KIO 503/18

Sygn. akt KIO 503/18 WYROK z dnia 19 kwietnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Anna Packo Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2018 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2018 r. przez wykonawcę Impresa Pizzarotti & C. S.p.A., via A. M. Adorni 1, 43121 Parma, Włochy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa (oddział w Krakowie) przy udziale wykonawcy Salini Impregilo S.p.A., via dei Missaglia 97, 20142 Mediolan, Włochy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego pod stronie zamawiającego orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad (oddział w Krakowie) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Impresa Pizzarotti & C. S.p.A., na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie wyceny oferty,
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad (oddział w Krakowie) i: 2.
3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Impresa Pizzarotti & C. S.p.A. tytułem wpisu od odwołania, 2.
4. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad (oddział w Krakowie) na rzecz Impresa Pizzarotti & C. S.p.A. kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ……………………..… Sygn. akt: KIO 503/18 U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „projekt i budowę drogi ekspresowej S7 Warszawa – Kraków, odcinek granica województwa świętokrzyskiego – Kraków: Część nr 1: odc. realizacyjny granica województwa świętokrzyskiego – węzeł Szczepanowice (bez węzła), długości ok. 23,3 km. Część nr 2: odc. realizacyjny węzeł Szczepanowice (z węzłem) – węzeł Widoma (z węzłem), długości ok. 14 km. Część nr 3: odc. węzeł Widoma (bez węzła) – Kraków (z włączeniem do węzła Igołomska), długości ok. 18,3 km” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), w trybie przetargu ograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 23 września 2015 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2015/ S 184-
5. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Spór dotyczy części nr
6. I Uzasadnienie odrzucenia oferty wykonawcy Impresa Pizzarotti & C. S.p.A. Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy Impresa Pizzarotti & C. S.p.A. w zakresie części nr 3 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, podając następujące uzasadnienie. Zamawiający, pismem z 7 listopada 2017 r., wezwał Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień dotyczących wysokości zaproponowanej ceny. Zamawiający pouczył Wykonawcę, że treść złożonych informacji i dowodów musi potwierdzać, że zaoferowana w ofercie cena jest skalkulowana prawidłowo i nie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca, pismem z 28 listopada 2017 r., odpowiedział na wezwanie, jednak treść udzielonych wyjaśnień wzbudziła poważne wątpliwości Zamawiającego. Złożone wyjaśnienia w części są bardzo ogólne, a proponowane rozwiązania nie zostały poparte żadnymi merytorycznymi dowodami, co podważa ich wiarygodność. Z uwagi na powyższe Zamawiający, pismem z 23 stycznia 2018 r., ponownie zwrócił się o złożenie merytorycznych, popartych dowodami wyjaśnień. Zamawiający pouczył Wykonawcę, że dla uznania oferty za zgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i niezawierającą rażąco niskiej ceny, wyjaśnienia muszą być konkretne, merytoryczne, przekonujące i spójne. Nie będą brane pod uwagę gołosłowne zapewnienia i twierdzenia nie poparte dowodami. Wykonawca w odpowiedzi, pismem z 31 stycznia 2018 r. przedłożył dwa segregatory wyjaśnień. Po szczegółowym zapoznaniu się z ich treścią Zamawiający stwierdził, że złożone ponownie wyjaśnienia w części merytorycznej nie odpowiadają w sposób rzeczowy i przekonujący na zadane przez Zamawiającego pytania, w części stoją w sprzeczności z pierwotnymi wyjaśnieniami, a większość przedstawionych dowodów nie wnosi wartości merytorycznej, która pozwalałaby na uznanie, że zaoferowana cena ma charakter realny i została prawidłowo skalkulowana. Analiza treści złożonych przez Wykonawcę pism prowadzi do wniosku, że Wykonawca wraz z udzielnymi wyjaśnieniami tworzy na nowo ofertę. Tym samym Wykonawca nie wywiązał się ze spoczywającego na nim obowiązku wykazania, że cena nie jest rażąco niska. Na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że cena jego oferty nie pozostaje rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, i nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich wyjaśnień, które w sposób pełny i niebudzący wątpliwości pozwalają na ocenę oferty pod kątem zaoferowania rażąco niskiej ceny, co potwierdza ugruntowane orzecznictwo. Odnosząc się do wyjaśnień z 31 stycznia 2018 r. Zamawiający stwierdził, że: Ad. 1: W odpowiedzi na pytanie
7. Wykonawca oświadcza, że „mówiąc o wykonaniu robót siłami własnymi miał na myśli wykonanie robót podstawowych”. Takie twierdzenie budzi wątpliwości wobec faktu, że w pierwotnych wyjaśnieniach wykonawca kilkukrotnie podkreśla, że zamierza wykonać zadanie siłami własnymi, natomiast ze wsparcia podwykonawców zamierza skorzystać jedynie w okresach spiętrzenia robót. Treść zadanego pytania C9 z 7 listopada 2017 r. była jednoznaczna – Zamawiający oczekiwał informacji odnośnie ewentualnych porozumień/umów wstępnych na podwykonawstwo dla robót, które Wykonawca zamierza podzlecić. Wykonawca po raz kolejny udziela wymijającej odpowiedzi. Pisze o robotach podstawowych, nie podaje jednak, co rozumie pod tym pojęciem, a jako roboty specjalistyczne wykonawca podaje przykładowo roboty torowe, wykonywanie pali. Tymczasem przedmiotowa inwestycja obejmuje szerokie spektrum robót branżowych, których zakres podany został już w treści ogłoszenia o zamówieniu. Dalej wykonawca oświadcza, że nawiąże współpracę z uznawanymi przez Wykonawcę oraz znanymi podwykonawcami cieszącymi się dobrą opinią na rynku. Twierdzenie to jest jednak gołosłowne, tym bardziej, że, jak stwierdza sam wykonawca, nie zawarł on jeszcze żadnych wstępnych umów czy porozumień w tym zakresie. Nie podaje żadnych dowodów, które uprawdopodobniłyby te oświadczenia. Wykonawca oświadcza, że dla potrzeb realizacji kontraktu, tylko w zakresie robót drogowo-mostowych zamierza zatrudnić zasoby ludzkie w ilości ok. 900 osób (wyjaśnienie C16 z 28 listopada 2017 r.). Jednocześnie w uzupełniających wyjaśnieniach informuje, że zatrudnia w Polsce 94 pracowników oraz zamierza zatrudnić ok. 10% personelu z zasobów europejskich. Podaje też nową informację, iż część personelu „może być wynajęta od wyspecjalizowanych firm” lub będzie pochodzić z umów wynajmu maszyn z operatorem. Takie wyjaśnienie budzi wątpliwości Zamawiającego w zderzeniu z pozostałą treścią wyjaśnień, iż Wykonawca zamierza wykonać roboty siłami własnymi oraz zamierza wykorzystać głównie własny potencjał sprzętowy. Jednocześnie, biorąc pod uwagę treść wyjaśnień z 28 listopada 2017 r. oraz z 31 stycznia 2018 r., Zamawiający dostrzega, że wyjaśnienia te są tworzone na potrzeby wezwania wykonawcy, a nie odzwierciedlają procesu ustalania ceny na etapie przygotowania oferty przez Wykonawcę. Tym samym wątpliwe jest, że koszt pozyskania personelu w sposób opisany w późniejszych wyjaśnieniach faktycznie jest ujęty w cenie oferty. Podkreślenia również wymaga fakt, iż wedle wiedzy i doświadczenia Zamawiającego brak rozeznania problemu zapewnienia kadry na etapie przygotowania ofert ma negatywny wpływ na terminowość realizacji zamówienia bądź jego należyte wykonanie. Takie wnioski można wyciągnąć biorąc pod uwagę ilość inwestycji na terenie Małopolski oraz sytuację na rynku pracy i trudności z pozyskaniem wykwalifikowanej kadry. W tym