wymaganiami zamawiającego, „odnosząc się do przykładu punktu przy ul. Krasińskiego 1. Odwołujący założył, że analogiczne uchybienie zostało popełnione w odniesieniu do pozostałych punktów, gdzie również mogły zostać wprowadzone do wyliczeń nieprawdzie dane lub co najmniej wprowadzające zamawiającego w błąd, co łączy się z faktem wyłączenia tej części oferty z jawności dla konkurentów”. Zamawiający, w udostępnionym wykonawcom pliku excel „Zestawienie opraw wraz z danymi” w zakładce „stan istniejący” (pozycja nr 378 dla ul. Krasińskiego 1, kolumna „O"), wskazał wysokość zawieszenia oprawy na poziomie 8 m. Podobnie w dokumencie „Modernizacja oświetlenia Wałbrzych Obliczenia oświetlenia cz. 1” - dla ul. Krasińskiego 1 - nadmienił, że wysokość montażu będzie wynosiła: 8.000 m. Z przedłożonego przez Sprint S.A. dokumentu odnoszącego się do danych planowanych dla ul. Krasińskiego 1 wynika, że wysokość montażu wynosi 8.287 m. Powyższa okoliczność, w ocenie odwołującego, jednoznacznie świadczy więc o tym, że Sprint S.A. zmienił wymagane przez zamawiającego parametry, co skutkuje także zmianą wyliczonych przez Sprint S.A. wartości parametrów fotometrycznych. Wskazana wartość z dokładnością do trzech miejsc po przecinku świadczy o tym, że nie była to omyłka tylko celowe działanie Sprint S.A., wobec tego odwołujący stwierdził, że zaoferowany przez Sprint S.A. przedmiot zamówienia (oprawy) jest niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia, dokonanym przez zamawiającego. Dalej w uzasadnieniu wskazano, iż w związku z tym, że wyjaśnienia Sprint S.A., stanowiące odpowiedź na wezwanie zamawiającego z dnia 4 grudnia 2017 r., odnoszące się do pkt 2, zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i wbrew zasadom prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nieodtajnione, odwołujący nie jest się w nich odnieść. Niemniej jednak, zdaniem odwołującego, uprawnione jest stwierdzenie, że w zakresie pozostałych 81 punktów wskazanych w wezwaniu zamawiającego z dnia 4 grudnia 2017 r. Sprint S.A. postąpił analogicznie jak w przypadku punktu 10 (ul. Krasińskiego 1), wprowadzając zamawiającego w błąd co do parametrów oferowanych opraw lub podając w tym zakresie nieprawdziwe informacja. Z uwagi na brak dostępu do ww. informacji odwołujący stwierdził, że „zwracamy się z prośbą do Krajowej Izby Odwoławczej, o weryfikację przedmiotowej okoliczności oraz o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia wszystkich wyliczeń.” Zarzut nr 9, czyli naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Sprint S.A. w sytuacji, gdy w ww. wykonawca zaoferował oprawę parkową stylizowaną w technologii LED (Jargeau 400) ze stopniem ochrony przed wnikaniem pyłu i wody IP 65, podczas gdy z dokumentacji postępowania wynika, że dla opraw parkowych stylizowanych w technologii LED zamawiający wymagał stopnia ochrony przed wnikaniem pyłu i wody z IP nie mniejszym niż IP 66, w związku z tym zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę złożoną przez Sprint S.A. z uwagi na zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ, uzasadniono w odwołaniu w sposób następujący. Odwołujący wskazał, że „uproszczonej dokumentacji projektowej” stanowiącej część dokumentacji postępowania wynika, że oprawa parkowa w technologii LED powinna legitymować się stopniem ochrony przed wnikaniem pyłu i wody nie mniejszym niż IP 66 (pkt 3.4. ppkt 1 ww. dokumentu). Zamawiający pismem z dnia 8 września 2017 r. dokonał zmiany Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wskazując w ust. 4 lit. c), że w dokumentacji projektowej - opis przedmiotu zamówienia, w rozdziale 3 „wymagania dla sprzętu oświetleniowego”, wprowadza się zmiany w ppkt 3.4. „wymagania dla oprawy parkowej stylizowanej w technologii LED” i po ppkt 10 dodaje się ppkt 11 w brzmieniu: „korpus oprawy musi mieć kształt nawiązujący do historycznego o wysokości 760mm i szerokości 450 mm +/- 5%, ścianki zabudowane szybą mleczną.” Następnie odwołujący stwierdził, że w jego ocenie wykonawca Sprint S.A. przedłożył kartę katalogową dla oprawy Jargeau 400 LED (strona 20 pisma z dnia 31 października 2017 r.) z treści której wynika, że dotyczy ona wersji „z płaską szybą”. W opinii odwołującego cecha „płaska szyba” wyklucza się z wymogiem zamawiającego, iż oprawa musi posiadać „ścianki zabudowane szybą mleczną”. Sprint S.A. przedłożył licencję na używanie europejskiego ENEC dla oprawy oświetlenia miejskiego nr certyfikatu ENEC/000990 (strona 132 pisma Sprint z dnia 31 października 2017 r.). Z treści ww. angielskiego dokumentu dla odwołującego wynika stopień ochrony: IP 65; IK 10 (wersja z kloszem); IP 66, IK 09 (wersja z płaską szybą). Z powyższego, w ocenie odwołującego, w sposób jednoznaczny wynika, że zaoferowane przez wykonawcę Sprint S.A. oprawy parkowe stylizowane w technologii LED nie spełniają wymagań zamawiającego opisanych w dokumentacji postępowania. Zamawiający wymagał bowiem stopnia ochrony przed wnikaniem pyłu i wody na poziomie nie mniejszym niż IP 66, natomiast w ww. oprawie oferowanej przez Sprint S.A. stopień ten wynosi IP 65, zaś stopień ochrony przed wnikaniem pyłu i wody na poziomie IP 66 jest dostępny dla wersji z szybą płaską, a nie z szybą mleczną (z pełnym kloszem). W konsekwencji powyższego odwołujący stwierdził, iż oferta złożona przez wykonawcę Sprint S.A., jako niezgodna z treścią SIWZ powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Kolejny zarzut – oznaczony przez odwołującego nr 10 – naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Sprint S.A. w sytuacji, gdy ww. wykonawca zaoferował oprawę drogową stylizowaną w technologii LED (Harmony Classic LED) ze stopniem ochrony przed wnikaniem pyłu i wody IP 65, podczas gdy z dokumentacji postępowania wynika, że dla opraw drogowych stylizowanych w technologii LED zamawiający wymagał stopnia ochrony przed wnikaniem pyłu i wody z IP nie mniejszym niż IP 66, w związku z tym zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę złożoną przez Sprint S.A. z uwagi na zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ, odwołujący uzasadnił w sposób poniższy. Z „uproszczonej dokumentacji projektowej" stanowiącej część dokumentacji postępowania wynika, że