Sygn. akt KIO 244/18 WYROK z dnia 28 lutego 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 22 i 23 lutego 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] KFB Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Mydlana 7, 51-502 Wrocław (pełnomocnik) i [2] BAASA Acoustic s.c., ul. Gdyńska 25 58-100 Świdnica w postępowaniu prowadzonym przez Główny Inspektorat Ochrony Środowiska, ul. Wawelska 52/54, 00-922 Warszawa przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy Instytut Badawczy, ul. Krucza 5/11D, 00-548 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka:
(3)odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne. Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania. W ocenie Izby odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez: A) odwołującego: 1) dowód nr 1 – materiał własny odwołującego przedstawienie stanowiska dotyczącego raportowania na wykazanie spełnienia wymagań przez odwołującego; 2) dowód nr 2 – umowa podmiotu PZDW z wykonawcą BA (także OPZ i oferta) na wykazanie, że usługa wykonana dla podmiotu PZDW obejmowała wykonanie raportu zgodnie z wymaganiami KE (str. 4 ust. 11 OPZ); 10-13) dowody nr 10-13 – fragmenty SIWZ innych zamawiających (GDDKiA, województwa lubelskiego, miasta Zabrze) na wykazanie powszechnego nazywania przez innych zamawiających wymaganych zbiorów informacji raportami; 14) dowód nr 14 – pismo Głównego Inspektora Ochrony Środowiska z 13.09.2016 r. wskazujące na nowe szablony GIS do raportowania; B) zamawiającego: 3) dowód nr 3a, 3b i 3c – zakres informacji z map akustycznych w raporcie dla KE mający wskazać na czym polega raportowanie dla KE; 4 i 5) dowody nr 4 i 5 – mapa i wydruki z Exelu z zaznaczeniem fragmentu wskazanego przez odwołującego i z zaznaczeniem fragmentów danych wykonanych przez odwołującego na wykazanie fragmentaryczności usług wykonanych przez odwołującego; 6) dowód nr 6 – wydruk pokazujący które państwa z UE pokazują mapy akustyczne (nie tylko Polska), a więc wykonawcy z tamtych państw mogą spełniać warunki udziału w rozpoznawanym postępowaniu; 7) dowód nr 7 – dotyczącego tylko dróg w Polsce na wykazanie jaka jest zawartość raportów; 8) dowód nr 8 – załącznik VI do dyrektywy hałasowej (2002/49/WE) dane przekazywane KE na wykazanie zakresu danych przekazywanych do KE. C) przystępującego: 9) dowód nr 9 – różne wydruki z Internetu na wykazanie, że w Europie są 33 państwa zobligowane do składania sprawozdań do KE, a więc jest zachowana konkurencyjność postępowania; informacje z map akustycznych i szablon do wypełnienia na wykazanie, że informacje te nie stanowią raportu do KE, a tylko element danych wsadowych do sporządzenia raportu; przykład danych przekazanych przez podmiot PZDW, które dopiero należy zwalidować i uzupełnić oraz przykład arkusza walidacyjnego pokazujący, czy dane są prawidłowe do raportu, czyli już z nadanymi kodami identyfikacyjnymi do KE. Izba nie wzięła pod uwagę dowodów 5-7 i części dowodów 3 i 9 ze względu na złożenie tych dowodów w języku obcym bez przetłumaczenia ich na język polski. W ocenie Izby nie zasługują na uwzględnienie zarzut pierwszy naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – przez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty najkorzystniejszej zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców m.in. przez uznanie na podstawie samych oświadczeń w JEDZ, że odwołujący nie spełnia wymagań postępowania w zakresie cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. c SIWZ, podczas gdy w analogicznej sytuacji wobec wykonawcy IOŚ – na podstawie jedynie oświadczeń wykonawcy IOŚ w JEDZ zamawiający stwierdził, że wykonawca IOŚ spełnia to wymaganie oraz nie zasługuje na uwzględnienie zarzut drugi naruszenia art. 24aa ust. 1 Pzp – przez zaniechanie zastosowania art. 24aa ust. 1 Pzp wobec odwołującego i niewezwanie odwołującego do złożenia dokumentów, zgodnie z cz. VII ust. 6 SIWZ – w sytuacji, gdy oferta odwołującego posiadała wyższą punktację niż oferta drugiego wykonawcy. Izba stwierdza, że zamawiający przewidział w SIWZ zastosowanie tzw. procedury odwróconej, na