miejscu należy podkreślić, że wykonawca w cenie oferty nie ujął takiego ryzyka – co wynika z odpowiedzi na pytanie nr C2 (pismo z 28 listopada 2017 r.), gdzie wykonawca szczegółowo wymienia wszystkie ryzyka, jakie skalkulował w cenie oferty. Tym samym nie przekonuje Zamawiającego stwierdzenie, że w IV kwartale 2019 roku stali pracownicy Wykonawcy zatrudnienia na umowę o pracę będą stanowić 60% personelu. Ponadto Wykonawca w odpowiedzi na pytanie 1b przedstawia organizację robót drogowych i mostowych, a pomija zupełnie pozostałe asortymenty robót, mimo że w wezwaniu Zamawiający jednoznacznie wyartykułował swoje oczekiwania. Odpowiedź na pytanie 1c również nie jest wyczerpująca. Wykonawca oświadcza, że zamierza zatrudnić ok. 10% personelu z zasobów europejskich, przedstawia obszerne listy pracowników Wykonawcy zatrudnionych w niektórych krajach europejskich oraz przedstawia koszty zatrudnienia 6 osób kadry kierowniczej. Tymczasem Zamawiający nie podważał, iż Wykonawca na terenie Europy posiada duże zasoby kadrowe, jedynie oczekiwał jednoznacznej odpowiedzi, w jaki sposób koszty skierowania do realizacji zadania osób zatrudnionych w firmie, a zamieszkujących poza granicami kraju, zostały uwzględnione w ofercie. Podobnie w odpowiedzi na pytanie 1e Wykonawca, pomimo jednoznacznego zapytania, nie przedstawia, jakie stawki wynagrodzenia przyjął do wyliczenia ceny oferty. Odpowiedź na pytanie 1e jest połowiczna. Wykonawca wyjaśnia dokładnie pojęcie grupy roboczej oraz system ich działania, jednak nie odpowiada, ile jest tych grup, jak są liczebne oraz na jakich kontraktach są aktualnie zatrudnione. Ad. 2: W odpowiedzi na pytanie
8. Wykonawca informuje, że zespół projektowy Wykonawcy zostanie wzmocniony przez krakowskie biuro firmy Arcadis. Biorąc pod uwagę pierwotne wyjaśnienia uznać należy, że fakt współpracy z biurem Arcadis nie był uwzględniony w cenie oferty, o czym świadczy treść odpowiedzi na pytanie nr A23 (pismo z 28 listopada 2017 r.), gdzie Wykonawca informuje, że „w przypadku wystąpienia okoliczności nieprzewidzianych na etapie ofertowania, skutkujących koniecznością zatrudnienia podwykonawców w celu wsparcia prac projektowych, Wykonawca gwarantuje...” Tymczasem, celem ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień było doprecyzowanie informacji podanych w pierwotnych wyjaśnieniach, a nie ich zmiana. Etap składania wyjaśnień nie jest momentem, kiedy kreuje się ofertę. Ad. 3: W odpowiedzi na pytanie
9. Wykonawca określa, że do realizacji zamówienia zamierza wykorzystać głównie własny potencjał sprzętowy, oraz potwierdza, że wymienione w pierwszych wyjaśnieniach urządzenia (360 sztuk) są dedykowane do realizacji przedmiotowej inwestycji, tymczasem tylko nieliczne jednostki sprzętu znajdują się na terenie Polski i mogą być w łatwy sposób przerzucone na przedmiotową inwestycję. W załączniku 3a, gdzie przedstawiono sprzęt oraz środki transportu Wykonawcy będące na terenie RP, wykazano jedynie 45 jednostek sprzętowych w tym 12, na które Wykonawca posiada aktualne umowy leasingowe. Pozostałe jednostki Wykonawca zamierza sprowadzić z zagranicy – jednak wykonawca nie przedstawia wstępnego harmonogramu sprowadzania sprzętu, mimo że Zamawiający o to prosił. Oznacza to, że Wykonawca nawet nie podjął próby uprawdopodobnienia tej informacji. W ponownych wyjaśnieniach Wykonawca określa, że „harmonogram sprowadzania sprzętu na teren budowy zostanie przygotowany zgodnie z harmonogramem robót”, tymczasem w pierwotnych wyjaśnieniach wykonawca założył, że „sprzęt będzie dostępny na miejscu od początku robót zgodnie z harmonogramem robót, jak pokazano w tabeli w załączniku C3”. Jednocześnie Wykonawca nie przedstawił kosztów sprowadzenia sprzętu oraz nie wyjaśnił, w jaki sposób te koszty zostały uwzględnione w ofercie. W tym zakresie ograniczył się do lakonicznego stwierdzenia, że koszty te są uwzględnione w ofercie i ujęte w kosztach jednostkowych za motogodzinę pracy sprzętu. Na marginesie Zamawiający podkreśla, że wyjaśnienia i dowody na to, iż Wykonawca nawiązał współpracę z firmami produkującymi i leasingujacymi sprzęt i maszyny takie jak Astra i Caterpillar, powinny się znaleźć już w pierwszych wyjaśnieniach. Ad. 4: Analogiczne do wyjaśnień dotyczących potencjału sprzętowego Wykonawca oświadcza, że zamierza wykorzystać głównie własne środki transportu, jednak tylko niewielka część tych środków znajduje się w Polsce. Jednocześnie Wykonawca nie przedstawił kosztów ani sposobu i harmonogramu sprowadzenia sprzętu oraz nie wyjaśnił, w jaki sposób te koszty zostały uwzględnione w ofercie. W tym zakresie ograniczył się do lakonicznego stwierdzenia, że koszty te są uwzględnione w ofercie i ujęte w kosztach jednostkowych za motogodzinę pracy środka transportu. Ad 5: Wyjaśnienia na pytanie nr 5, dotyczące wytwórni mieszanki mineralno-asfaltowej udzielone zarówno w pierwotnych wyjaśnieniach, jak i powtórnych, nie przekonują Zamawiającego. Wykonawca z jednej strony twierdzi, że będzie wytwarzał mieszankę mineralno-asfaltową w lokalnej wytwórni położonej w średniej odległości 7 km od placu budowy, co wskazywałoby, że wykonawca z taką wytwórnią już nawiązał kontakt. Jednocześnie Wykonawca w dodatkowych wyjaśnieniach oświadcza, że „z uwagi na stan rozmów zdecydował o instalacji własnej wytwórni”. Powstaje pytanie, czy decyzja taka zapadła przed czy po złożeniu oferty. Z drugiej strony, w powtórnych wyjaśnieniach Wykonawca oświadcza, że w ofercie przyjął instalację własnej wytwórni o wydajności 320 ton/godz. Jednak wykonawca nie poinformował o tym fakcie w pierwszych wyjaśnieniach, pomimo że Zamawiający zadał konkretne pytanie. Dodatkowo wytwórnia ta ma być zlokalizowana w miejscowości Świecie, co oznacza, że jest ona dedykowana na potrzeby realizacji drogi ekspresowej S
10. Dodatkowo Wykonawca oświadcza, że obecnie rozważa najlepsze jego zdaniem lokalizacje dla postawienia wytwórni, jednak nie przedstawia żadnych dowodów na tę okoliczność. Natomiast w odpowiedzi na pytanie C2 Wykonawca informuje, że dzięki licznym wizjom w terenie uzyskał wiedzę dotyczącą placów w otoczeniu przyszłej inwestycji wraz z ich otoczeniem, dzięki czemu zminimalizował swoje ryzyka. W świetle tych wyjaśnień również wątpliwa jest odpowiedź na pytanie C7 (pismo z 28 listopada 2017 r.), gdzie Wykonawca określa, że kruszywa do mieszanek będą zapewnione przez gromadzenie na hałdach na terenie wytwórni mieszanek mineralnych – skoro wykonawca nie zna jeszcze lokalizacji wytwórni. W wyjaśnieniach Wykonawca oświadcza, że przyjął ceny mieszanek mineralno-asfaltowych na podstawie własnych wyliczeń, bazując na założeniu, że mieszanki będą wytwarzane w jego własnej wytwórni oraz przedstawił kalkulację cen mieszanek mineralno-asfaltowych dla poszczególnych warstw konstrukcji nawierzchni tj. warstwy podbudowy bitumicznej, warstwy wiążącej oraz warstwy ścieralnej, jak również kalkulację ceny ww. rodzajów mas mineralno-bitumicznych wraz z transportem i ułożeniem. Zamawiający w PFU ściśle określił konstrukcję nawierzchni i nie przewiduje możliwości jej optymalizacji. Biorąc pod uwagę kalkulacje Wykonawcy oraz konstrukcję nawierzchni określoną w PFU, ceny jednostkowe ww. warstw nawierzchni kształtują się na wyjątkowo niskim poziomie, nie występującym na rynku i wg doświadczeń Zamawiającego mogą nie pokryć kosztów samego materiału potrzebnego do wyprodukowania tych mieszanek. Wiarygodność tych cen podważa również okoliczność, że Wykonawca dla napraw dróg zakłada wykonanie nakładek bitumicznych w dwóch warstwach grubości łącznej 10 cm w cenie 60 zł/m2 (odpowiedź 7c z 31 stycznia 2018 r.) Ad 6: W odpowiedzi na pytanie nr 6 Wykonawca zakłada wykorzystanie 77% gruntu z wykopu po ulepszeniu, resztę z dokopu z miejsc, których eksploatację zakłada Wykonawca na podstawie oświadczeń właścicieli gruntów. W wyjaśnieniach Wykonawca stwierdza, iż „dokumentacja geologiczna wskazuje, że w bezpośrednim sąsiedztwie inwestycji występują grunty o wymaganych parametrach na tej podstawie Wykonawca zakłada pozyskanie materiałów na potrzeby robót ziemnych oraz dolnych warstw podbudowy z terenów pozyskanych od prywatnych właścicieli”. Wykonawca nie przedstawił jednak żadnych dowodów na przydatność tych gruntów do robót ziemnych, a w szczególności do dolnych warstw podbudowy. Załączona do postępowania przetargowego dokumentacja geologiczno-inżynierska w punkcie