oprawa drogowa stylizowana w technologii LED powinna legitymować się stopniem ochrony przed wnikaniem pyłu i wody nie mniejszym niż IP 66 (pkt 3.3. ppkt 1 ww. dokumentu). Z przedłożonego przez wykonawcę Sprint S.A. dokumentu dołączonego do pisma z dnia 31 października 2017 r. (strony 128 - 130) dla odwołującego wynika stopień ochrony: IP 65; IK 10 („klosz wypukły”); IP 66, IK 09 („płaska szyba”). Ponadto, zdaniem odwołującego, w tym miejscu należy podnieść, że przedmiotowy dokument został złożony bez tłumaczenia na język polski (proszę porównać z punktem ad 6 powyżej), jak też z dokumentu nie wynika typ oprawy, dla którego przedstawiono powyższy certyfikat. Dodatkowo odwołujący wskazał, iż zaoferowane przez wykonawcę Sprint S.A. oprawy drogowe stylizowane w technologii LED nie spełniają wymagań zamawiającego opisanych w dokumentacji postępowania - zamawiający wymagał bowiem stopnia ochrony przed wnikaniem pyłu i wody na poziomie nie mniejszym niż IP 66, natomiast w ww. oprawie oferowanej przez Sprint S.A. stopień ten wynosi IP 65. Odwołujący podniósł, iż czyni przedmiotowy zarzut z powodu braku kompletnych dokumentów dołączonych do oferty, które mogłyby potwierdzić parametry wymagane przez zamawiającego, natomiast z powszechnie dostępnych materiałów wynika, że dla tych opraw drogowych stylizowanych stopień IP wynosi 65. Konkludujące powyższe odwołujący stwierdził, że oferta złożona przez wykonawcę Sprint S.A., jako niezgodna z treścią SIWZ, powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. W zakresie naruszenia przez zamawiającego (zarzut nr 11) art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Sprint S.A. w sytuacji, gdy w ww. wykonawca zaoferował oprawę drogową stylizowaną w technologii LED (Harmony Classic LED) z poziomem tolerancji dla wysokości i szerokości większym niż dopuszczalny przez zamawiającego, tj. większym niż „+/- 20%”, podczas gdy z dokumentacji postępowania wynika, że dla opraw drogowych stylizowanych w technologii LED zamawiający dopuszczał poziom tolerancji dla wysokości i szerokości z poziomem tolerancji nie większym niż „+/- 20%”, w związku z tym zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę złożoną przez Sprint S.A. z uwagi na zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ, oznaczonego w odwołaniu nr 11, odwołujący wskazał, że w ramach zmiany SIWZ z dnia 8 września 2017 r. Zamawiający w pkt 4 lit.
  10. b)postanowił, że w pkt 3.3. „Uproszczonej dokumentacji projektowej” stanowiącej część dokumentacji postępowania dodaje się ppkt 18 w brzmieniu „korpus oprawy musi mieć kształt nawiązujący do kropli o wysokości 855mm i szerokości 570mm +/- 5%. Następnie, poprzez zmianę SIWZ, pismem z dnia 14 września 2017 r., zamawiający zmienił poziom tolerancji „+/- 5%” na „+/- 20%”. Odwołujący przedstawił rysunek oprawy Harmony Classic LED, którą w jego ocenie zaoferował Sprint S.A. oraz stwierdził, że dokonując porównania lampy wymaganej przez zamawiającego i dopuszczonego przez niego poziomu tolerancji dla korpusu oprawy należy zauważyć, że zamawiający podając wymiary ww. oprawy w zakresie wysokości (855
  11. mm)nie brał pod uwagę elementu montażowego do ww. wymiaru. Zaś zdaniem odwołującego, wykonawca Sprint S.A. w zaoferowanej przez siebie lampie do wymaganej przez zamawiającego wysokości oprawy wliczył również element montażowy. Niniejsze, w ocenie odwołującego, skutkuje tym, że zmieniają się parametry przedmiotowej oprawy, co wpływa również na wymagany przez zamawiającego poziom tolerancji „+/- 20%”, a w konsekwencji przy uwzględnieniu elementu montażowego ww. wymogi odnoszące się do poziomu tolerancji są niespełnione. Wobec powyższego odwołujący podsumował, że zaoferowana przez wykonawcę Sprint S.A. oprawa drogowa stylizowana nie spełnia wymagań zamawiającego opisanych w dokumentacji postępowania, a w konsekwencji oferta złożona przez wykonawcę powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Argumentacja odwołującego w zakresie zarzutu nr 12, naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., sformułowanego jako zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Sprint S.A. w sytuacji, gdy w ww. wykonawca zaoferował oprawy z serii DigiStreet, dla których temperatura maksymalna pracy wynosi 35°C lub też 25°C, podczas gdy z dokumentacji Postępowania wynika, że dla opraw LED zakres temperatury pracy powinien wynosić: -35°C ≥ T0 ≥ 45°, w związku z tym zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę złożoną przez Sprint S.A. z uwagi na zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ, przedstawiała się w sposób następujący. Ze „Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót” stanowiącej część dokumentacji postępowania wynika, że oprawy LED powinny mieć zakres temperatury pracy: - 35°C ≥ T0 ≥ 45°, (pkt II.2.3. ppkt 17 ww. dokumentu), zaś z przedłożonych przez wykonawcę Sprint S.A. kart katalogowych wynika, że standardowy zakres temperatur pracy to od -35° do +45°C (strona 53, 77 pisma Sprint z dnia 31 października 2017 r.), jednocześnie z przedłożonego, przez Sprint S.A. w ramach ww. pisma dokumentu jakim jest licencja na używanie europejskiego znaku licencja nr 0122/ENEC/16/M1 wynika, że temperatura maksymalna wynosi 35°C (strona 120 ww. pisma Sprint S.A.). Dodatkowo, odwołujący podniósł, że powszechnie dostępnych danych zamieszczonych na oficjalnej stronie producenta wynika, że zakres temperatury pracy dla rodziny opraw z serii DigiStreet wynosi maksymalnie 35oC (http:// www.assetes.lighting (…), natomiast dla niektórych z lamp z serii DigiStreet temperatura ta wynosi maksymalnie 25°C. Mając na uwadze powyższe, odwołujący stwierdził, że niezgodność kart katalogowych z dołączonymi certyfikatami i deklaracjami może świadczyć o tym, że przedłożone do pisma Sprint S.A. z dnia 31 października 2017 r. karty katalogowe zostały stworzone na potrzeby niniejszego postępowania lub wykonawca dostarczył certyfikaty oraz deklaracje na inne produkty niż te, które wymienił w ofercie, co też może świadczyć o wprowadzeniu zamawiającego w błąd, co z kolei wiąże się wówczas z obligatoryjnym zastosowaniem wobec wykonawcy art. 24 ust. 1 pkt 16, czego zamawiający zaniechał. Rekapitulując