podstawie art. 24aa ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu«. W związku z tym zamawiający najpierw dokonał oceny ofert, a dopiero w drugiej kolejności zbadał czy wykonawca, którego ofertę została najwyżej oceniona spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z niżej przedstawioną argumentacją – odwołujący został wykluczony z postępowania, mimo że przedstawił ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza, a oferta odwołującego uznana za odrzuconą. Z tego względu zamawiający dokonał wyboru oferty przystępującego, bo przystępujący nie podlegał wykluczeniu, a jego oferta nie podlegała oddaleniu. Z powodów, o których szczegółowo niżej, zamawiający w trakcie postępowania równo traktował wszystkich wykonawców i nie naruszył zasad uczciwej konkurencji, czyli nie naruszył art. 7 ust. 1 Pzp. Art. 7 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości«. W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w wz. art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp – przez wykluczenie wykonawcy KFB z postępowania, pomimo że wykonawca KFB dysponuje wiedzą i doświadczeniem niezbędnym do zrealizowania przedmiotu postępowania, a załączone przez wykonawcę KFB oświadczenia do oferty potwierdzają spełnianie warunków postawionych przez zamawiającego do udziału w pos- tępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że zamawiający warunkował udział w postępowaniu zwłaszcza w cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. c [str. 5] SIWZ. Postanowienie to brzmi »O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu dotyczące […] zdolności technicznej lub zawodowej […] posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie tj. Wykonawca wykaże, że wykonuje lub wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, co najmniej […] jedną usługę obejmującą przygotowanie projektu raportu z zakresu danych dotyczących środowiska do Centralnego Repozytorium Danych „Reportnet” Europejskiej Agencji Środowiska« [pisownia oryginalna – przyp. Izby]. Ponadto zamawiający doprecyzował to postanowienie przed upływem terminu składania ofert 21.11.2017 r. w odpowiedzi na pytanie nr 5 do SIWZ. W tym akcie zamawiający podkreślił, że warunek cyt. »dotyczy usługi obejmującej przygotowanie raportu z zakresu danych dotyczących środowiska, a nie stanu akustycznego środowiska […]«. Również w piśmie z 21.11.2017 r. w odpowiedzi na pytanie nr 3 do SIWZ zamawiający zmienił treść postanowienia cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. b SIWZ wprowadzając tam pojęcie obszaru administracyjnego cyt. »co najmniej jednego województwa lub regionu«. W związku z tym Izba stwierdza, że biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia oraz treść postanowień cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. a-e SIWZ, że zamawiający jednoznacznie wymagał aby wykonawca – mogący się legitymować doświadczeniem nabytym nawet za granicą – wykazał, że posiada doświadczenie przygotowania raportu z zakresu danych dotyczących środowiska na terenie całego kraju. Zakres merytoryczny został wyraźnie określony w odpowiedzi na pyt.
- Natomiast zakres terytorialny został określony przez niewskazywanie jakichkolwiek ograniczeń w stosunku do konkretnego terytorium lub innych cech. I tak w cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. a SIWZ zamawiający określił minimalną wartość wykazywanej usługi na poziomie 200 000 zł, w cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. b SIWZ zamawiający pokazał minimalny zakres terytorialny wymaganej usługi na obszarze minimum jednego województwa, w cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. d SIWZ zamawiający ograniczył zakres do 20 osób, a w ostatniej cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. e SIWZ zamawiający również ograniczył zakres wykazywanej usługi do fragmentu lub całego miasta. Skoro tylko w jednym postanowieniu (cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. c SIWZ) brak było wskazania konkretnych ram dla przedstawienia wykonanej usługi i zamawiający odnosił się do poprzednich postępowań