11. „Złoża surowców mineralnych w rejonie projektowanej inwestycji i przydatność gruntów do robót ziemnych” wskazuje lokalizacje występujących w sąsiedztwie złóż, które w przypadku niedoboru materiału do budowy nasypów mogą być w tym celu wykorzystane. Opracowanie to jednak nie podaje parametrów eksploatowanych tam surowców oraz nie klasyfikuje eksploatowanego tam surowca jako materiału, gruntu, który posiada wymagane dla przedmiotowej inwestycji parametry na potrzeby robót ziemnych oraz dolnych warstw podbudowy. Wobec czego przyjęcie przez Wykonawcę założenia pozyskania materiałów z terenów sąsiednich oraz złóż wskazanych w dokumentacji geologiczno-inżynierskiej, bez założenia alternatywnych źródeł pozyskania materiałów do robót ziemnych i dolnych warstw podbudowy, jest obarczone bardzo dużym ryzykiem. Podkreślić należy, że w swoich ryzykach Wykonawca nie przewiduje rezerwy na ten cel (pismo z 28 listopada 2017 r., odpowiedź na pytanie nr C2). Ad 7: Zamawiający w zapytaniu nr 7 prosił Wykonawcę o przedstawienie założonego do wyceny układu (planu) dróg (technologicznych i publicznych), z jakich Wykonawca zamierza korzystać w celu prowadzenia robót budowlanych wraz z podaniem ich orientacyjnej długości (w podziale na drogi technologiczne i publiczne) oraz o przedstawienie szczegółowej kalkulacji dla tych elementów. W odpowiedzi Wykonawca w sposób ogólny wyjaśnił, jakie założenia przyjął w zakresie układu (planu) dróg (technologicznych i publicznych), z jakich Wykonawca zamierza korzystać w celu prowadzenia robót budowlanych oraz załączył schemat dróg technologicznych. Schemat jest nieczytelny i nie można na jego podstawie określić długości dróg technologicznych w pasie drogowym, a tym samym, czy założenia opisane w wyjaśnieniach są właściwe. Dodatkowo Wykonawca nie przedstawił szczegółowej kalkulacji dla tych elementów – ograniczył się w tym zakresie jedynie do podania jednostkowego kosztu odbudowy nawierzchni bitumicznej o grubości 10 cm w 2 warstwach. Ad 8: W odpowiedzi na pytanie nr 8 Wykonawca, mimo że został w tym zakresie wezwany, nie przedstawił szczegółowej kalkulacji dla wprowadzenia komunikacji zastępczej. Ogólnie określił, jaki jest koszt komunikacji zastępczej, jednak nie wyjaśnił w jasny i wyczerpujący sposób, jak doszedł do założonej na ten cel kwoty. Wykonawca nie przedstawił również harmonogramu robót torowych, trakcyjnych i innych, na podstawie którego oszacował koszty komunikacji zastępczej. Określił jedynie, że przyjął 1-miesięczny okres zamknięcia w ramach kwoty oferty, a ewentualny wzrost kosztów ujął w ryzykach. Jednak z analizy odpowiedzi C2 (pismo z 28 listopada 2017 r.), gdzie Wykonawca szczegółowo rozpisuje zakres zidentyfikowanych i ujętych w cenie ryzyk, nie wynika, aby ten koszt był ujęty. Z wyjaśnień wynika, że Wykonawca założył jedynie przebudowę torowiska linii 1, 4, 5, natomiast zupełnie pominął przebudowę torowiska linii 4, 21, 22, 44 w Al. Solidarności związane z budową wiaduktu WD
12. Zdaniem Zamawiającego przebudowa torowiska w Al. Solidarności będzie miała znaczący wpływ na koszty komunikacji zastępczej. Ad 9: W zapytaniu nr 9 Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o przedstawienie dokonanych analiz oraz wszelkich innych dowodów, które pozwoliły na założoną optymalizację, w szczególności na przyjęcie wymiany gruntu jako jedynego sposobu wzmocnienia podłoża. Zapytanie to było wynikiem oceny pierwszych wyjaśnień, gdzie Wykonawca oświadczył, że dokonał krytycznej analizy materiałów przetargowych i na tej podstawie wytypował odcinki (sekcje) wymagające wzmocnienia. W odpowiedzi Wykonawca nie załączył takowych analiz, a jedynie oświadczył, że „przyjął bezwzględne dane przede wszystkim z PFU oraz Koncepcji Programowej jako podstawę wyceny”, jednak „widzi możliwości pewnej optymalizacji rozwiązań zawartych w Koncepcji Programowej”. Zamawiający podkreśla, że zamówienie jest realizowane w formule „projektuj i buduj”, co umożliwia optymalizację rozwiązań, jednak nawet w takim przypadku wykonawca, składając ofertę, jest zobowiązany przyjmować realne założenia, odnośnie proponowanych rozwiązań realizacji zadania, które umożliwią mu wykonanie zamówienia w sposób należyty, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz w zaoferowanej cenie ryczałtowej. Analizując wyjaśnienia na pytanie nr 9 wraz z załączonymi tabelami, Zamawiający stwierdził, że Wykonawca dokonał niewłaściwej interpretacji warunków gruntowych, polegającej na zbyt daleko idącej generalizacji parametrów podłoża. W pierwszej kolejności nie można się zgodzić z twierdzeniem Wykonawcy, że „w odniesieniu do dostępnej dokumentacji geologicznej, na trasie drogi ekspresowej S7 zalegają głównie gliny o konsystencji zwartej i twardoplastycznej”. Według Zamawiającego kąt tarcia wewnętrznego nie charakteryzuje gruntów spoistych, a podłoże gruntowe pod terenem trasy budują w większości grunty spoiste twardoplastyczne, plastyczne i miękkoplastyczne, a tylko lokalnie spoiste półzwarte i niespoiste średnio zagęszczone i zagęszczone. Odnosi się to warstwy sięgającej 10 m ppt, a na znacznej długości projektowanej trasy zbadano podłoże do 3 m ppt i tam, jeśli grunty są słabonośne lub nienośne, na etapie opracowania projektu budowlanego musi być wykonane badanie podłoża do warstwy nośnej. Przez błędne założenie Wykonawca pominął konieczność wykonania wzmocnienia podłoża na głębokości poniżej 0,5 m, chociaż występujące warunki wskazują na konieczność wykonania takiego wzmocnienia. W obszarze objętym planowaną inwestycją występuje wiele miejsc (lokalizacja przedstawiona jest w materiałach przetargowych), gdzie rozpoznano głęboko występujące grunty organiczne i występowanie gruntów miękkoplastycznych. Generalizacja warunków podłoża, jaką przyjął w ofercie Wykonawca, powoduje pominięcie w kalkulacji kosztów wykonania głębokiego wzmocnienia, jednym z przykładów jest rejon km 644+500 do ok. 644+730, gdzie w podłożu rozpoznano słabe grunty organiczne oraz słabe grunty plastyczne występujące do głębokości od 0,0 do 7,5 m. Zamawiający wskazał ten teren jako obszar wymagający wykonania wzmocnienia (wymiany gruntu) średnio do głębokości 5,0 m, gdy tymczasem Wykonawca skalkulował na tym obszarze jedynie wzmocnienie do głębokości 0,5 m. Wykonawca nie zastosował się również do wymagań Zamawiającego określonych w wyjaśnieniach na zapytania Wykonawców, które stanowią integralną część specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z wyjaśnieniem nr 496 z 21 lipca 2017 r. „na odcinkach oraz obiektach, dla których Zamawiający nie dysponuje rozpoznaniem warunków podłoża (geologia/geotechnika) kalkulację oferty należy wykonać w oparciu o przedstawiony w koncepcji sposób posadowienia.” W PFU, rozdział I, pkt 1.
