KIO 417/18

Sygn. akt: KIO 417/18 WYROK z dnia 26 marca 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR Sp. z o.o., Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o., KOLTECH INFRA Sp. z o.o., ul. Targowa 69, 03-729 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa przy udziale wykonawcy „Sweco Consulting” Sp. z o.o., ul. Franklina Roosevelta 22, 60-829 Poznań zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR Sp. z o.o., Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o., KOLTECH INFRA Sp. z o.o., ul. Targowa 69, 03-729 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR Sp. z o.o., Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o., KOLTECH INFRA Sp. z o.o., ul. Targowa 69, 03-729 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR Sp. z o.o., Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o., KOLTECH INFRA Sp. z o.o., ul. Targowa 69, 03-729 Warszawa na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący : ……………………………… Sygn. akt: KIO 417/18 U z a s a d n i e n i e PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadań inwestycyjnych w ramach projektu „Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami - Etap I - część przejazdowa”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 stycznia 2017 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2017/S 019-032319. W dniu 5 marca 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR Sp. z o.o., Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o. i KOLTECH INFRA Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Sweco Consulting Sp. z o.o., pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu, a wykonawca Sweco Consulting Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania; 2. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty Sweco Consulting Sp. z o.o., pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Sweco Consulting Sp. z o.o. nie złożyła odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp oceny wyjaśnień złożonych przez Sweco Consulting Sp. z o.o. w trybie art. 90 ustawy Pzp; 4. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty Sweco Consulting Sp. z o.o., pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ; 5. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. zaniechania wykluczenia Sweco Consulting Sp. z o.o. z postępowania, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał warunków podmiotowych udziału w postępowaniu oraz wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; 6. niezgodnej przepisami ustawy Pzp czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Sweco Consulting Sp. z o.o. w oparciu o dokumenty samodzielnie uzupełnione przez Sweco Consulting Sp. z o.o.; 7. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu informacji zastrzeżonych jako tajemnicy przedsiębiorstwa w pismach:

1. a)Pism Sweco Consulting Sp. z o.o. - wyjaśnienia rażąco niskiej ceny - 2 pisma: znak GP/Ł/1622A/2017 i GP/Ł/1622/2017 (według wskazania Zamawiającego)
2. b)Pism Sweco Consulting Sp. z o.o. - uzupełnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny - 2 pisma: znak GP/Ł/134/2018 i GP/Ł/135/2018 (według wskazania Zamawiającego),
3. c)wezwania Zamawiającego w zakresie uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny „wezwanie - uzupełnienie wyjaśnień - rażąco niska cena”, znak: IRZUc(ICZ7C)-0815-POIiŚ 5.2-9-NAD—3- 2018 (według wskazania Zamawiającego),
4. d)Pisma Sweco Consulting Sp. z o.o. - procedura „samooczyszczenia” - pismo znak: GP/Ł/1622B/2017, w części załączników objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, nie wymienionych w spisie załączników do pisma, pomimo że informacje zawarte w tych pismach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1. niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego polegającą na wyborze oferty Sweco Consulting Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, 2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez Sweco Consulting Sp. z o.o. wyjaśnień, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską; 3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Sweco Consulting Sp. z o.o., pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś Sweco Consulting Sp. z o.o. nie złożyła wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp; 4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Sweco Consulting Sp. z o.o., pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, 5. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Sweco Consulting Sp. z o.o. z postępowania, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, zaś art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie miał zastosowania i nie został przez Zamawiającego zastosowany w zakresie wezwania do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, 6. naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uwzględnienie przy ocenie oferty Sweco Consulting Sp. z o.o. dokumentów samodzielnie uzupełnionych przez Sweco Consulting Sp. z o.o., pomimo iż Zamawiający nie wezwał Sweco Consulting Sp. z o.o. do przedstawienia dokumentów i oświadczeń w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp; 7. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Sweco Consulting Sp. z o.o. z postępowania, pomimo iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; 8. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Sweco Consulting Sp. z o.o. z postępowania, pomimo iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego - a Sweco Consulting Sp. z o.o. nie przedstawiła dowodów wystarczających do wykazania jej rzetelności, 9. naruszenie art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp, poprzez uznanie przez Zamawiającego za wystarczające wyjaśnień i dowodów przedstawionych przez Sweco Consulting Sp. z o.o., 10. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu ww. elementów dokumentacji postępowania, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 11. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu). Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny: A. W dniu 25 września 2017 r. Zamawiający dokonał pierwszej oceny ofert wybierając jako ofertę najkorzystniejszą - ofertę Sweco Consulting Sp. z o.o. B. W dniu 26 września 2017 r. Odwołujący wystąpił o przekazanie kopii dokumentacji postępowania, w tym załączników do protokołu. W odpowiedzi, w dniu 28 września 2017 r. Zamawiający przekazał nośnik CD zawierający jawną, w ocenie Zamawiającego, dokumentację postępowania (skany złożonych ofert, wezwania wystosowane przez Zamawiającego), zaś w dniu 3 października 2017 r. (po kolejnym wezwaniu Odwołującego) Zamawiający przekazał protokół postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego. Zaś dopiero w dniu 17 października 2017 r. (po kolejnym wezwaniu Odwołującego) Zamawiający przekazał skan oceny oferty Odwołującego i punktację Odwołującego w ramach Kryterium 3 - Metodologia. C. W dniu 5 października 2017 r. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności i zaniechań objętych pierwszą oceną ofert, o której został poinformowany w dniu 25 września 2017 r. Odwołanie obejmowało między innymi zarzuty: i. niewłaściwej oceny oferty Sweco Consulting Sp. z o.o., ii. zaniechania odrzucenia oferty Sweco Consulting Sp. z o.o. - wobec zaistnienia rażąco niskiej ceny w ofercie Sweco Consulting Sp. z o.o. oraz wobec sprzeczności treści tej oferty z SIWZ, iii. wykluczenia Sweco Consulting Sp. z o.o. - wobec braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wobec podania nieprawdziwych informacji w ofercie, iv. zaniechanie udostępnienia części dokumentacji postępowania, w tym wyjaśnień składanych przez Sweco Consulting Sp. z o.o., v. zaniechania udostępnienia oceny oferty Odwołującego w Kryterium Metodologia, vi. zaniechania udostępnienia części dokumentacji postępowania, w tym całości wyjaśnień złożonych przez Sweco Consulting Sp. z o.o. D. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą otrzymało sygnaturę KIO 2087/17, termin rozprawy został wyznaczony na dzień 19 października 2017 r., E. Odwołujący złożył w dniu 17 października 2017 r. „Pismo procesowe Odwołującego”, do którego dołączył dowód w postaci oświadczenia Pana W. M. oraz złożył wniosek o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka W. M. na okoliczność braku wyrażenia zgody wykonawcy Sweco Consulting Sp. z o.o. do dysponowania potencjałem świadka na potrzeby przedmiotowego postępowania. F. W dniu 17 października 2017 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu dokumenty dotyczące oceny oferty Odwołującego w Kryterium Metodologia. W związku z otrzymaniem tych dokumentów Odwołujący w dniu 18 października 2017 r. złożył „Pismo procesowe Odwołującego w związku z przekazaniem przez zamawiającego oceny oferty Odwołującego w ramach kryterium 3 Metodologia”. G. W dniu 18 października 2017 r. Zamawiający pismem „Pismo procesowe Zamawiającego” uwzględnił wszystkie zarzuty odwołania oraz zobowiązał się do podjęcia czynności w celu uczynienia zadość żądaniom Odwołującego. H. Pismem z dnia 18 października 2017 r. „Pismo procesowe Przystępującego” Sweco Consulting Sp. z o.o. złożyła sprzeciw wobec czynności Zamawiającego w postaci uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Do pisma dołączono część wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i doręczono je Odwołującemu. I. W dniu 19 października 2017 r. odbyła się rozprawa przed Krajową Izbą Odwoławczą. W toku rozprawy Sweco Consulting Sp. z o.o. upubliczniła informację, że w wykazie osób wskazało Pana W. M. . J. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 24 października 2017 r. uwzględniła odwołanie. Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty Sweco Consulting Sp. z o.o. oraz ponowną ocenę tej oferty z zastosowaniem procedur przewidzianych ustawą Pzp, K. Odwołujący nie zgodził się z wyrokiem Izby, w szczególności wobec braku orzeczenia nakazania odrzucenia oferty Sweco Consulting Sp. z o.o. i wykluczenia Sweco Consulting Sp. z o.o., w związku z czym w dniu 14 listopada 2017 r. Odwołujący wniósł skargę do Sądu Okręgowego. L. Zamawiający w dniu 16 listopada 2017 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wskazał, że został zobowiązany do wykonania czynności wskazanych w sentencji i uzasadnieniu wyroku. M. Odwołujący pismami z dat: 17 listopada 2017 r., 8 grudnia 2017 r. i 28 grudnia 2017 r. zwrócił się z wnioskiem o przekazanie szeregu dokumentów, w tym złożonych przez Sweco Consulting Sp. z o.o. wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Dodatkowo, w piśmie z 28 grudnia 2017 r. Odwołujący zawnioskował o przekazanie dokumentów wezwań wystosowanych do Sweco Consulting Sp. z o.o. w wykonaniu wyroku Izby. N. Dnia 10 stycznia 2018 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu część dokumentów, o które wnioskował Odwołujący, w tym pismo Sweco Consulting Sp. z o.o. z dnia 4 lipca 2017 r. - I Wyjaśnienia RNC. O. Dnia 18 stycznia 2018 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu wystosowane do Sweco Consulting Sp. z o.o. dnia 13 i 14 grudnia 2017 r. wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz pismo Sweco Consulting Sp. z o.o. dotyczące procedury samooczyszczenia. Zamawiający nie ustosunkował się do wniosków w zakresie, w jakim nie przekazał wnioskowanych dokumentów. P. Odwołujący pismami z dat: 23 stycznia 2018 r. i 12 lutego 2018 r. (2 pisma) ponownie zwracał się o udostępnienie dokumentów - Odwołujący zwracał uwagę, że nie przekazano mu odpowiedzi Sweco Consulting Sp. z o.o. na wezwania. Odwołujący zwrócił uwagę, że wobec jawności I Wyjaśnień RNC oraz wobec jawności pism Sweco Consulting Sp. z o.o. składanych w toku postępowania skargowego - informacje dotyczące szacowania ceny oferty stały jawne, a zatem nie jest możliwe, aby Sweco Consulting Sp. z o.o. w kolejnych wyjaśnieniach składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp mogło skutecznie zastrzec jakieś informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto - wobec braku rzeczowych i pełnych odpowiedzi Zamawiającego odnośnie udostępniania dokumentacji postępowania - Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o listę dokumentów, jakie pojawiły