stwierdzając w przy- taczanej odpowiedzi nr 5, że ze względu na wysoką wartość zamówienia wykonawcą może być nie tylko dotychczasowy wykonawca (obecny przystępujący), ale również inny wykonawca z terenu Europy. Biorąc do tego pod uwagę zakres przedmiotowy całego zamówienia (Wykonanie oceny stanu klimatu akustycznego środowiska w skali kraju […]) nie może być poddawane w wątpliwość, że zamawiający postawił warunek przygotowania projektu raportu z zakresu danych dotyczących środowiska całego kraju, a nie jakie- gokolwiek obszaru np. jednej ulicy, co byłoby absurdalne. Odwołujący powoływał się na regułę, że wątpliwości powinny być interpretowane na korzyść wykonawców i przedstawił na ten temat utarte stanowisko Izby w wielu wyrokach. Odnośnie tego Izba stwierdza, że nie może być żadnych wątpliwości, ale tak należy interpretować postanowienia budzące kontrowersje. Takie podejście ma źródło w łacińskiej paremii In dubio contra proferentem, co w języku Słowackiego brzmi Wątpliwości należy interpretować przeciw autorowi. Jednak w rozpoznawanym postanowieniu nie ma dalszych niejasności, dlatego należy zastosować się do innej paremii Clara non sunt interpretanda, co oznacza, że Nie należy dokonywać wykładni jasnych przepisów (czy postanowień). Jak Izba wyżej to wywiodła, postanowienie w zestawieniu całej treści SIWZ oraz odpowiedzi na pytania do SIWZ jest jasne, dlatego nie można rozpoznawanego SIWZ już dalej próbować tłumaczyć, a szczególnie brać pod uwagę interpretacji na »korzyść wykonawców«. W ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 22 ust. 1 i 1a i art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp – przez naruszenie reguły niezmienności SIWZ po otwarciu ofert i dokonywanie uszczegółowienia i nadinterpretacji wymagania z cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. c SIWZ w stosunku do doświadczenia przedstawionego w SIWZ przez wykonawcę KFB – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że zamawiający nie zmienił swoją interpretacją postanowień SIWZ. Zamawiający wymagał w cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. c SIWZ aby wykonawcy wykazali, że wykonali »co najmniej […] jedną usługę obejmującą przygotowanie projektu raportu z zakresu danych dotyczących środowiska do Centralnego Repozytorium Danych „Reportnet” Europejskiej Agencji Środowiska«. Nie można stwierdzić, że warunek ten nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, szczególnie na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty, a nie na etapie upublicznienia SIWZ, przed upływem terminu składania ofert. Należy mieć na uwadze przedmiot zamówienia, który obejmuje skalę całego kraju. Dlatego nie można stwierdzić, że zamawiający formułując postanowienia SIWZ, a także oceniając spełnianie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia naruszył art. 22 ust. 1a Pzp, który brzmi »Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności«. W związku z tak sformułowanym warunkiem (zacytowanym wyżej) zamawiający wykluczył wykonawcę (obecnego odwołującego), który wykazał się doświadczeniem spełnienia świadczenia na obszarze około 5,8% kraju – [(18 000 km2 : 312 000 km2) x 100% = 5,77%, gdzie 312 000 km2 – powierzchnia Polski, 18 000 km2 powierzchnia województwa podkarpackiego]. Dlatego należy warunek odczytywać jako uzyskanie doświadczenia w sporządzeniu projektu raportu i to raportu bez żadnych ograniczeń terytorialnych, a więc dotyczącego obszaru »skali kraju«, a nie jak się zasugerował odwołujący – projekt fragmentu raportu np. dotyczącego obszaru jednego województwa. Skoro odwołujący nie wykazał spełnienia przedmiotowego warunku doświadczenia, to zamawiający musiał wykluczyć takiego wykonawcę z postępowania, a więc zamawiający nie naruszył art. 22 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu; 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania«. Izba nie może stwierdzić także naruszenia przez zamawiającego art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp, który brzmi »Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć […] zdolności technicznej lub