13. ppkt 2 Zamawiający wskazał, iż nie posiada rozpoznania warunków gruntowych dla nieruchomości, dla których nie uzyskał zgody na wykonanie badań, określając lokalizację nieruchomości i odwiertów. Obszar ten obejmuje odcinki od km 642+050 do 642+550 oraz od km 653+560 do 655+650 i od km 656+260 do 657+
14. Tymczasem Wykonawca w km 642+400 do 642+530 oraz 653+700 do 653+900 oraz 654+815 do 645+966 oraz 655+650 do 656+710 założył jedynie wymianę gruntu na głębokości 0,5 m, podczas gdy na tych odcinkach Wykonawca w części dotyczącej wzmocnienia podłoża winien w swojej ofercie skalkulować koszt stabilizacji chemicznej, wymiany gruntów słabonośnych, wykonania pali przemieszczeniowych, kolumn betonowych, tj. wzmocnień wykazanych w załączonej do postępowania koncepcji programowej. Założona przez Wykonawcę optymalizacja obejmująca jedynie wymianę gruntów słabonośnych, jak przedstawiono powyżej, jest bez wskazania rodzaju technologii wykonania. W opinii Zamawiającego, załączone w postępowaniu przetargowym wiążące materiały, bez wykonania terenowych badań sprawdzających/uzupełniających, nie uzasadniają dokonanej przez Wykonawcę optymalizacji, tj. zmiany sposobu i głębokości wykonania wzmocnień. Ad 10: Wykonawca w odpowiedzi na pytanie nr 10 wyjaśnił, że na etapie wykonania Koncepcji Programowej zachowawczo zakłada się zawyżoną ilość wzmocnienia, gdy tymczasem z doświadczenia Wykonawcy wynika, że rzeczywisty obszar powierzchni wymagającej wzmocnienia to mniej niż 80% wstępnych szacunków. Tak lakoniczne twierdzenie Wykonawcy nie jest argumentem wiarygodnym. Zamawiający w celu opisania przedmiotu zamówienia zlecił i wykonał badania geologiczne, tak, aby umożliwić Wykonawcom przygotowanie realnych ofert. Wykonawca nie przedstawia żadnych dowodów na uwiarygodnienie swojej tezy (np. analizy stateczności skarp wykopu), przez co nie przekonuje Zamawiającego, którego doświadczenia na obszarach o tak skomplikowanych warunkach gruntowych są odmienne. Jednak nawet gdyby przyjąć, że założenie Wykonawcy jest słuszne, to nie uzasadnia ono tak dalekiej optymalizacji, jakiej dokonał Wykonawca. W ofercie założono zabezpieczenie w ilości 36.505 m2 powierzchni skarp, co stanowi zaledwie 41% powierzchni ujętej w KP (87.867,9 m2) oraz wykonanie 63.883,75 mb gwoździ gruntowych co stanowi 37% długości gwoździ ujętej w KP (171.278,00 mb). Wykonanie pełnego zakresu zabezpieczenia skarp (gwoździowanie bez siatek zabezpieczających) wykopów wg KP przy zastosowaniu ceny jednostkowej z oferty Wykonawcy wynosi 35.266.140,20 zł, wykonanie gwoździowania dla zabezpieczenia skarp wg oferty Wykonawcy wynosi 13.153.664,13 zł. Zdaniem Zamawiającego tak odważna optymalizacja wymaga merytorycznego uzasadnienia, takiego jednak Wykonawca nie przedstawia, mimo wystosowanego wezwania (pkt 10a pisma z 31 stycznia 2018 r.). Ad 11: Wykonawca w odpowiedzi na pytanie nr 11 nie przedstawił analiz ani dowodów pozwalających na przeprowadzenie zmian posadowienia obiektów inżynierskich. Załączona tabela zawiera niektóre, tylko wybiórczo wybrane parametry gruntu. Tymczasem dopiero analiza wszystkich zawartych w dokumentacji geologicznej parametrów daje pełen obraz co do występujących warunków gruntowych oraz umożliwia wstępne określenie możliwego posadowienia. Przykładowo, analizując warunki gruntowe dla obiektu PZDs w km 641+383,97 należy uwzględnić, że podłoże gruntowe budują grunty spoiste – gliny pylaste, pyły piaszczyste, piaski pylaste, pyły – o stopniu plastyczności od 0,28 do 0,60, bardzo zróżnicowane na głębokości otworów badawczych i na długości obiektu – co oznacza, że posadowienie bezpośrednie dla tego obiektu jest niemożliwe, Wykonawca w swoich wyjaśnieniach pominął zupełnie fakt, że o konstrukcji wzmocnienia słabonośnego podłoża gruntowego stanowi również obciążenie nasypem drogowym. Dla Zamawiającego niezrozumiałe jest twierdzenie, że „w Koncepcji projektowej nie zaprezentowano szczegółowych i kompleksowych rozwiązań posadowienia pośredniego na palach popartych dokładnymi obliczeniami” i dlatego „nie było możliwości obiektywnej weryfikacji zasadności przyjęcia proponowanych rozwiązań”. Zamawiający w wyjaśnieniach nie oczekiwał od wykonawcy weryfikacji rozwiązań przyjętych w koncepcji, a jedynie podania merytorycznych informacji, które pozwoliłyby na przyjęcie innego niż zaproponowane w koncepcji sposobu posadowienia niektórych obiektów. Zamówienie jest realizowane w formule projektuj i buduj, co umożliwia optymalizację rozwiązań, jednak przyjęte do oferty rozwiązania muszą być przynajmniej prawdopodobne. Zdaniem Zamawiającego wykonawca jednak nie uprawdopodobnił przyjętych przez siebie założeń. Przedłożonych przez Impresa Pizzarotti & C. S.p.A. wyjaśnień nie sposób uznać za treściwe i wyczerpujące. Wyjaśnienia te, mimo że zawierają wiele stron, nie rozwiewają wątpliwości Zamawiającego, czy ma do czynienia z ofertą, która daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Wykonawca nie potrafił w sposób rzetelny obronić przyjętych założeń w zakresie wzmocnień podłoża oraz posadowienia obiektów mostowych i nie obalił wątpliwości Zamawiającego co do ich realności. Ten zakres robót jest bardzo kosztotwórczy, co oznacza, że oferta może być w tym zakresie znacząco niedoszacowana. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt IV Ca 1299/09, wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i powinny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, aby nie pozostawiły wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia. Jednocześnie wyjaśnienia nie powinny opierać się na samych oświadczeniach Wykonawcy, gdyż art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych mówi o dowodach na ich potwierdzenie. Co do przedstawionych dowodów, to biorąc pod uwagę całość wyjaśnień, ich moc dowodowa, pomimo obszerności załączników, jest niewystarczająca dla przyjęcia, że Wykonawca obalił domniemanie rażąco niskiej ceny. Wykonawca przedstawia wiele dokumentów, jednak, jak to wskazano powyżej, ich treść albo nie odnosi się w sposób bezpośredni do zawartych wyjaśnień, albo potwierdza okoliczności poboczne, nieistotne dla sprawy. Wykonawca nie wyjaśnił zatem w sposób wyczerpujący i wiarygodny, że zaproponowana przez niego cena jest możliwa i rynkowa. Zgodnie z orzecznictwem, tak niekonkretne i ogólnikowe wyjaśnienia, nieobalające domniemania o rażąco niskiej cenie ofert, należy traktować jako niezłożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty. Zamawiający nie znalazł podstaw do kolejnego wezwania Wykonawcy, biorąc pod uwagę, że w piśmie z z 28 listopada 2017 r.Wykonawca udzielił odpowiedzi na wszystkie pytania, wezwał ponownie Wykonawcę do uszczegółowienia wyjaśnień oraz uprawdopodobnienia przejętych założeń. W wezwaniu z 21 stycznia 2018 r. Zamawiający pouczył Wykonawcę, że złożenie wyjaśnień ogólnikowych, sprzecznych i wymijających potraktowane zostanie jak niezłożenie wyjaśnień. II Zarzuty i żądania odwołania: Odwołujący – Impresa Pizzarotti & C. S.p.A. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
15. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na błędnym przyjęciu, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, co w konsekwencji doprowadziło do całkowicie bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż oferta ta nie zawiera ceny rażąco niskiej,
16. art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, iż Odwołujący nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, podczas gdy Odwołujący wykazał te okoliczności,