uzasadnienie zarzutu, odwołujący wskazał, że oferta złożona przez wykonawcę Sprint S.A., jako niezgodna z treścią SIWZ, powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., albo też równocześnie wykonawca ten podlega wykluczeniu, z uwagi na ziszczenie się przesłanek opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. W stosunku do zarzutu nr 13 – naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 87 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Sprint S.A. w sytuacji, gdy w ww. wykonawca nie udzielił odpowiedzi na pytania zamawiającego zamieszczone w pkt 2, pkt 3.1 - pkt 3.9 wezwania zawartego w piśmie zamawiającego z dnia 4 grudnia 2017 r. lub też w sytuacji gdy poprzez udzielenie odpowiedzi na ww. pytania Sprint S.A. doprowadził do niedopuszczalnej zmiany treści oferty, podczas gdy zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę złożoną przez Sprint S.A. z uwagi na zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ, odwołujący wskazał jak niżej. W ocenie odwołującego, w związku z tym, że wykonawca Sprint S.A. w sposób niezasadny zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia stanowiące odpowiedź na wezwanie zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 4 grudnia 2017 r. w zakresie pkt 2, pkt 3.1 - 3.9, odwołujący nie jest w stanie zweryfikować czy wykonawca złożył wymagane przez zamawiającego wyjaśnienia, czy wyjaśnienia te nie świadczą o niezgodności oferty Sprint S.A. z treścią SIWZ, jak również czy poprzez złożone wyjaśnienia nie doszło do niedozwolonej zmiany treści oferty bądź też jej negocjacji. Wobec powyższego odwołujący stwierdził, iż „zwraca się do Krajowej Izby Odwoławczej z prośbą o weryfikację czy Sprint S.A. przekazał odpowiedzi na pytania zamieszczone w pkt 2, pkt 3.1 – pkt 3.9 pisma Zamawiającego z dnia 4 grudnia 2017 r., które to wyjaśnienia zostały w sposób nieuprawniony zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący prosi o zwrócenie uwagi na okoliczność czy udzielone odpowiedzi stanowią wyczerpujące wyjaśnienie wszystkich wątpliwości Zamawiającego. Ponadto, Odwołujący zwraca uwagę na konieczność sprawdzenia czy poprzez złożone wyjaśnienia nie doszło do niedozwolonej zmiany treści oferty lub też negocjacji jej treści.” Zarzut nr 14 sformułowany jako naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. oraz art. 91 ust. 1 p.z.p., poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Sprint S.A., zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Sprint S.A. pomimo, że oferta ta podlega odrzuceniu, podczas gdy zamawiający powinien odrzucić ofertę złożoną przez ww. wykonawcę i zgodnie z kryteriami oceny ofert wybrać jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez odwołującego, odwołujący uzasadnił: „mając na uwadze okoliczności wskazane powyżej, tj. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Sprint S.A. należy uznać, że Zamawiający powinien był wybrać jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Odwołującego.” Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Tak określone na podstawie art. 180 ust. 3 p.z.p. zarzuty i stanowiska stron zakreśliły zakres sporu objętego kognicją Krajowej Izby Odwoławczej w ramach przedmiotowego postępowania. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 p.z.p. Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem a contrario musi orzec co do tych zarzutów, które w odwołaniu zostały zawarte. Izba jest zatem związana przedstawionymi zarzutami i co do zasady nie może orzekać w zakresie szerszym niż wskazano w odwołaniu, co jednak nie oznacza związania Izby podstawą prawną wskazaną przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez zamawiającego. Izba jest zatem uprawniona do orzekania w sytuacji, gdy okoliczności faktyczne podniesione w zarzutach odwołania, a także opis czynności lub zaniechania Zamawiającego wskazują na faktyczne naruszenie przepisów ustawy i nie budzą jakichkolwiek wątpliwości (vide wyrok KIO z 26.04.2012 r., sygn. akt KIO 711/12). Zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej i związanie go bezpośrednio z zarzutami, które odwołujący stawia zachowaniu zamawiającego był wielokrotnie potwierdzany przez orzecznictwo samej Izby (tak KIO w wyrokach: z 08.12.2015 r., sygn. akt KIO 2598/15; z 09.09.2016 r., sygn. akt KIO 1610/16) jak i Sądów powszechnych i Sądu Najwyższego (tak Sąd Najwyższy w Uchwale z dnia 17 lutego 2016 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 111/15). W toku postępowania odwoławczego do udziału w sprawie, wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 p.z.p. oraz braku zgłoszenia opozycji stron, dopuszczono do udziału w sprawie, po stronie zamawiającego, wykonawcę Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie, ul. Jagiellończyka 26, 10 - 062 Olsztyn (dalej jako "przystępujący"). Przystępujący uszczegółowił swoje stanowisko w piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawioną w kopii uwierzytelnionej przez zamawiającego, w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowieniami siwz, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, gdzie odwołujący i zamawiający podtrzymali stanowiska przedstawione pisemnie, zaś przystępujący poparł stanowisko zamawiającego, ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż niniejsza sprawa, w zakresie zarzutów podniesionych przez odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że odwołanie, które ją zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony i dotyczy materii określonej w art. 179 ust. 1 p.z.p. oraz art. 180 ust. 1 p.z.p., a więc podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto Izba ustaliła, że odwołanie podlega rozpoznaniu na podstawie art. 187 ust. 1 p.z.p. i że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny wypełnienia materialnoprawnych przesłanek z art. 179 ust. 1 p.z.p., co warunkuje możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego. Jak wskazał odwołujący w wyniku zarzucanych działań i zaniechań zamawiającego jego interes w uzyskaniu zamówienia może ponieść i poniósł szkodę, bowiem gdyby zamawiający działał zgodnie z przepisami p.z.p., należycie zbadałby i ocenił ofertę wykonawcy Sprint S.A., zamawiający nie dokonałby wyboru tej oferty jako oferty najkorzystniejszej, lecz odrzuciłby ofertę złożoną przez spółkę z uwagi na wystąpienie podstaw do jej odrzucenia, opisanych w treści niniejszego odwołania. Ponadto w konsekwencji potwierdzenia zarzutów odwołania zamawiający dokonałby wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, gdyż złożył on ofertę zgodną z treścią SIWZ, która zawiera najwyższą ilość punktów w ocenianych kryteriach. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał, a zamawiający nie zakwestionował interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przejawiającego się możliwością poniesienia przez odwołującego szkody, w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów p.z.p. Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia", uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy przedłożony przez strony, a opisany w dalszej części uzasadnienia, a także ustalenia poczynione na podstawie dokumentacji postępowania dostarczonej przez zamawiającego oraz zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na fakt, co wydaje się szczególnie istotne na kanwie rozpoznawania niniejszego odwołania, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter skargowy – wyrazem zakresu skargowości jest generalny zakaz, o charakterze absolutnym, orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą co do zarzutów nie zawartych w odwołaniu (art. 192 ust. 7 p.z.p.). Zakaz ten w niniejszej sprawie jest szczególnie istotny z uwagi na treść art. 180 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym „Odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.”, art. 180 ust. 3 p.z.p., zgodnie z którym „Odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.” oraz art. 190 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.”. Zestawienie ze sobą przywołanych przepisów oznacza, że dla prawidłowego sformułowania zarzutu przez odwołującego, konieczne jest precyzyjne wskazanie czynności zamawiającego (działania lub zaniechania), którą odwołujący kwestionuje, a także wskazanie okoliczności faktycznych, na których odwołujący opiera swój pogląd o niezgodności z przepisami ustawy tejże czynności, oraz przedstawienie Izbie dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Należy przy tym zauważyć, że ciężar braków w tym zakresie poniesie – w braku regulacji szczególnych zmieniających w danym przypadku rozkład ciężaru dowodu – odwołujący, zgodnie z przyjętą zasadą ei incumbit probatio, qui dicit, non qui negat – tj. ciężar dowodu spoczywa na tym, kto twierdzi, a nie na tym, kto zaprzecza. Mając jednak na uwadze, że identycznie ciężar dowodu uregulowany został w procesie cywilnym, wypada podkreślić, że powielenie tej regulacji przez ustawodawcę ma istotne znaczenie nie tylko informacyjne, ale również systemowe – rozkład ciężaru dowodu jest w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą szczególnie istotny z uwagi na fakt, że, w przeciwieństwie do postępowania cywilnego, postępowanie po pierwotnym zakreśleniu jego ram nie może zostać w żaden sposób rozszerzone – przepisy ustawy p.z.p. nie przewidują możliwości zgłoszenia nowych zarzutów w toku postępowania. Powyższe stanowi również, obok odwołania z art. 185 ust. 7 p.z.p. do przepisów ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego o sądzie polubownym (arbitrażowym), jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, podstawę zasady kontradyktoryjności procesu przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zasada ta, doprecyzowana w art. 190 p.z.p., co do zasady nie doznaje wyjątków – możliwe jest co prawda wyjątkowo dopuszczenie przez Izbę dowodu niewskazanego przez stronę (art. 190 ust. 2 p.z.p.), natomiast nie wzrusza to faktu, że reguły procesowe sprecyzowane w ustawie p.z.p. w sposób wyraźny stawiają Krajową Izbę Odwoławczą w roli organu rozstrzygającego, związanego treścią środka ochrony prawnej inicjującego postępowanie, w tym nie tylko co do zakresu odwołania, ale również co do zarzutów, a więc wskazań odwołującego co do czynności jaką skarży i okoliczności faktycznych na których opiera swoje twierdzenie o jej niezgodności z przepisami ustawy, co jest substancją zarzutu. Skoro zatem postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter skargowy, kontradyktoryjny i przedmiot danego postępowania nie może zostać rozszerzony po piśmie procesowym inicjującym postępowanie, żadna ze stron postępowania nie może oczekiwać podejmowania przez Izbę, z urzędu, czynności zmierzających do wykazania, lub co więcej – wyjaśnienia zakresu postępowania odwoławczego i przeprowadzania czynności śledczych, co jest przymiotem postępowania inkwizycyjnego. Powyższe jest zwłaszcza aktualne, gdy weźmie się pod uwagę, że każdy z elementów konstrukcyjnych zarzutu musi zostać przez odwołującego zidentyfikowany – w pierwszej kolejności istotne są okoliczności faktyczne – to jest jaka czynność została dokonana lub jakiej czynności zamawiający zaniechał – a dalej, jakie okoliczności temu zachowaniu zamawiającego towarzyszące skutkują po stronie odwołującego przekonaniem o naruszeniu przepisów ustawy – i w dalszej kolejności – jakie to przepisy. Odwołujący nie może ograniczyć się, formułując zarzuty, do ogólnych apeli, spekulacji czy hipotez w przedmiocie zachowania zamawiającego – musi wskazać, mając na względzie ogół ustawowego uregulowania postępowania odwoławczego, konkretnie jaki stan faktyczny zaistniał, przywołać dowody na poparcie swojej tezy, a następnie, z uwagi na dyspozycję art. 180 ust. 3 p.z.p., poddać ten stan subsumpcji pod prawidłowo ustalone i wyłożone przepisy ustawy, przy czym w tym ostatnim zakresie Izba, jako organ rozstrzygający, dokonuje własnej oceny po ustaleniu stanu faktycznego sprawy w oparciu o wyniki postępowania dowodowego. Nie jest możliwe wskazanie jedynie czynności zamawiającego i ograniczenie się do tezy, że naruszono przepisy ustawy – zarzut tak sformułowany w istocie nie zawiera bowiem żadnych okoliczności faktycznych, których istnienie mogłoby być przedmiotem dowodu (doznająca z uwagi na art. 180 ust. 3 p.z.p. pewnego ograniczenia na etapie formułowania środka ochrony prawnej, ale w dalszym ciągu aktualna na etapie orzekania zasada da mihi