zawodowej«, gdyż właśnie warunek postawiony przez zamawiającego w cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. c SIWZ dotyczył zdolności zawodowej wykonawcy, ubiegającego się o udzielenie zamówienia i odwołujący nie wykazał jego spełnienia w wymaganym przez zamawiającego zakresie. Dodatkowo Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał naruszenia art. 38 ust. 4 Pzp ani naruszenia żadnego innego przepisu Pzp w związku z przepisem art. 38 ust. 4 Pzp. Przepis art. 38 ust. 4 Pzp brzmi »W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną zmianę treści specyfikacji zamawiający udostępnia na stronie internetowej, chyba że specyfikacja nie podlega udostępnieniu na stronie internetowej. Przepis art. 37 ust. 5 stosuje się odpowiednio«. W związku z wyżej wykazanymi przyczynami Izba nie może przychylić się do zarzutu czwartego naruszenia art. 22 ust. 1 i 1a i art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp. W ocenie Izby, zarzut piąty naruszenia art. 22 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp – przez dokonywanie swobodnej oceny warunków udziału w postępowaniu wbrew literalnej treści ogłoszenia i z naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców – przez bezpodstawne uznanie, że oferta wykonawcy KFB nie spełnia wymagań postępowania i pod- lega wykluczeniu, w sytuacji, gdy wykonawca KFB nie został wezwany do złożenia dowodów należytego wykonania zamówienia wskazywanego na spełnienie wymagania z cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. c SIWZ oraz zarzut ósmy naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp – przez zaniechanie wezwania wykonawcy KFB do złożenia dowodów co do zakresu jak i należytego wykonania danego zamówienia, składanych przez wykonawcę KFB na potwierdzenie spełnienia wymagania z cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. c SIWZ, w sytuacji, gdy wezwanie zamawiającego z 14.12.2017 r. dotyczyło wyłącznie uzupełnienia treści JEDZ, a nie uzupełninia dokumentów wykonawcy KFB – nie zasługują na uwzględnienie. Zamawiający uznał, że usługa wykazana przez odwołującego na spełnienie warunku doświadczenia określona w cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. c SIWZ nie może potwierdzać spełnienia tego warunku. Z tego względu zamawiający 14.12.2017 r. wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia treści JEDZ. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp brzmi »Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania«. Jednak odwołujący nie przedstawił nowej usługi na spełnienie przedmiotowego warunku. Zgodnie z regułą jednokrotnego zwracania się o uzupełnienie oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, gdy wykonawca nie zastosował się do wezwania to zamawiający nie ponawia wezwania i dlatego zarzut odwołującego, że zamawiający nie wystosował wezwania o uzu- pełnienie dokumentu nie może zostać uwzględnione przez Izbę. Ponadto Izba musi przypomnieć, że zamawiający może dopuścić uzupełnienie ofert po upływie terminu składania ofert w zakresie art. 25 ust. 1 Pzp tylko na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Art. 25 ust. 1 Pzp brzmi »W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert«. Jednocześnie odwołujący podniósł, że zamawiający wzywał odwołującego o uzu- pełnienie innych dokumentów, co zamawiający wytłumaczył, że postępując ściśle zgodnie z przepisami zamawiający musiał wykonać te czynności, ale nie miało to wpływu na wynik postępowania. W związku z tym, że czynności te rzeczywiście nie miały wpływu na wynik postępowania Izba nie może uwzględnić odwołania, zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, który brzmi »Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia«. W ocenie Izby, zarzut szósty naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie wyboru oferty wykonawcy KFB jako najkorzystniejszej w postępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający musiał wykluczyć odwołującego (o czym wyżej) i w konsekwencji zamawiający musiał traktować ofertę odwołującego jako odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp. Art. 