17. art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na błędnym przyjęciu, że Odwołujący nie złożył wyjaśnień na pytanie Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny, a także, że dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż Wykonawca złożył wyczerpujące wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, z których jednoznaczne wynika, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
18. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku z nierównym traktowaniem wykonawców w postępowaniu oraz brakiem wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, pomimo iż przedstawia ona najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert złożonych w postępowaniu,
19. art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak należytego uzasadnienia podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia oferty, co uniemożliwiło Odwołującemu poznanie i zweryfikowanie podstaw odrzucenia jego oferty, w tym poprzez wskazanie podstaw faktycznych niepodlegających weryfikacji,
20. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie ponownego wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wobec powzięcia dalszych wątpliwości co do tych elementów oraz poprzez ocenienie tych wątpliwości na niekorzyść Odwołującego i przyjęcie ich za podstawę odrzucenia oferty Odwołującego,
21. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Salini Impregilo S.p.A., pomimo iż oferta tego wykonawcy nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny i innych kryteriów oceny ofert złożonych w postępowaniu;
22. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, pomimo iż przedstawia ona najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący wniósł o:
23. uwzględnienie odwołania w całości,
24. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę Salini Impregilo S.p.A.,
25. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego,
26. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności polegającej na badaniu i ocenie ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w odwołaniu oraz z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego,
27. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty i nakazanie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez Odwołującego,
28. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wymienionych w treści odwołania na okoliczności tam wskazane,
29. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zamówienie stanowiące przedmiot postępowania wykonywane będzie w oparciu o „Warunki Kontraktu na urządzenia i budowę z projektowaniem dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez wykonawcę” (tzw. „Żółty FIDIC”). W związku z tym wykonawca zrealizuje etap projektowania zgodnie z postanowieniami Warunków Kontraktu, w tym Żółtego FIDIC, Programu Funkcjonalno- Użytkowego oraz przepisami obowiązującego prawa, w szczególności dokumenty projektowe Wykonawcy mogą zawierać rozwiązania techniczne, które łagodzą wpływ kosztów operacyjnych i zarządzania na inwestycję. Wykonawcy przysługuje pewna swoboda w zakresie rozwiązań projektowych, przyznanej w granicach przepisów obowiązującego prawa, dokumentacji przetargowej oraz standardów zawodowych, jak również na fakt, że finalna odpowiedzialność za owe rozwiązania należy do Wykonawcy, który ma zapewnić właściwą realizację inwestycji. Odwołujący działa na rynku budowlanym od roku 1910, realizował i realizuje inwestycje w 23 krajach świata, zatrudniając profesjonalną kadrę liczącą około 1500 osób. Pytania, które Zamawiający zadawał Odwołującemu w wezwaniach do wyjaśnień charakteryzowały się z jednej strony znacznym stopniem wnikliwości w kwestie natury technicznej, z drugiej jednak były sformułowane w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, pozwalający na interpretowanie ich na różne sposoby. Takie sformułowanie pytań sprawiło, że udzielenie na nie odpowiedzi było możliwe wyłącznie dzięki bogatemu doświadczeniu Odwołującego, choć nie udało uniknąć niepewności co do zamiarów Zamawiającego. Odwołujący nie wyklucza, że było to ze strony Zamawiającego działanie zamierzone, mające na celu pozostawienie mu dużej swobody i uznaniowości w ocenie odpowiedzi tak pod względem szczegółowości, jak i zupełności. Wykonawca nie potrafi bowiem znaleźć racjonalnego uzasadnienia dla różnego potraktowania ofert wykonawców, którzy wskazali w nich cenę niższą niż średnia arytmetyczna. Wraz z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty Odwołujący otrzymał także informację dotyczącą ofert odrzuconych – jedynie swojej, choć, jak wynika z informacji zamieszczonych w aktach postępowania, odrzuceniu podlegały także inne oferty. Po skierowaniu do Wykonawcy kilkudziesięciu pytań, zawierających żądania udzielenia bardzo szczegółowych informacji, Zamawiający nie zgodził się na przedłużenie bardzo krótkiego, zaledwie siedmiodniowego terminu na udzielenie odpowiedzi. Przy tym Zamawiający miał podstawy przypuszczać, że odpowiedzi zawierać mogą informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, to zaś wiązałoby się z koniecznością zaangażowania do udzielenia odpowiedzi osób, które mają prawo dostępu do takich informacji, jak również podjęcia stosownych kroków celem ochrony tych informacji przed ujawnieniem w toku postępowania. Brak zgody Zamawiającego na przedłużenie terminu doprowadził między innymi do ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego, to zaś może skutkować uzyskaniem przez jego konkurentów na tym trudnym rynku nieuzasadnionej przewagi konkurencyjnej oraz utrudnianiem Wykonawcy realizowania dotychczasowych przedsięwzięć. Niektóre z pytań zadawanych przez Zamawiającego, w przypadku zamówienia, które będzie realizowane w oparciu o Żółty FIDIC, nie powinny tak dalece ingerować w etap projektowania, albowiem na etapie ofertowym Odwołujący, jak i inni wykonawcy, muszą się posługiwać nieco innymi mechanizmami do wyliczenia ceny oferty niż w przypadku postępowania w oparciu o Czerwony FIDIC, tj. oprócz wyliczenia ceny w oparciu o poszczególne pozycje kosztowe oraz oszacowane ilości uwzględniające zidentyfikowane zakresy optymalizacji i ceny jednostkowe, muszą uwzględnić i oszacować możliwe zakresy ryzyka. Czynniki ryzyka, ich waga oraz prawdopodobieństwo wpływają na wysokość ceny ofertowej i są obecne w obliczeniach, stąd też wycena taka wygląda inaczej niż wycena oparta o przedmiar robót. Nie ulega wątpliwości, że pytania sformułowane niewspółmierne do typu przetargu, jak i ofertowego etapu postępowania, mogą wprowadzić wykonawcę w błąd. Treść wspomnianych pytań adekwatna jest do etapu projektu budowlanego i wykonawczego, kiedy to powinny zostać wzięte także inne okoliczności wpływające na projekt, a których nie można przewidzieć na etapie ofertowym, tj. żądania społeczne, porozumienia z organami władzy publicznej oraz właścicielami różnych obiektów; możliwe optymalizacje, zmiany i korekty oraz optymalizacje uzgodnione z Zamawiającym; dostępność materiałów i technologii na rynku lokalnym. Złożona oferta jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również z obowiązującymi przepisami prawa, a zaprezentowany przez Odwołującego bilans ceny (która jest ekonomicznie uzasadniona) oraz innych kryteriów oceny oferty jest najkorzystniejszy. Odwołujący, udzielając Zamawiającemu odpowiedzi na przedmiotowe pytania, wielokrotnie podkreślał, iż zrealizuje projekt zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i wymaganiami Zamawiającego, będąc jednocześnie gotów do przedkładania wszelkich dokumentów koniecznych do przeanalizowania wyceny Odwołującego. Zatem, nawet jeżeli Zamawiający dostrzegł pewne ekonomiczne nieścisłości w ofercie, to Odwołujący gwarantuje, że posiadane przez niego rezerwy finansowe i zdolność techniczna pozwolą na ich wyeliminowanie. W zawiadomieniu Zamawiający wskazał, że w zakresie części nr 3 zamówienia odrzucił ofertę Wykonawcy