factum dabo tibi ius). Kwalifikacja prawna nie może stanowić również substytutu twierdzeń co do okoliczności faktycznych, formułując tezę o naruszeniu przepisów ustawy, odwołujący musi wskazać jak do tego naruszenia doszło, w przeciwnym wypadku jego twierdzenia pozostaną w sferze gołosłownej krytyki bez żadnego powiązania jej z konkretną sprawą. Mając powyższe na uwadze należy również zauważyć, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą co do zasady stawia naprzeciw siebie podmioty profesjonalne - zamawiających oraz przedsiębiorców realizujących zamówienia publiczne. W tym stanie od podmiotów tych należy oczekiwać należytej staranności w zakresie dbania o swój interes, które w zakresie istotnym dla rozpoznania niniejszej sprawy wyraża się w szczególności w pozyskaniu dowodów na okoliczności potencjalnych naruszeń prawa, a zwłaszcza zaistnienia czynności, w toku których te naruszenia miałyby nastąpić. Brak powyższego, siłą rzeczy, znacząco utrudnia, a może nawet uniemożliwić prawidłowe sformułowanie środka ochrony prawnej i wymierzenie go przeciw konkretnej czynności oraz konkretnym naruszeniom, które w jej toku zaistniały. Uwagi powyższe są o tyle istotne, że już z samej treści odwołania wynika, że odwołujący takiej należytej, wymaganej w profesjonalnym obrocie staranności nie zachował i formułuje swoje zarzuty w zasadzie nie kierując dużej części z nich przeciw jasno określonym czynnościom zamawiającego i nie przywołując, a tym bardziej nie wykazując żadnych okoliczności faktycznych. W rzeczywistości, lektura zarzutów odwołania i ich zestawienie z okolicznościami faktycznymi wynikającymi z dokumentów zgromadzonych przez zamawiającego w aktach postępowania prowadzi do wniosku, że odwołujący formułuje w zasadzie skierowany do Krajowej Izby Odwoławczej apel o przeprowadzenie inkwizycyjnego procesu o charakterze weryfikacyjno-kontrolnym i wykazanie, w zastępstwie odwołującego, czy postępowanie zamawiającego było prawidłowe. W szczególności powyższe jest widoczne poprzez sformułowanie zarzutu oznaczonego przez odwołującego nr 13 - który został podniesiony przez odwołującego jako naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 87 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Sprint S.A. w sytuacji, gdy w ww. wykonawca nie udzielił odpowiedzi na pytania zamawiającego zamieszczone w pkt 2, pkt 3.1 - pkt 3.9 wezwania zawartego w piśmie zamawiającego z dnia 4 grudnia 2017 r. lub też w sytuacji gdy poprzez udzielenie odpowiedzi na ww. pytania Sprint S.A. doprowadził do niedopuszczalnej zmiany treści oferty, podczas gdy zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę złożoną przez Sprint S.A. z uwagi na zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ - zarzut ten Izba oddaliła z racji braku wskazania przez odwołującego jakichkolwiek okoliczności faktycznych, a tym samym z racji braku wykazania wpływu zarzucanego zaniechania na wynik postępowania na kanwie art. 192 ust. 2 p.z.p. Podniesiony przez odwołującego zarzut sprowadził się do „prośby” skierowanej do Izby „Odwołujący prosi o zwrócenie uwagi na okoliczność czy udzielone odpowiedzi stanowią wyczerpujące wyjaśnienie wszystkich wątpliwości Zamawiającego. Ponadto, Odwołujący zwraca uwagę na konieczność sprawdzenia czy poprzez złożone wyjaśnienia nie doszło do niedozwolonej zmiany treści oferty lub też negocjacji jej treści.” Takie sformułowanie zarzutu, jedynie formalnie w zgodzie z dyrektywą wynikającą z art. 180 ust. 3 p.z.p., należy w realiach sprawy ocenić jako zmierzające do uniknięcia wskazania w niektórych przypadkach co odwołujący kwestionuje, a w pozostałych – jakie konkretne naruszenia zarzuca zamawiającemu. Powyższe uwagi zachowują aktualność co do wszystkich zarzutów odwołania, które zostały sformułowane w podobny sposób i pomimo, iż zawierały one wszystkie elementy wymagane przez przepisy ustawy p.z.p., w znaczącej części nie odnosiły się w istocie, co wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego, do konkretnych okoliczności faktycznych na gruncie rozpoznawanej sprawy. Tak sformułowanego odwołania Krajowa Izba Odwoławcza nie mogła uwzględnić – w istocie można przepuszczać, że bardzo ogólne sformułowanie zarzutów w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wynika z chęci obejścia wskazania rozpoczęcia daty od której należy liczyć zawity dziesięciodniowy termin, o którym mowa w art. 183 ust. 1 p.z.p. – odwołujący bowiem unika wyraźnie wskazania, którą czynność zamawiającego w zakresie odmowy udostępnienia mu (i jakich konkretnie) dokumentów postępowania kwestionuje, choć z okoliczności sprawy wyraźnie wynika, iż czynności tych było kilka i dla większości z nich termin zaskarżenia upłynął. (por. wyrok Sądu Okręgowego w Przemyślu, z 11.05.2015 r. sygn. akt I Ca 131/15). Odwołujący jednak, próbując uniknąć za wszelką cenę wskazania daty dokonanej czynności i jej zakresu, uniknął jednocześnie takiego sprecyzowania postawionych zarzutów, które umożliwiałoby w oparciu o zaoferowane dowody (w zasadzie ograniczające się, wobec bierności odwołującego w tym zakresie, do akt postępowania) przyjęcie, że do spornej czynności w ogóle doszło – a tym bardziej, jaki miała ona zakres i czy miały w toku jej dokonywania miejsce zdarzenia, z którymi można byłoby powiązać twierdzenia odwołującego o naruszeniu przepisów ustawy. Powyższe uwagi odnoszą się też zasadniczo do merytorycznej części zarzutów, które, co do zasady, oparto na nieaktualnym stanie sprawy. Odwołujący w tym zakresie podnosił już na rozprawie zarzuty co do braku udostępnienia mu dokumentacji pozwalającej na szersze sformułowanie tych zarzutów, ale w istocie nie przedstawił nawet przekonujących twierdzeń – a tym bardziej dowodów – na okoliczność tego, że taki dostęp mu uniemożliwiono. Pomimo, iż jak wynika z akt postępowania, odwołujący co najmniej trzykrotnie uzyskiwał dostęp do akt postępowania nie wskazał w odwołaniu które dokumenty, kiedy i w jakim zakresie uzyskał, a udostępnienia których mu odmówiono. Należy przy tym wyraźnie zauważyć, że w przypadku, w którym profesjonalny podmiot gospodarczy spotkałby się z takim zachowaniem zamawiającego, do jakiego, jak twierdzi odwołujący, doszło w