24 ust. 4 Pzp brzmi »Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą«. W związku z tym zamawiający nie mógł dopuścić oferty odwołującego do fazy badania i oce- ny ofert, a tylko oferty dopuszczone do fazy oceny ofert mogą zostać wybrane jako najkorzystniejsza, jeżeli uzyskają najwyższą oceną na podstawie kryteriów oceny ofert, zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. Z wyżej wskazanych przyczyn Izba nie może uwzględnić zarzutu szóstego naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby, zarzut siódmy naruszenia art. 26 ust. 1 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania względem wykonawcy KFB i niewezwanie wykonawcy KFB do złożenia w wy- znaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp – nie zasługuje na uwzględnienie. Ze względu na konieczność wykluczenia odwołującego z postępowania i uznania oferty odwołującego za odrzuconą, o czym wyżej, Izba stwierdza, że zamawiający nie naruszył przepisu art. 26 ust. 1 Pzp, gdyż jego działanie nie byłoby logiczne. Art. 26 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust.
- Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a«. W związku z tym Izba nie może przychylić się do zarzutu siódmego naruszenia art. 26 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby, zarzut dziewiąty naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp – przez zaniechanie wezwania wykonawcy KFB do wyjaśnień w sytuacji, gdy zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości w zakresie złożonych dokumentów na potwierdzenie dysponowania wymaganą przez zamawiającego wiedzą i doświadczeniem oraz zarzut dziesiąty naruszenia § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126) – przez nieskorzystanie przez zamawiającego z możliwości bezpośredniego zwrócenia się do właściwego podmiotu, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonane, o złożenie dodatkowych informacji lub dokumentów w sytuacji, gdy u za- mawiającego zrodziły się wątpliwości w zakresie oświadczeń wykonawcy KFB w JEDZ – nie zasługują na uwzględnienie. Izba stwierdza, że zamawiający może wezwać do złożenia wyjaśnień tylko w przypadku, gdy zrodzą się u niego jakiekolwiek wątpliwości odnośnie złożonej oferty. Wynika to z wyrazu »wyjaśnień« zastosowanego w art. 26 ust. 4 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1«. Dlatego, gdy zamawiający ma pewność odnośnie dołączonych do oferty oświadczeń i dokumentów nie można żądać od zamawiającego, aby ten wzywał wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Jak dowiódł tego zamawiający nie można mieć wątpliwości do tego, że odwołujący zamierzał wykazać spełnienie warunku doświadczenia wykonania świadczenia w skali kraju wykazując spełnienie świadczenia lokalnego na terenie jednego województwa. W związku z tym u za- mawiającego nie zrodziły się żadne wątpliwości, ale także u każdego podmiotu nie powinny zaistnieć wątpliwości odnośnie załączonych do oferty oświadczeń i dokumentów. Tak też postąpił zamawiający i mając jasną sytuację co złożonych z ofertą odwołującego oświadczeń i dokumentów nie żądał już żadnych wyjaśnień tylko wykluczył odwołującego z postępo- wania. W związku z tym Izba musi stwierdzić, że zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 4 Pzp – przez niewzywanie do wyjaśnień oświadczeń i dokumentów, do których zamawiający zasadnie nie miał wątpliwości. Również ze względu na zasadny brak wątpliwości do dokumentów załączonych do oferty odwołującego na wykazanie spełnienia warunku doświadczania zamawiający nie był uprawniony do zastosowania procedury przewidzianej w § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, który to przepis brzmi »Jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie«. Dlatego Izba nie może uwzględnić zarzutów dziewiątego i dziesiątego naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp oraz naruszenia § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w pos- tępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i spo- sobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz z 2017 r. poz. 47). Przewodniczący: ………………………………