na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. treść oferty zawiera rażąco niską cenę, bowiem wykonawca nie udzielił wyjaśnień lub dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzały, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Powyższe stanowisko Zamawiającego jest z sprzeczne ze wskazanymi przepisami. Podejście Zamawiającego do kwestii rażąco niskiej ceny w przypadku tego konkretnego zamówienia „zaprojektuj i zbuduj”, gdzie brak jest dokładnych przedmiarów robót, budzi poważne zastrzeżenia. Zamawiający oprał swoją ocenę ceny oferty jako rażąco niskiej na przesłankach art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym do 28 lipca 2016 r., który mówi, iż zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Swoje badanie odnośnie ewentualnego wystąpienia rażąco niskiej ceny Zamawiający oparł wyłącznie na wyrywkowym zbadaniu fragmentu robót stanowiących razem nie więcej niż 25% całej ceny ofertowej i na tej podstawie podjął decyzję o wystąpieniu przesłanki rażąco niskiej ceny. Tymczasem, jak trafnie wskazano w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z 23 lutego 2017 r., sygn. akt KIO/KD 8/17 „przepis art. 90 Pzp odnosi się do ceny oferty jako całości niezależnie od jej elementów składowych. (...) To wykonawca kalkulując cenę za wykonanie zamówienia ustala źródła i sposób pokrycia kosztów związanych z jego realizacją. W tym zakresie istnieje ugruntowane orzecznictwo Krajowej izby Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych, w których wskazano (Postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu sygn. akt II Ca 2194/05), iż oceniając tylko ten element oferty, zamawiający nie mógł odrzucić oferty odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie zaś rażąco niskiej cenie pewnej części oferty. Choćby nawet sama część oferty mogła by być oceniona jako rażąco niska, to żadną miarą nie czyniła ceny całej oferty za rażąco niską”. Podobnie w wyroku z 24 marca 2005 r., sygn. akt II Ca 425/04 Sąd Okręgowy w Lublinie uznał również, że ocena, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia powinna być dokonana w odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez wykonawcę.” Z powyższych względów Zamawiający, wobec faktu udzielenia przez Odwołującego co najmniej wystarczających wyjaśnień na każde z zadanych mu pytań, nie był uprawniony do stwierdzenia, że oferta Wykonawcy zawiera rażąca cenę i w konsekwencji nie był uprawniony do odrzucenia ofert Wykonawcy na tej podstawie. Stawiając tak poważny zarzut pod adresem oferty Wykonawcy, aby dochować należytej staranności, Zamawiający powinien był dokonać całościowej oceny ceny oferty na tle innych oferentów, aby zweryfikować i upewnić się, czy zachodzi przesłanka wystąpienia przypadku rażąco niskiej ceny. Jest to o tyle istotne, że cena żadnej ze złożonych ofert nie była niższa niż 30% od wartości średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, która wynosiła 1.258.056.212,12 zł. W przypadku oferty Odwołującego różnica wynosiła zatem 18,73%, zaś dwie kolejne oferty, które były podejrzewane o rażąco niską cenę, ale finalnie nie zostały odrzucone, odbiegały od średniej odpowiednio o 14,75% i 14,36% (Polaqua sp. z o.o.). Następna z kolei oferta (Metrostav Polska S.A.) opiewała na 1.238.352.930,00 zł, czyli również była niższa niż średnia arytmetyczna ofert złożonych, jednakże w jej przypadku Zamawiający nie powziął wątpliwości co do rażąco niskiej ceny. W zakresie poszczególnych podstaw odrzucenia oferty Odwołujący wskazał: Ad. 1: Zakwestionował w całości twierdzenia Zamawiającego zawarte w tym punkcie. Zamawiający stwierdził, że wyjaśnienia Odwołującego budzą jego wątpliwości w zakresie współpracy Odwołującego z podwykonawcami. Odwołującemu ciężko się w tym zakresie odnieść się do wskazanej przyczyny odrzucenia jego oferty, bowiem Zamawiający nie precyzuje, co rozumie poprzez pojęcie „pierwotnych wyjaśnień”, a w szczególności o jaki dokument chodzi i jakie konkretnie części tego dokumentu. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający ma obowiązek podania wykonawcom podstaw faktycznych odrzucenia oferty, a po stronie wykonawcy kształtuje się prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak, aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł – wnosząc odwołanie – ustosunkować się do wskazanych przez zamawiającego uchybień. Wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości. Obowiązku przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia odrzucenia oferty nie zmienia fakt, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Odrzucając ofertę ze względu na zaoferowanie rażąco niskiej ceny zamawiający nadal jest związany dyspozycją art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i musi w sposób pełny przedstawić podstawy swojej oceny, w tym wyczerpujące uzasadnienie faktyczne. Musi uzasadnić, dlaczego jego zdaniem wykonawca nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że cena nie jest rażąco niska. Zamawiający nie może, powołując się na tak określony ciężar dowodu, poprzestać na ogólnym zanegowaniu ceny czy fragmentarycznym przytoczeniu podstaw faktycznych odrzucenia oferty. Sposób sformułowania uzasadnienia we wskazanym zakresie zmusza Odwołującego do domniemywania stwierdzonych przez Zamawiającego rzekomych nieprawidłowości oraz jest daleki od spełnienia wymogu podania pełnych podstaw oceny Zamawiającego oraz sporządzenia wyczerpującego uzasadnienia faktycznego. Zamawiający nie sprecyzował nawet o jakiego rodzaju wyjaśnienia chodzi, w związku z powyższym Odwołujący nie wie, w jakim trybie miałyby zostać złożone te wyjaśnienia i czy chodzi o wyjaśnienia w rozumieniu art. 87 ust. 1, czy wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, czy też o jakikolwiek inny dokument, w którym Odwołujący złożył oświadczenie woli, czy też oświadczenie wiedzy. Wobec powyższego Odwołujący pozbawiony został możliwości analizy przyczyn oceny dokonanej przez Zamawiającego, a tym samym możliwości odniesienia się do tych przyczyn i ewentualnego ich zaskarżenia, dlatego nie powinien ponosić z tego powodu negatywnych konsekwencji. We wskazanym zakresie podane przez Zamawiającego przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego nie powinny zostać uznane za uzasadnione i powinny stanowić podstawę do nakazania unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Jednak „z ostrożności” Odwołujący odniósł się do twierdzeń Zamawiającego, wyłącznie w oparciu o wskazane przez Zamawiającego pytanie C9 z pisma Zamawiającego z 7 listopada 2017 r. i odpowiedzi na to pytanie, zakładając, że chodzi właśnie o tę odpowiedź. Wyjaśnienia z 28 listopada 2017 r. (stanowiące odpowiedź na pismo Zamawiającego z 7 listopada 2017 r.) zajmują 73 strony i zawierają odpowiedzi na 122 pytania, przy czym według twierdzeń Zamawiającego Odwołujący miał kilkukrotnie podkreślać, że zamierza wykonać zadanie siłami własnymi, jednakże odpowiedź Odwołującego na pytanie C9, zawarta w wyjaśnieniach z 28 listopada 2017 r. brzmiała następująco: „Odpowiadając na pytanie dziewiąte, Wykonawca wskazuje, że podczas przygotowywania Oferty, nie zawarł żadnych wstępnych umów/porozumień z podwykonawcami w odniesieniu do Robót. Wykonawca wskazuje, że założył wykonanie robót z wykorzystaniem środków własnych. Wykonawca rozważa możliwość powierzenia części prac Podwykonawcom w okresach szczególnego spiętrzenia robót, niemniej decyzje takie będą podejmowane indywidualnie w zależności od uwarunkowań, jakie mogą się pojawić w trakcie realizacji Robót. Wykonawca niniejszym gwarantuje, że wszystkie ostatecznie zawarte umowy o podwykonawstwo zostaną sporządzone zgodnie z prawem i postanowieniami Kontraktu, w szczególności z subklauzulą 4.
