KIO 361/18

Sygn. akt: KIO 361/18 WYROK z dnia 8 marca 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2018 r. przez odwołującego: Lublin Ventures Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w Warszawie, przy udziale: A. Wykonawcy Alfabeat VC I Sp. z o.o. w organizacji z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, B. wykonawcy In Mare Vita Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka:

1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: Lublin Ventures Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego: Lublin Ventures Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………..…………… Sygn. akt KIO 361/18 U z a s a d n i e n i e Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579), zwanej dalej Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia którego przedmiotem jest „Wybór Pośredników Finansowych w celu wdrażania Instrumentu Finansowego „Wejście kapitałowe” w ramach Pomorskiego Funduszu Rozwoju 2020+”, (numer postępowania DZZK/106/DlF/2017), zwane dalej: „Postępowaniem”. Przedmiot zamówienia podzielony jest na dwie części, a odwołanie dotyczy części I. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 października 2017 r. pod nr 2017/S 209-
3. W dniu 26 lutego 2018 r. odwołujący, wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności zamawiającego, polegające na:
4. odrzuceniu oferty odwołującego jako niezgodnej z SIWZ;
5. odrzuceniu oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę. Zaskarżonym działaniom i zaniechaniom odwołujący zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty z postępowania, powołując się na informacje, które naruszają regulacje określone w art. 29 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 2 Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
6. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
7. dokonanie przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in.: Przesłanki odrzucenia oferty odwołującego przedstawione przez zamawiającego nie odnosiły się do właściwości przedmiotu zamówienia, które zgodnie z art. 29 Pzp powinny zostać określone w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, w sposób, nieutrudniający uczciwej konkurencji. Główna tezą Zamawiającego było stwierdzenie, że zaproponowany przez odwołującego sposób realizacji zamówienia, tj. zakładany czas zrealizowania zamówienia dowodzi rażąco niskiej ceny oferty i braku możliwości realizacji umowy przy zachowaniu określonych w SIWZ wymogów. Zamawiający wskazał jednak w ramach opisu przedmiotu zamówienia jedynie maksymalny okres jego realizacji, nie określając minimalnego – wynikał on jedynie z wskazanego na 48 miesięcy okresu budowy Portfela. Ponieważ zaproponowany przez odwołującego okres realizacji zamówienia był dłuższy to oferta spełniała wymogi zamawiającego. Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty twierdzeniem, że skrócenie realizacji zamówienia nie zapewni wymaganej jakości realizacji usługi. Okres realizacji nie był przedmiotem technicznej, ani jakościowej oceny ofert. Dowolne rozumienie jakości w oderwaniu od opisu przedmiotu zamówienia było naruszeniem art. 7 ust 1 i ust 2 Pzp. Odwołujący składając wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny wskazał, że konstruując ofertę kierował się Załącznikiem 2a do SIWZ (Istotne Postanowienia Umowy Operacyjnej, dalej IPU). Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 IPU okres Budowy Portfela trwać miał 48 miesięcy. W oparciu o § 4 ust. 4 pkt 2 i 3 odwołujący założył, że zakończenie wszystkich inwestycji lub wcześniejsza likwidacja Funduszu nastąpi po 49 miesiącach od dnia wpisania Funduszu Inwestycyjnego Zamkniętego Aktywów Niepublicznych (dalej FIZAN) do Rejestru Funduszy Inwestycyjnych. Odwołujący wskazał też, że skrócenie okresu realizacji zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia nastąpić ma automatycznie na podstawie § 4 ust. 4 pkt 2 i pkt 3 IPU, zaś czynności skutkujące tym faktem należą do wyłącznych kompetencji wykonawcy. Dlatego całkowicie nieuzasadnione było odebranie przez zamawiającego prawa do samodzielnego zaplanowania skrócenia okresu realizacji zamówienia przez wykonawcę. Odwołujący, zgodnie z SIWZ, założył zaangażowanie Kluczowego Zespołu (osób o wysokich kwalifikacjach, których rynkowe miesięczne wynagrodzenie przekracza 3-krotność średniej krajowej) w ilości min. 4 osób w wymiarze minimum 10 godzin tygodniowo każda. Z tego względu okres realizacji zamówienia był kluczowy dla kalkulacji ceny oferty. Krótszy okres realizowania umowy automatycznie prowadził do zmniejszenia tej ceny. Ocena, czy cena ma charakter rażąco niski musi być dokonana w zestawieniu z opisanymi w sposób jednoznaczny i wyczerpujący właściwościami przedmiotu zamówienia. Argumentacja zawarta w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego wskazywała, że zamawiający oceniając realność ceny oferty powyższych obowiązków nie przestrzegał. Odwołujący nie zgodził się z podanymi przez Zamawiającego powodami uznania ceny oferty odwołującego za rażąco niską:
8. „Wykonawca nie uprawdopodobnił możliwości realizacji Zamówienia w krótszym terminie”. Czynności do wykonania w ramach realizacji przedmiotu zamówienia opisane zostały ogólnikowo i z tego powodu możliwa jest realizacja usługi w dowolnym terminie — nie wystąpiły żadne wynikające z przepisów lub techniki ograniczenia czasowe;
9. „Wykonawca zaplanował zaangażowanie Kluczowego zespołu na praktycznie minimalnym wymaganym poziomie”. Stanowisko zamawiającego potwierdza spełnienie opisu zamówienia. Z wymaganych minimum czterech osób w wymiarze pracy minimum 10 godziny tygodniowo każda, odwołujący zaplanował, zgodnie z wymogami SIWZ, zatrudnienie czterech osób oraz piątej w wymiarze 20 godzin tygodniowo. Oferta odwołującego przekraczała zatem w tej mierze minimalne wymogi zamawiającego.