się w dokumentacji postępowania po wyroku KIO z dnia 24 października 2017 r. Q. W dniu 8 lutego 2018 r. odbyła się przed Sądem Okręgowym w Warszawie rozprawa ze skargi Odwołującego, sygnatura XXIII Ga 2057/17. Rozprawa została odroczona z terminem na piśmie. Sąd Okręgowy wskazał, że nie miał możliwości zapoznania się z materiałem zgromadzonym w sprawie, gdyż całość dokumentacji została doręczona Sądowi przez Krajową Izbę Odwoławczą dopiero w dniu rozprawy, w odpowiedzi na wezwanie Sądu. Sweco Consulting Sp. z o.o. na rozprawie złożyła pismo „Pismo procesowe uczestnika postępowania”, w którym odniosła się do kwestii rażąco niskiej ceny w swojej ofercie, ujawniając szereg informacji. R. W dniu 21 lutego 2018 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego 2 pisma. W jednym z pism Zamawiający zawarł „listę dokumentów, jakie zostały złożone do dokumentacji postępowania lub zostały wysłane przez Zamawiającego po wyroku KIO z dnia 24.10.2017 r.”. Dopiero z tego dokumentu Odwołujący powziął wiadomość, że po wyroku KIO Zamawiający dwukrotnie występował do Sweco Consulting Sp. z o.o. o złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zaś Sweco Consulting Sp. z o.o. w odpowiedzi złożyło aż 4 pisma. Co więcej - Zamawiający wszystkie pisma identyfikuje wyłącznie po znaku pisma, nie wskazując w żadnym przypadku daty pism. Stąd też Odwołujący nie posiada wiedzy, w jakiej dacie Zamawiający wystosował kolejne (3 w toku postępowania) wezwanie do Sweco Consulting Sp. z o.o. o (jak sam wskazał) „uzupełnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny”. Pomimo szeregu wezwań o przekazanie całości dokumentacji postępowania, w tym przekazanie wszystkich wezwań wystosowanych do Sweco Consulting Sp. z o.o. - Odwołujący nie otrzymał tego ostatniego wezwania (sygnatura pisma: IRZUc(ICZ7C)-0815- POIiŚ 5.2-9-NAD—03-2018). W drugim piśmie Zamawiający wskazał, że pismem z 26 stycznia 2018 r. poinformował Odwołującego „jakie części złożonej przez Sweco dokumentacji uznaje za tajemnicę przedsiębiorstwa, a które podlegają ujawnieniu”. S. Pismem „Zawiadomienie o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej” z dnia 23 lutego 2018 r. (piątek) Zamawiający poinformował o wyborze oferty Sweco Consulting Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej. Pismo to zawiera błędną punktację przyznaną ofercie Sweco Consulting Sp. z o.o. Jest to efekt tego, że Zamawiający do oceny ofert przyjął, że 4 oferty podlegają ocenie. Tymczasem na dzień ponownej oceny, tj. 23 lutego 2018 r. tylko 2 oferty - Sweco Consulting Sp. z o.o. i Odwołującego były ważnymi ofertami w przedmiotowym postępowaniu. Wykonawcy Konsorcjum NAFTA-GAZ i MGGP nie przedłużyli okresu związania ofertą. Odwołujący wystosował odpowiednie pismo w tym zakresie do Zamawiającego, wnosząc o unieważnienie czynności oceny ofert. T. W dniu 26 lutego 2018 roku (poniedziałek) Odwołujący wystąpił o przekazanie protokołu postępowania wraz z korespondencją i załącznikami, jakie nie zostały przekazane Odwołującemu do tej pory. U. Do dnia wniesienia Odwołania Zamawiający nie odpowiedział na pisma wskazane w 2 powyższych punktach, co z całą pewnością utrudnia Odwołującemu skorzystanie ze środków ochrony prawnej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł następujące argumenty: I. Zaniechanie odrzucenia oferty Sweco Consulting Sp. z o.o. - rażąco niska cena w stosunku do przedmiotu zamówienia, brak złożenia wyjaśnień potwierdzających, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i obalających domniemanie rażąco niskiej ceny, nieprawidłowa ocena przez Zamawiającego złożonych wyjaśnień. 