30. [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu”. W powyższej odpowiedzi w sposób oczywisty Odwołujący wyłącznie raz wskazał na założenie wykonania robót z wykorzystaniem środków własnych, wobec czego Odwołujący nie wie, do jakich rzekomych, kilkukrotnych podkreśleń Odwołującego w tym zakresie, odnosi się Zamawiający. Wobec powyższego, poniższe odniesienie się do tych twierdzeń oparte jest na odpowiedzi nr 1 wyjaśnień z 31 stycznia 2018 r. oraz odpowiedzi C9 wyjaśnień z 28 listopada 2017 r. W pozostałym zakresie odniesienie się nie jest możliwe. Ponadto odniesienie się do odpowiedzi C9 także oparte jest na domniemaniu, iż jest ono podstawą oceny Zamawiającego, bowiem okoliczność taka nie wynika z pisma Zamawiającego, a Odwołujący poczynił to domniemanie w wyniku wymienienia przez Zamawiającego w uzasadnieniu pytania C
31. Wyjaśnienia udzielone przez niego 31 stycznia 2018 r. oraz 28 listopada 2017 r. są zgodne z treścią oferty, która została przygotowana na podstawie rzetelnych analiz i przedstawia warunki, na jakich Odwołujący jest w stanie zrealizować zamówienie zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz najlepszymi standardami. Udzielone wyjaśnienia są zgodne zarówno z treścią oferty, jak i same ze sobą, w tym w zakresie odpowiedzi nr 1 zawartej w wyjaśnieniach z 31 stycznia 2018 r. oraz odpowiedzi C9 zawartej w wyjaśnieniach z 28 listopada 2017 r. Wnioski zawarte w Ad. 1 dowodzą tego, że Zamawiający niewystarczająco skrupulatnie zapoznał się z treścią złożonych wyjaśnień oraz że dokonana przez niego analiza jest pobieżna, a wyciągnięte wnioski pochopne. Stwierdzenie Zamawiającego, że „w odpowiedzi na pytanie 1 Wykonawca oświadcza, że mówiąc o wykonaniu robót siłami własnymi miał na myśli wykonanie robót podstawowych” budzi wątpliwości wobec faktu, że w pierwotnych wyjaśnieniach wykonawca kilkukrotnie podkreśla, że zamierza wykonać zadanie siłami własnymi, natomiast ze wsparcia podwykonawców zamierza skorzystać jedynie w okresach spiętrzenia robót. Zamawiający posługuje się też nieuprawnionymi uproszczeniami, które w ocenie Odwołującego legły u podstaw dokonania przez Zamawiającego błędnej oceny oferty Odwołującego. Odpowiedzi te są zbieżne w zakresie możliwości nawiązania współpracy z podwykonawcami. Odwołujący zarówno w wyjaśnieniach z 28 listopada 2017 r., jak i z 31 stycznia 2018 r. konsekwentnie dopuszcza możliwość podjęcia współpracy z podwykonawcami. W wyjaśnieniach z 28 listopada 2017 r. Odwołujący nie wskazywał, że jedynie w okresach spiętrzenia robót dopuszcza możliwość nawiązania współpracy z podwykonawcami, wobec czego takie stwierdzenie Zamawiającego jest niedopuszczalne. Odwołujący wprawdzie wyjaśnił, iż rozważa możliwość podwykonawstwa w okresach spiętrzenia robót, jednakże nie ograniczył możliwości nawiązania takiej współpracy wyłącznie we wskazanych okresach. Okres wykonywania robót specjalistycznych, o których mowa w wyjaśnieniach z 31 stycznia 2018 r., należy utożsamiać z okresem spiętrzenia robót, bowiem w tym okresie poza robotami podstawowymi, wykonywane będą roboty dodatkowe, tj. roboty specjalistyczne. W konsekwencji wyjaśnienia udzielone 31 stycznia 2018 r. są tożsame z wyjaśnieniami udzielonymi 28 listopada 2017 r., a treść wyjaśnień z 31 stycznia 2018 r. wprost wskazuje na to, że Odwołujący doprecyzowuje wyjaśnienia z 28 listopada 2017 r. Nie powinno to zatem budzić wątpliwości Zamawiającego, a jeśli wzbudziło, to Zamawiający winien wezwać Odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień. Zamawiający, w wezwaniu do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny oraz wyjaśnienia treści oferty z 23 stycznia 2018 r. stwierdził, że „zgodnie z wyjaśnieniami C9 i C16 i C17 planują Państwo wykonać zadanie samodzielnie korzystając ze wsparcia podwykonawców jedynie w okresach spiętrzenia robót. Wedle posiadanego przez Zamawiającego doświadczenia, na wszystkich kontraktach dotyczących budowy dróg ekspresowych czy autostrad, ze względu na złożony zakres przedmiotu zamówienia, wykonawcy w bardzo dużym stopniu korzystają z podwykonawstwa.” W związku z tym stwierdzeniem Odwołujący wyjaśnił pismem z 31 stycznia 2018 r., że „mówiąc o wykonaniu robót siłami własnymi miał na myśli wykonanie robót podstawowych”. Podkreślenia, że Zamawiający nie sprecyzował w wezwaniu z 23 stycznia 2018 r. żadnego pytania dotyczącego tego, czy Odwołujący zamierza korzystać z podwykonawstwa. W konsekwencji, skoro Zamawiający powziął w tym zakresie wątpliwości, uzasadnione byłoby wystosowanie do Odwołującego kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień. W tym zakresie Zamawiający nie ponowił bowiem wezwania. Pytania wyartykułowane w punkcie
32. sprowadziły się do wyjaśnienia kwestii związanych ze zdolnościami kadrowymi Odwołującego. Jak zauważa Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z 12 maja 2014 r., sygn. KIO 785/14 „Art. 55 dyrektywy 2004/18/WE w ustępie
33. wskazuje też na inną bardzo istotną kwestię: > Oznacza to, że zamawiający powinien tę ofertę z wykonawcą niejako >, żeby wyjaśnić niejasności i wątpliwości. Tymczasem zamawiający, jako powód odrzucenia oferty podał, iż koszty części zamiennych budzą jego wątpliwości, co do sposobu oszacowania, a kalkulacja nie wskazuje, których części dotyczy cena zakupu wskazana w kalkulacji, a wskazane ceny są zbyt niskie, by mogły dotyczyć całych urządzeń. Zamawiający wskazał też, iż brak odniesienia w treści wyjaśnień do marży może uprawdopodabniać pominięcie zysku. Jeśli zamawiający miał takie wątpliwości, powinien przede wszystkim poprosić wykonawcę o ich wyjaśnienie, a nie przyjmować ich istnienie (wątpliwości) na niekorzyść wykonawcy.” Wprawdzie przytoczona w powyższym wyroku dyrektywa została uchylona, jednakże obowiązująca w jej miejsce dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, w art. 69 ust. 3 stanowi, że instytucja zamawiająca ocenia dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem. W związku z powyższym teza wyrażona w zacytowanym wyroku pozostaje aktualna. Zamawiający wobec powzięcia wątpliwości w wyniku udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień, winien bowiem wezwać Odwołującego do udzielenia dalszych wyjaśnień, a nie poczytywać powzięte wątpliwości na niekorzyść Odwołującego i na tej podstawie odrzucić jego ofertę, uznając, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę. Nic nie stało bowiem na przeszkodzie, aby Zamawiający skierował do Odwołującego kolejne wezwanie do złożenia wyjaśnień, tym bardziej, że (jak sam wskazuje w uzasadnieniu odrzucenia oferty) nadal nasuwały mu się pewne wątpliwości. Możliwość kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych została potwierdzona w orzecznictwie Izby, w którym zwraca się uwagę, na dyspozycję art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który to przepis nie limituje ilości wezwań zamawiającego do udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Tym samym zamawiający, skoro ma dalsze wątpliwości, co do złożonych wyjaśnień może żądać od wykonawcy kolejnych wyjaśnień, co do okoliczności uzasadniających zaoferowaną przez wykonawcę cenę, w szczególności