10. „Wykonawca zaplanował przeanalizowanie 40 projektów inwestycyjnych (...) co znacząco odbiega od doświadczeń rynkowych”. Twierdzenie wskazuje, że ocena oferty odwołującego została przeprowadzona w oparciu o kryteria nie mające umocowania w opisie przedmiotu zamówienia. SIWZ nie określał liczby projektów do przeanalizowania przez wykonawcę w ramach realizacji umowy. Ponadto stanowiące podstawę oceny oferty kryterium „doświadczeń rynkowych” miało nieokreślony i nieobiektywny charakter.
11. „Wykonawca (...) przyjmuje wynagrodzenia brutto bez obligatoryjnych kosztów pracodawcy”. Zamawiający nie wymagał zatrudnienia pracowników na umowę o pracę. Zamawiający nie ustanowił wymogu, o którym mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp. tj. nie określił usług wymagających zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę, na podstawie umów o pracę, osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności zakresie realizacji zamówienia, a wchodzące w skład Kluczowego Zespołu. Odwołujący założył zatem wykorzystanie umów cywilnoprawnych ograniczających koszty składek i podatków wynikających z prawa pracy oraz przepisów o zabezpieczeniu społecznym.
12. „Wykonawca nie uwzględnia pełnej wartości zobowiązań cywilnoprawnych, w szczególności PCC”. Odwołujący założył ponoszenie kosztów w wysokości 102 000 zł z tytułu podatku od czynności cywilnoprawnych. Konstrukcja tego podatku zakłada, że może być on opłacony przez dowolną stronę stosunku cywilnoprawnego, niekoniecznie powołaną spółkę komandytową. Ustawa o podatku cywilnoprawnym określa szereg zwolnień, które mogą być zastosowane w przedmiotowej sytuacji, np. gdy wkłady będą wnoszone na kapitał zapasowy Spółki i nie doprowadzą do podniesienia wartości tych wkładów. Ponadto odwołujący założył w przedstawionych obliczeniach osiągnięcie zysku w wysokości 654 550 zł, który stanowi bufor dla nieoczekiwanych kosztów, znacznie przekraczający maksymalny możliwy wymiar podatku PCC (o ile w całości byłby ponoszony przez Zamawiającego) w wysokości 294 125 zł. Zamawiający stwierdził ponadto, że przez określenie zawarte w cz. A pkt A. 1 Biznes Planu: „Lublin Ventures Sp. z o.o. została powołana do pełnienia roli Zarządzającego w podmiotach dokonujących inwestycji w formule Alternatywnych Spółek Inwestycyjnych (dalej ASI) organizowanych jako Spółki Komandytowo — Akcyjne” było sprzeczne z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W konsekwencji uznał, że oferta odwołującego nie odpowiadała części SIWZ określającej, że ASI mają być zorganizowane w formie spółek komandytowych - i podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający wydedukował potencjalne naruszenie wymogów SIWZ przez przytoczenie wyrwanego z kontekstu fragmentu wyjaśnień, nie biorąc pod uwagę wielokrotnych deklaracji odwołującego świadczących o zamiarze realizacji zamówienia zgodnie z jego warunkami. Przedstawione zdanie nie przeczyło i nie blokowało możliwości prawidłowej realizacji zamówienia zgodnie z żądaniami zamawiającego. Przytoczony fragment Biznes Planu pochodził z części I, co do której Wykonawca zobowiązany był „wyszczególnić kluczowe komórki organizacyjne u Wykonawcy oraz krótko opisać ich kompetencję oraz załączyć formę graficzną struktury organizacyjnej”. Uznanie, że zdanie to dowodziło, że odwołujący w przyszłości, w toku realizacji umowy, zorganizuje ASI w sposób sprzeczny z wymogami SIWZ było błędne i doprowadziło do bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępujących złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dotyczący bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ nie potwierdził się. Izba ustaliła, że zamawiający w punkcie II 2.3 SIWZ podał, że wykonawcą (Pośrednikiem Finansowym) ma być podmiot, o którym mowa w art. 38