1. Odwołujący wskazał, że zarzut złożenia nieprawidłowych wyjaśnień oraz zarzut nieprawidłowej oceny tych wyjaśnień przez Zamawiającego, a w konsekwencji zarzut zaniechania odrzucenia oferty Sweco Consulting Sp. z o.o. może zostać oceniony dopiero po uzyskaniu przez Odwołującego dostępu do całości złożonych wyjaśnień. W związku z powyższym Odwołujący oświadczył, że przedmiotowy zarzut podnoszony jest jedynie z ostrożności procesowej. Odwołujący zauważył, że zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 - 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp powinien brać swój początek w wyjaśnieniach (w treści wyjaśnień). Odwołujący wniósł o nie rozpatrywanie przedmiotowego zarzutu (jako przedwczesnego) w przypadku, gdy Izba uzna za zasadny zarzut zaniechania udostępnienia części dokumentacji. Jak wskazał Odwołujący, prawidłowość stanowiska Odwołującego potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 242/17, oraz w wyroku z dnia 4 września 2017 r., sygn. akt KIO 1713/17. 2. Odnosząc się do meritum zarzutu Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu powstało domniemanie prawne zaistnienia rażąco niskiej ceny w ofercie Sweco Consulting Sp. z o.o., co wynika wprost z porównania cen oferty Sweco Consulting Sp. z o.o. z cenami zaoferowanymi przez innych wykonawców oraz z cenami rynkowymi realizacji przedmiotu zamówienia. Na prawidłowość takiego punktu odniesienia przy badaniu rażąco niskiej ceny wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 25 sierpnia 2015 r., sygn. akt XXIII1072/15. Odwołujący podał, że w przedmiotowym postępowaniu złożono 7 ofert, których ceny brutto kształtowały się następująco: Sweco Consulting Sp. z o.o. – 13 246 422,27 PLN (cena z oferty), 14 136 096,00 PLN (cena po korekcie Zamawiającego), Odwołujący – 24 324 878,50 PLN, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Biuro Projektów Nafta Gaz Sp. z o.o. i CP OK2 Sp. z o.o. – 24 380 168,84 PLN (cena z oferty), 24 103 271,20 PLN (cena po korekcie Zamawiającego), MGGP S.A. – 25 532 192,40 PLN, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: TPF Sp. z o.o. i TPF Getinsa Euroestudios S.L. – 25 622 464,56 PLN (cena z oferty), 27 523 946,10 PLN (cena po korekcie Zamawiającego), ECM Group Polska S.A. – 27 511 127,10 PLN, J.S. Hamilton Poland S.A. – 40 411 108,06 PLN (cena z oferty), 40 411 108,10 PLN (cena po korekcie Zamawiającego). Średnia cena ofert wynosi 26 220 374,20 PLN, zaś cena oferty Sweco Consulting Sp. z o.o. wynosi 53,9% tej średniej ceny ofert. Powstałe domniemanie - zgodnie z przepisem art. 90 ust. 2 Ustawy Pzp – Sweco Consulting Sp. z o.o. zobowiązana była obalić. Pogląd taki wynika z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 marca 2017 r., sygn. akt XXIII967/17. 3. Zamawiający wzywał 3-krotnie Sweco Consulting Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołującemu udostępniono jedynie wyjaśnienia z dnia 4 lipca 2017 r. Sweco Consulting Sp. z o.o. w toku postępowania skargowego złożyło też oświadczenia w zakresie szacowania ceny w Piśmie procesowym uczestnika postępowania z dnia 8 lutego 2018 r. 4. Odwołujący po zapoznaniu się z ww. dokumentami autorstwa Sweco Consulting Sp. z o.o. wskazał, że wyjaśnienia te nie zawierają żadnych obiektywnych czynników uzasadniających zaoferowanie tak niskiej ceny oferty. Należy zatem przyjąć, Zdaniem Odwołującego, że także pozostałe 4 pisma Sweco Consulting Sp. z o.o. w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie zawierają żadnych obiektywnych czynników uzasadniających zaoferowanie tak niskiej ceny oferty. Wobec powyższego - Sweco Consulting Sp. z o.o. nie wskazała w wyjaśnieniach żadnych czynników, które nie istnieją w stosunku do pozostałych wykonawców, a które mogłyby uzasadniać zaoferowanie tak niskiej ceny, jaką zaoferował ten wykonawca. Wyjaśnienia RNC złożone przez Sweco Consulting Sp. z o.o. nie pokazały, na czym miałaby polegać specyfika oferty tego wykonawcy dająca przewagę konkurencyjną i możliwość zaoferowania niższej ceny niż inne podmioty występujące na rynku. 5. Z kolei Zamawiający nie dokonał odpowiedniej analizy złożonych wyjaśnień, analizy treści i ewentualnych dołączonych dowodów. Jest to zaniechanie Zamawiającego, które narusza przepisy ustawy Pzp. Wskazywał na to Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 5 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca 2214/06. 