niniejszej sprawie powinien on, przy zachowaniu minimalnej staranności, zmierzać do dokładnego wyjaśnienia i utrwalenia w aktach postępowania, a nawet w formie własnej adnotacji zakresu pozyskanych dokumentów, przy tym nie wykluczając zwrócenia się do zamawiającego z pismem zawierającym taką informację oraz prośbę o wskazanie zakresu i przyczyn odmowy udostępnienia pozostałej dokumentacji. Staranności tej odwołujący nie dochował, przypuszczalnie z uwagi na chęć uniknięcia udokumentowania rozpoczęcia biegu terminu do zaskarżania czynności zamawiającego. W ten sposób odwołujący co prawda uniknął odrzucenia odwołania w zakresie zarzutów, które mogłyby po osadzeniu kwestionowanych czynności zamawiającego w czasie zostać uznane za spóźnione zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 183 ust. 1 p.z.p., ale jednocześnie sam uniemożliwił sobie wykazanie jakie czynności, kiedy dokonane i czego dotyczące są przez niego kwestionowane. Należy przy tym zauważyć, że zamawiający nie rejestrując w rzeczywistości w żaden sposób zakresu udostępniania akt (czyniąc jedynie bardzo ogólne notatki o udostępnieniu „jakiejś” dokumentacji) doprowadził również do sytuacji, w której odrzucenie zarzutów dotyczących dokonanych przez niego czynności jako spóźnionych nie było możliwe, ponieważ w aktach postępowania nie znajduje się żaden dowód na okoliczność co konkretnie odwołującemu udostępniono, a czego nie. Wracając jednak na kanwie tej analizy do przywołanych powyżej zasad rozkładu ciężaru dowodu zaznaczyć należy, że ciężar udowodnienia tych faktów w kontradyktoryjnym, skargowym procesie, spoczywał na odwołującym i należy w sposób zdecydowany stwierdzić, że odwołujący temu ciężarowi nie sprostał. W związku powyższym Izba została przez odwołującego zmuszona do dokonywania, co do każdego zarzutu odwołania, analizy w zakresie tego jaka czynność jest przez odwołującego kwestionowana i czy w rzeczywistości taka czynność zaistniała w postępowaniu (względnie – kiedy), a także, wobec braków w zakresie przywołania okoliczności faktycznych w zestawieniu z tokiem czynności w postępowaniu w treści formułowanych zarzutów, co w rzeczywistości odwołujący zamawiającemu zarzuca. Zarówno niska inicjatywa odwołującego w zakresie dbałości o swoje uprawnienia jak i bardzo swobodne podejście zamawiającego do rejestrowania toku czynności postępowania w aktach, skutkowały w niniejszym postępowaniu koniecznością odtworzenia przez Izbę, w ramach rozstrzygania o konkretnych zarzutach, okoliczności istotnych i spornych z punktu widzenia przedmiotu rozpoznania, z uwzględnieniem zasad rozkładu ciężaru dowodu oraz formułowania zarzutów przywołanych powyżej. Odwołujący każdy ze sformułowanych zarzutów oparł na naruszeniu przez zamawiającego naczelnych zasad zamówień publicznych, tj. art. 7 ust. 1 p.z.p. w brzmieniu „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.” oraz art. 7 ust. 3 p.z.p. „Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.” Umknęło przy tym uwadze odwołującego, że samo powołanie się w treści zarzutu na normę art. 7 p.z.p. nie jest wystarczające dla uznania takiego zarzutu za nadający się do rozpoznania. W odwołaniu brak jakiegokolwiek wykazania, a nawet wskazania w jaki sposób zamawiający przeprowadził postępowanie bez zachowania zasady uczciwej konkurencji i na czym to naruszenie lub naruszenia mogłyby polegać, nie wskazano jaka czynność zamawiającego świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców, w jaki sposób doszło do naruszenia zasady proporcjonalności i z czego wynika brak zachowania przejrzystości w postępowaniu. Naczelne zasady postępowania w sprawach zamówień publicznych, podobnie jak w innych gałęziach prawa, stanowią pewne ogólne dyrektywy sformułowane przez ustawodawcę na potrzeby określenia celów, funkcji oraz systemowe osadzenie dalszych norm szczególnych, które stanowią ich konkretną realizację. Samo powołanie się na którąkolwiek z naczelnych zasad, bez doprecyzowania w jaki sposób została ona naruszona, w jakim aspekcie (wyrażającym się w normie szczególnej, którą można poddać subsumpcji w konkretnej sytuacji) nie zasługuję na aprobatę, tym bardziej że nie potwierdziła się żadna z okoliczności wskazanych w odwołaniu, uzasadniająca uwzględnienie któregokolwiek z zarzutów. Na kanwie powyższego wypada zauważyć, że Izba, dokonując wykładni norm prawa zamówień publicznych, uwzględnia systemową rolę i teleologiczny aspekt naczelnych zasad p.z.p., które są dyrektywami interpretacyjnymi co do szczegółowych norm p.z.p. Nie zwalnia to jednak odwołującego z obowiązku wskazania okoliczności faktycznych, które uzasadniają w jego ocenie naruszenie nie tylko przepisu szczegółowego, jak to ma miejsce w postawionych w odwołaniu zarzutach naruszenia np. art. 9 ust. 2 p.z.p. czy art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., tożsamy obowiązek postawienia prawidłowo sformułowanego zarzutu dotyczy również normy art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. oraz wykazania związku pomiędzy czynnością lub zaniechaniem zamawiającego w konkretnych, wykazanych okolicznościach, a naruszeniem tejże dyrektywy ogólnej. Nie można przy tym przyjąć w sposób automatyczny, iż nawet jeżeli zachowanie zamawiającego mogło wystąpić przeciw którejkolwiek z norm p.z.p. to jednocześnie doszło do naruszenia naczelnych zasad zamówień publicznych. Zarzuty oznaczone nr 1 – 5, oddalone przez Izbę jako niezasadne, zostały oparte na naruszeniach tożsamych norm, tj. art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z 8 ust. 1, 2 i 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 4 z.n.k. Zatem, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 p.z.p., Izba wskazuje normy prawne, będące podstawą zapadłego rozstrzygnięcia, i o ile normy ogólne art. 7 p.z.p. zostały omówione powyżej, to Izba zaznacza, iż art. 8 ust. 1, 2 i 3 p.z.p., dotyczący zasady jawności, stanowi: ”1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.”. Podążając zatem za wykładnią językową art. 8 ust. 3 p.z.p. należy wskazać, że to po stronie zastrzegającego wykonawcy leży ciężar dowodu w zakresie nie uprawdopodobnienia, a wykazania, że zastrzeżone informacje w istocie spełniają wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w świetle art. 11 ust. 4 z.n.k. Wskazany art. 11 ust. 4 z.n.k. definiuje jaka informacja może zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa: "Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności." Zatem aby dokonać skutecznego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawca musi wykazać, że informacja spełnia wszystkie trzy elementy wspomnianej definicji, tj. że nie jest ujawniona do wiadomości publicznej, że ma charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny, który dotyczy przedsiębiorstwa zastrzegającego lub stanowi inną informację posiadającą wartość gospodarczą, a także udowodnić środkami adekwatnymi do treści informacji, iż podjął niezbędne działania w celu zachowania tej informacji w poufności, zaś na zamawiającym ciąży obowiązek ujawnienia nieprawidłowo lub sprzecznie z prawem zastrzeżonej informacji. Art. 8 ust. 3 p.z.p. wprost bowiem wskazuje na to, na kim spoczywa ciężar wykazania, iż dana informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa – podmiotem tym jest wyłącznie zastrzegający, co bezpośrednio skorelowane jest z obowiązkiem ujawnienia informacji, wadliwie lub sprzecznie z prawem zastrzeżonych, spoczywającym na zamawiającym. Jeżeli zastrzegający nie wykaże, że informacja ta w istocie spełnia definicję art. 11 ust. 4 z.n.k. zamawiający nie może odmówić jej ujawnienia. Należy przy tym wskazać, że Ustawodawca stanął w przypadku tej regulacji na słusznym stanowisku, iż absolutnym minimum, którego można wymagać od profesjonalnego podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą jest podejmowanie działań w celu zachowania informacji w poufności nie tylko w obrocie prywatnym, ale również publicznym – gdyby bowiem "poprzeczka" ciężaru udowodnienia zasadności zastrzeżenia nie była tak postawiona, w istocie wymagano by od ubiegającego się o zamówienie mniejszej staranności w ramach postępowania o udzielenie zamówienia niż wymaga się w jakichkolwiek innych okolicznościach. Ponadto, uwzględnienie każdego z zarzutów odwołania, również dotyczących wadliwego, w ocenie odwołującego, zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wymaga na kanwie brzmienia art. 192 ust. 2 p.z.p., wykazania, iż uwzględnienie zarzutu stawianego wobec zaniechania odtajnienia konkretnego z dokumentów, miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czego odwołujący w zakresie zarzutów nr 3 i 5 nie wykazał w sposób skuteczny, zaś w zarzutach nr 1, 2 i 4 pominął jakikolwiek wywód w tym zakresie, co zostało szczegółowo poddane ocenie poniżej. Zgodnie z art. 192 ust. 2 p.z.p. „Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.” Jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku sygn. akt: XIII Ga 1094/16, „art. 192 ust 2 p.z.p. de iure wyznacza dodatkową przesłankę materialnoprawą odwołania – aby odwołanie mogło być uwzględnione naruszenie przepisów ustawy daną czynnością zamawiającego poprzez zaniechanie czynności obowiązkowej musiało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Zatem do naruszenia zatem musi nie tylko dojść, ale musi mieć ono możliwy do stwierdzenia wpływ na bieg postępowania – w braku tego wpływu, lub możliwej do stwierdzenia możliwości jego wystąpienia, zarzut, pomimo, iż okoliczności faktyczne stanowiące jego podstawę zostaną wykazane, nie odniesie skutku rozumianego jako doprowadzenie do korzystnego dla odwołującego rozstrzygnięcia. Izba w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku z 29.07.16 w sprawie sygn. akt: KIO 1270/16, KIO 1274/16, w którym wskazano, iż „Wynikiem postępowania, o którym mowa w przepisie jest podjęte z zachowaniem ustalonych zasad, rozstrzygnięcie będące następstwem prawidłowo przeprowadzonych przez zamawiającego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Koncepcja wyniku postępowania przyjęta przez Izbę odnosi się do zgodnego z p.z.p. zakończenia postępowania, a nie wyniku obarczonego wadą. W ocenie składu orzekającego taki sposób rozumienia normy zawartej w art. 192 ust. 2 Ustawy umożliwia uwzględnienie odwołania jedynie w sytuacji, gdy stwierdzone naruszenie przepisów Ustawy uniemożliwia prawidłowe ustalenie wyniku postępowania, i wskazuje na konieczność korekty czynności podjętych w postępowaniu poprzez, np. ich unieważnienie lub przeprowadzenie czynności zaniechanych, a koniecznych dla poprawnej oceny ofert. Jeżeli naruszenie przepisów Ustawy, do jakich dopuścił się zamawiający w toku postępowania ostatecznie, nie doprowadziło do nieprawidłowej decyzji, tu o wyborze oferty najkorzystniejszej, to nie zachodzi konieczność powtórzenia czynności mających na celu ustalenie prawidłowego wyniku postępowania.”. Wobec powyższego odtajnienie objętych treścią zaskarżenia dokumentów musiałoby mieć wpływ na wynik postępowania, czego odwołujący, co wyjaśniono dalej, nie wykazał. Odnosząc się szczegółowo do każdego z zarzutów dotyczących zaniechania odtajnienia dokumentów zastrzeżonych jako tajemnicą przedsiębiorstwa Izba stwierdziła jak niżej. Dokonując analizy postawionych zarzutów oznaczonych jako nr 1 i 2, Izba na wstępie zwraca uwagę, że nie precyzują one jaka czynność zamawiającego jest przez odwołującego kwestionowana – co na kanwie niniejszej sprawy jest istotne, ponieważ z akt postępowania wynika, że odwołujący kilkukrotnie zapoznawał się z dokumentacją. Odwołujący nie wskazuje również, co stanowi przedmiot jego zarzutu, w tym nie wskazuje jego podstaw faktycznych i nie formułuje twierdzeń w tym zakresie. Podnosząc obszerny wywód w zakresie zasad zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dalszy plan zeszła kwestia co odwołujący rozumie pod sformułowaniem „błędne przyjęcie” przez zamawiającego ww. zastrzeżenia. Odwołując się do przybliżonych powyżej aspektów zasad prawidłowego formułowania zarzutów w postępowaniu odwoławczym na gruncie ustawy p.z.p. oraz braku możliwości zastąpienia okoliczności faktycznych formułą ograniczenia się do wskazania jedynie przepisów prawa, jakie w odczuciu odwołującego zostały naruszone należy zatem stwierdzić, że odwołujący w zakresie tak sformułowanych zarzutów nie wykazał ani tego jaką czynność kwestionuje i w realiach niniejszej sprawy nie sposób