6. Odwołujący wskazał, że zgodnie z zapisami SIWZ - pkt. 13.2 IDW wykonawca zobowiązany był do złożenia wraz ofertą wypełnionego Załącznika 1B do Formularza ofertowego - tj. szczegółowej kalkulacji wynagrodzenia podstawowego netto („W”) za realizację Etapu 2 (Etap projektowania i realizacji robót budowlanych). Przy czym, w Załączniku tym kolorem pomarańczowym Zamawiający zaznaczył pola do wypełnienia przez wykonawcę. Dyspozycja wypełnienia pól zaznaczonych kolorem pomarańczowym wynikała z adnotacji Zamawiającego zawartej bezpośrednio pod tabelą Załącznika 1B. Jest oczywiste zatem, w ocenie Odwołującego, że istniał bezwzględny obowiązek wypełnienia każdej „pomarańczowej” pozycji Załącznika 1B. Już sam brak wypełnienia takiej pozycji wskazuje na nie ujęcie w cenie oferty wszystkich kosztów, których ujęcie było obowiązkowe. W tabeli Załącznika 1B Zamawiający przedstawił wymagane pozycje kosztotwórcze, w podziale na koszty ogólne dla projektu oraz w podziale na koszty przypadające bezpośrednio dla poszczególnych pięciu Kontraktów na roboty. Po odpowiednim wypełnieniu pól zaznaczonych kolorem pomarańczowym otrzymywano wartość „W”, tj. wynagrodzenie podstawowe netto za realizację Etapu 2 dla poszczególnych pięciu Kontraktów, którą to wartość „W” należało następnie podstawić do poszczególnych wzorów przedstawionych w Załączniku 1A do formularza ofertowego, celem obliczenia wynagrodzenia stałego w okresie podstawowym, wynagrodzenia stałego w okresie wydłużonym, wynagrodzenia stałego w okresie ponad-wydłużonym oraz wynagrodzenia zmiennego w całym okresie realizacji Etapu 2 jak również wynagrodzenia w Etapie 3 (Okres gwarancji). Odwołujący stwierdził, że pomimo powyższego obowiązku wynikającego z SIWZ Sweco Consulting Sp. z o.o. w Załączniku 1B do Formularza Ofertowego zawartym w ofercie, zaniechał wypełnienia wielu pozycji zaznaczonych kolorem pomarańczowym, bądź też przedstawił kwoty niewystarczające do pokrycia przewidywanych kosztów. 7. Powyższy brak w ofercie Sweco Consulting Sp. z o.o. wskazuje, w ocenie Odwołującego, w sposób oczywisty na rażąco niską cenę oferty tego wykonawcy. Odwołujący wskazał, że niezależnie od treści złożonych przez Sweco Consulting Sp. z o.o. wyjaśnień i próbę naprawienia tego błędu w szacowaniu ceny oferty, bezspornym jest, że Sweco Consulting Sp. z o.o. nie wskazała w ofercie wszystkich kosztów, których wskazanie było obowiązkowe. Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę, że Sweco Consulting Sp. z o.o. na etapie przygotowania oferty nie miała żadnych wątpliwości odnośnie obowiązkowej treści oferty oraz odnośnie ujęcia w cenie oferty kosztów związanych z zatrudnieniem personelu biurowego i personelu dodatkowego. Sweco Consulting Sp. z o.o. nie zadała żadnych pytań w zakresie sposobu wypełnienia Załącznika 1B, w tym w szczególności możliwości zaniechania wskazania przedmiotowych kosztów. Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 13.2 Instrukcji dla Wykonawców (SIWZ) „kalkulacja wskazana w Załączniku 1B do Formularza ofertowego służyć ma Zamawiającemu do porównania ofert, a brak jej złożenia spowoduje niezgodność treści oferty ze specyfikacją”. Odwołujący postawił pytanie, w jaki sposób Zamawiający mógł dokonać porównania, jeżeli Załącznik 1B do Formularza ofertowego w ofercie Sweco Consulting Sp. z o.o. w znacznej części nie został wypełniony konkretnymi kwotami, których wskazania wymagał sam Zamawiający. 8. 3-krotne wzywanie Sweco Consulting Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień Odwołujący zwrócił uwagę, że jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 21 lutego 2018 r., Zamawiający wzywał Sweco Consulting Sp. z o.o. aż 3 razy do złożenia wyjaśnień: - Pismem z dnia 28 czerwca 2017 r. - wezwanie do złożenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, - Pismem z dnia 13 grudnia 2017 r. - wezwanie do złożenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, - Pismem z nieznanej daty, nieudostępnionym Odwołującemu, oznaczonym przez Zamawiającego: „wezwanie - uzupełnienie wyjaśnień - rażąco niska cena”, znak: IRZUc(ICZ7C)-0815-POIiŚ 5.2-9-NAD—03-2018 9. Odwołujący wskazał, że jak wynika z treści drugiego wezwania Zamawiający wystosował do Sweco Consulting Sp. z o.o. bardzo szczegółowe wezwanie, zawierające 9 szczegółowych pytań. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że prosi o „Przedstawienie wyczerpującej i szczegółowej informacji na temat sposobu uwzględnienia elementów; o których mowa powyżej, o mających wpływ na wartość oferty, ale także w innych obszarach, które uważacie Państwo za istotne, mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe, w kontekście kosztów niezbędnych do poniesienia”. Dalej Zamawiający wyraźnie wskazał (podkreślając to nawet w treści wezwania, że „Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał niezbędny do oceny zaoferowanych cen jednostkowych. Tym samym to na Wykonawcy ciąży obowiązek przekazania właściwych merytorycznie informacji i dowodów, które mają lub mogą mieć wpływ na wysokość skalkulowania całkowitej oferty”. 10. Wezwanie z dnia 13 grudnia 2017 r. jest bardzo szczegółowe. A zatem ponowne (trzecie) wezwanie mogłoby, zdaniem Odwołującego, dotyczyć tylko takich okoliczności, o które Zamawiający uprzednio nie pytał. Odwołujący oświadczył, że nie zna treści 3 wezwania, jednocześnie wskazując, że Zamawiający nazwał je uzupełniającym, zatem z pewnością dotyczy ono tych samych kwestii, o które Zamawiający pytał w 2 wezwaniu. Jest to jednak, w ocenie Odwołującego, niedopuszczalne. Ewentualna konieczność ponownego wezwania o złożenie wyjaśnień musi wynikać bowiem z okoliczności obiektywnych, przy jednoczesnym spełnieniu przez wykonawcę obowiązku rzetelnego wyjaśnienia w zakresie wymaganym w poprzednim wezwaniu. Zdaniem Odwołującego, ponawianie wezwań nie może następować w sytuacji, gdy wyjaśnienia nie zawierają odpowiedzi na wszystkie wcześniejsze pytania Zamawiającego. Kolejne wezwanie nie może bowiem stanowić de facto przywrócenia terminu do złożenia wyjaśnień, które należało złożyć już na pierwsze wezwanie. Takie działanie narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w prowadzonym postępowaniu. Zamawiający w sposób nieuzasadniony, w ocenie Odwołującego, przyjął, że dopuszczalne są dalsze wezwania do składania wyjaśnień. Odwołujący podał, że taki pogląd uznał za nieprawidłowy Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 10 czerwca 2016 r., sygn. akt XXIII Ga 451/16 oraz Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 21 maja 2008 r., sygn. akt X Ga 127/08. 11. Odwołujący podkreślił, że art. 84 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia regułę niezmienności oferty po upływie terminu składania ofert, a wszystkie wyjaśnienia czy uzupełnienia, o których mowa np. w art. 26 ust. 3 i 4, art. 87 ust. 1 czy w art. 90 ustawy Pzp są wyjątkami od tej reguły i jako takie nie mogą być stosowane rozszerzająco, zgodnie z łacińską paremią exceptiones non sunt extentendae. Dlatego, zdaniem Odwołującego, Zamawiający po otrzymaniu II Wyjaśnień RNC powinien zastosować przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, nie zaś występować z kolejnym, trzecim już wezwaniem o wyjaśnienia. Odwołujący odniósł się również do sposobu szacowania ceny przedstawionego przez Sweco Consulting Sp. z o.o. w pierwszych Wyjaśnieniach RNC z dnia 4 lipca 2017 r. oraz w Piśmie procesowym uczestnika postępowania z 8 lutego 2018 r., udostępnionych mu po dniu unieważnienia pierwszej oceny ofert. 12. Sprzeczność I Wyjaśnień RNC z ofertą. Odwołujący zwrócił uwagę, że w Załączniku 1A do formularza ofertowego Sweco Consulting Sp. z o.o. przyjęło kwotę w wysokości 81.400 PLN netto dla danego Kontraktu w okresie pierwszych dwóch lat pełnienia nadzoru w Etapie 3 (tabela 8 - załącznika 1A do formularza ofertowego, str. 12 oferty Sweco Consulting Sp. z o.o.). Z powyższego wynika, jak stwierdził Odwołujący, że na jeden rok pełnienia nadzoru w Etapie 3 przypada kwota 40.700 PLN netto (81,400 / 2 = 40,700). W każdym roku Etapu 3 Zamawiający wymaga dokonania przeglądów gwarancyjnych co najmniej raz na kwartał, tj. cztery razy w roku oraz na każde pisemne wezwanie (por. pkt. 4.2.8