tego domniemywać, ani, że do tej czynności w istocie doszło, ani również nie wskazał, w czym miałaby przejawiać się jej sprzeczność z przepisami ustawy. Odwołujący, formułując wzorzec prawidłowego postępowania zamawiającego w generalnej sytuacji postępowania z danymi stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa odstąpił od podniesienia twierdzeń czy sformułowania zarzutów w odniesieniu do stanu faktycznego występującego w niniejszej sprawie – nie wykazał, ani nawet nie podniósł twierdzeń co do okoliczności faktycznych, które mogłyby skutkować oceną, że tajemnica przedsiębiorstwa nie została skutecznie zastrzeżona. Domniemywać można jedynie, że tak ogólnikowe sformułowanie zarzutu i odstąpienie od wskazania na jakiekolwiek okoliczności faktyczne jego dotyczące miało na celu uniknięcie przyznania, iż zarzut ten jest spóźniony, bowiem dotyczył on czynności zamawiającego dokonanej na wczesnym etapie postępowania, która mogła polegać, czego analizowany zarzut już nie dotyczył, na nie przedstawieniu odwołującemu, jak wynika z akt postępowania – jawnego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący nie wykazał jednak ani okoliczności, że o udostępnienie tego dokumentu do zamawiającego się zwrócił, ani też, że go nie otrzymał. Nie odniósł skutku zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 4 z.n.k., poprzez błędne przyjęcie, że w piśmie mającym stanowić uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji udowodniono, iż wszystkie informacje zawarte w ofercie, a zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 z.n.k., podczas gdy zamawiający jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert oraz do równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie jest zobowiązany do krytycznego zweryfikowania czy Sprint S.A. wykazał wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 4 z.n.k., w tym zamawiający ma obowiązek po pierwsze rzetelnie zbadać takie pismo, po drugie ma obowiązek umożliwić innym wykonawcom weryfikację skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w świetle przesłanek art. 11 ust. 4 z.n.k., a w konsekwencji takie pismo nie powinno być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i zamawiający powinien ujawnić treść pisma zawierającego treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, z uwagi na fakt, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zawiera informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, oznaczony przez odwołującego nr 1, który został przez Izbę oddalony. Izba zweryfikowała dokument uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa części oferty przystępującego i, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie znajduje się tam wyłącznie orzecznictwo, zatem argument ten jest chybiony – orzecznictwo zostało potraktowane jako subsydiarny element dopełniający twierdzenia przystępującego. Nie znalazło również potwierdzenia, w treści rzeczonego uzasadnienia, twierdzenie odwołującego, iż uzasadnienie zostało sporządzone w sposób ogólny i lakoniczny, przystępujący wskazał na przesłanki wynikające z art. 11 ust 4 z.n.k. w korelacji z informacjami, które zastrzegł. Wskazać należy, iż zarzut odwołującego zmierza do przesądzenia, co do zasady, czy treść uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa może być zastrzeżona, odwołujący nie stawia jednak w tym zakresie żadnych konkretnych zarzutów przez pryzmat których przedmiotowe uzasadnienie można byłoby ocenić. Faktem jednak pozostaje, że wykonawca Sprint S.A. nie wykazał, że informacje wskazane w uzasadnieniu istotne stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż nie przedłożono na tę okoliczność żadnego dowodu, pozostając przy oświadczeniach wykonawcy. Zamawiający nieprawidłowo przyjął, w oparciu o same twierdzenia wykonawcy, że jest on zobowiązany do zachowania rzeczonych informacji w tajemnicy i że posiadają one istotną wartość gospodarczą. Zachowanie zamawiającego okazało się zatem nieuzasadnione, tym bardziej, że zastrzeżenie informacji nie zostało powiązane z jakimikolwiek środkami dowodowymi, wskazującymi na chociażby minimalną staranności wykonawcy w zakresie ich skutecznego zastrzeżenia. Powyższe jednak pozostaje bez żadnego wpływu na bieg postępowania z uwagi na fakt, że na etapie wyboru zamawiający prawidłowo ocenił ofertę przystępującego i brak ujawnienia nieprawidłowo zastrzeżonych informacji nie wpłynął w żaden sposób na sferę praw i obowiązków pozostałych uczestników postępowania. Odwołujący nie wykazał, że zaniechanie odtajnienia przedmiotowego uzasadnienia miało lub ma istotny wpływ na wynik postępowania, co z uwagi na treść art. 192 ust. 2 p.z.p. spowodowało brak możliwości uwzględnienia tak sformułowanego zarzutu. Samo stwierdzenie odwołującego, iż ograniczono mu prawo kontroli – bez jakiegokolwiek powiązania z realnym wpływem na wybór oferty przystępującego, w sposób oczywisty nie wypełnia wymogów art. 192 ust. 2 p.z.p. i nie może doprowadzić do przyjęcia wpływu naruszenia na wynik postępowania. Mając na uwadze powyższe zarzut został przez Izbę oddalony jako bezpodstawny. Izba oddaliła także zarzut oznaczony nr 2, podniesiony jako naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 4 z.n.k., poprzez błędne przyjęcie, że „informacje zawarte w złożonym przez Sprint S.A. piśmie mającym stanowić uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji odnoszących się do podwykonawców udostępniających swoje zasoby zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa (o ile uzasadnienie takie zostało złożone) i zawierają informacje mające walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 z.n.k., podczas gdy zamawiający jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert oraz do równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie jest zobowiązany do krytycznego zweryfikowania czy Sprint S.A. wykazał wszystkie przesłanki uznania informacji zawartych w piśmie zawierającym uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji odnoszących się do podwykonawców udostępniających swoje zasoby za tajemnice przedsiębiorstwa, jak również zweryfikowania czy zas

🔗 Do źródła urzędowego

Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.