w przypadku, gdy treść pierwszego wezwania do złożenia wyjaśnień nie określała zakresu oczekiwanych informacji lub też, gdy wątpliwości pojawiły się na tle złożonych wyjaśnień. Nawet w przypadku, gdyby Odwołujący faktycznie zmienił swoje wyjaśnienia w zakresie współpracy z podwykonawcami, w ten sposób, że zamierzałby nawiązać tę współpracę w szerszym zakresie niż to ujął w ofercie i wyjaśnił pismem z 28 listopada 2017 r., to nie powinno rodzić to negatywnych konsekwencji dla Odwołującego. Jak wynika z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. KIO 2755/15; KIO 2756/15; KIO 2819/15; KIO 2826/15; KIO 2833/15; KIO 2837/15 „Izba w tym zakresie podzieliła stanowisko Przystępującego, że oświadczenie o udziale podwykonawców jest oświadczeniem wiedzy, ma jedynie walor informacyjny, a brak podania tej informacji nie wywołuje żadnych negatywnych skutków prawnych. Nawet zmiana takiego oświadczenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie jest istotną zmianą treści oferty.” W związku z powyższym, nawet jeśli Zamawiający przyjął, że doszło do zmiany oferty w zakresie współpracy z podwykonawcami lub nawet gdyby Odwołujący faktycznie zmienił zamiar w tym zakresie, to nie powinno skutkować to przyjęciem, że oferta zawiera rażąco niską cenę, a w konsekwencji odrzuceniem oferty Odwołującego. Wobec powyższego także zarzut, jakoby Odwołujący miał po raz kolejny udzielić wymijającej odpowiedzi i braku zdefiniowania pojęcia robót podstawowych, należy uznać za chybiony. Odwołujący w tym zakresie nie odpowiadał na pytanie Zamawiającego wyartykułowane w wezwaniu z 23 stycznia 2018 r. Zamawiający nie pytał o to, czy Odwołujący będzie współpracował z podwykonawcami, ani o to, w jakim zakresie. Zamawiający zadał pytanie jedynie o zdolności kadrowe Odwołującego. Odwołujący jest związany treścią zadanych przez Zamawiającego pytań, a odpowiedzi udzielone przez Odwołującego należy odczytywać przez pryzmat zadanych pytań. Nie można wobec powyższego wyciągać w stosunku do Odwołującego negatywnych skutków z treści, która nie była przedmiotem wezwania do udzielenia wyjaśnień. Odwołujący nie był zobowiązany do udzielenia odpowiedzi o zakres podwykonawstwa, nie musiał zatem także wyjaśniać, co rozumie przez pojęcie robót podstawowych czy robót specjalistycznych ani podawać ich katalogu. Odwołujący nie był też zobowiązany podać żadnych dowodów w zakresie podwykonawstwa, w tym na poparcie twierdzeń, że nawiąże współpracę z podwykonawcami cieszącymi się dobrą opinią na rynku. Wezwaniem z 23 stycznia 2018 r. Zamawiający nie zadał ani jednego pytania dotyczącego zakresu współpracy z podwykonawcami ani nie wezwał Wykonawcy do przedłożenia dowodów w tym zakresie. Zamawiający bezpodstawnie zarzuca Odwołującemu, że tworzy wyjaśnienia na potrzeby wezwania wykonawcy (co, na marginesie, jest istotą instytucji wyjaśnień), a nie odzwierciedlają procesu ustalania ceny na etapie przygotowania oferty przez Odwołującego. Twierdzenia te są bezpodstawne i nieuprawnione i w ocenie Odwołującego stanowią wyłącznie konsekwencję popełnionych przez Zamawiającego uchybień w procesie badania i oceny oferty Odwołującego. Wyjaśnienia zostały udzielone w zgodzie z ofertą, sporządzoną na podstawie rzetelnie przeprowadzonej analizy. W załączeniu do odwołania Odwołujący przedłożył listę podwykonawców wraz z określeniem zakresu powierzonych im prac specjalistycznych oraz oferty złożone przez tych podwykonawców. W pytaniu C9 Zamawiający pytał o wstępne porozumienia lub umowy, więc Odwołujący zgodnie z prawdą odpowiedział, że takowych nie zawarł. Zamawiający nie pytał o złożone Odwołującemu oferty podwykonawców, a Odwołujący nie może ponosić tego negatywnych skutków. Podobnie Zamawiający wyciąga wnioski z wyjaśnień, iż część personelu może być wynajęta od wyspecjalizowanych firm lub będzie pochodzić z umów wynajmu maszyn z operatorem, jakie z tych wyjaśnień nie wynikają. Wyjaśnienia te nie powinny budzić wątpliwości Zamawiającego w odniesieniu do wyjaśnień, iż Odwołujący zamierza wykonać roboty siłami własnymi oraz zamierza wykorzystać „głównie własny potencjał sprzętowy”. Głównie własny potencjał sprzętowy nie oznacza tyle, co wyłącznie własny potencjał sprzętowy i dopuszcza skorzystanie ze sprzętu, który nie jest własnością Odwołującego. Personel wynajęty od wyspecjalizowanych firm powinien być wliczany do personelu Odwołującego, bowiem będzie bezpośrednio zarządzany przez Odwołującego, a zatem będzie działał tak samo jak personel własny. Organizacja robót i stosowane technologie oraz zarządzanie personelem i sprzętem jest zależne wyłącznie od Odwołującego. Jest to sytuacja odmienna od powierzenia części robót podwykonawcy, gdzie podwykonawca zarządza własnym personelem i sprzętem w ramach realizacji podzleconych części robót. W związku z powyższym bezpodstawny jest wniosek Zamawiającego, że „wątpliwe jest, że koszty pozyskania personelu w sposób opisany w późniejszych wyjaśnieniach faktycznie są ujęte w cenie oferty”. Zamawiający kolejny raz nie wskazuje, o jakie dokładnie wyjaśnienia chodzi, a także o jaką część tych wyjaśnień. Uniemożliwia to Odwołującemu pełne odniesienie się do tych twierdzeń i zmusza do opierania się wyłącznie na domysłach Odwołującego. Koszty pozyskania personelu zostały ujęte w ofercie, a rzeczony wniosek Zamawiającego pozbawiony jest podstaw, a ponadto nie wynika ze wskazanych przez Zamawiającego wyjaśnień Odwołującego. Odwołujący uwzględnił koszty pozyskania personelu w stawkach robocizny. Zamawiający wyciąga również bezpodstawne wnioski, iż Odwołujący miał nie rozeznać problemu zapewnienia kadry na etapie przygotowania ofert. Zamawiający nie może uzasadniać przyczyn odrzucenia oferty swoimi doświadczeniami, do których Odwołujący nie ma możliwości odniesienia się. Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku sygn. KIO 2373/15; KIO 2389/15 wskazała: „podobnie rzecz się ma z uzasadnieniem odrzucenia ofert Odwołującego I oraz Odwołującego II przekazanym przez Zamawiającego powyższym wykonawcom. Uzasadnienie to winno odnosić się do konkretnych dokumentów i okoliczności faktycznych, jakie Zamawiający wziął pod uwagę uznając niezgodność ofert z wymaganiami SIWZ. Trudno bowiem podjąć wykonawcom jakąkolwiek rzetelną polemikę z Zamawiającym skoro > nie jest w żaden sposób obiektywnie weryfikowalna, gdyż nie jest znane jej źródło.” Powyższe odnajduje zastosowanie na gruncie niniejszej sprawy i doświadczenie Zamawiającego, jako czynnik nieweryfikowalny, nie może stanowić podstaw odrzucenia oferty Odwołującego. Ponadto Odwołujący w odpowiedzi C2 zawartej w wyjaśnieniach z 28 listopada 2017 r. wskazał następujące ryzyka, jakie wziął pod uwagę sporządzając ofertę: polityczne; wynikające ze zdarzeń niezależnych; finansowe; księgowe; środowiskowe/ekologiczne; produktowe; związane z płynnością finansową; operacyjne; prawne; związane z czynnikiem ludzkim; osobiste. Odwołujący krótko scharakteryzował każde z tych ryzyk, przy czym charakterystyka ta nie zawiera katalogu zamkniętego, przewidzenie wszystkich sytuacji, jakie mogą powstać przy przedsięwzięciu tej skali jest bowiem niemożliwe. Trudności z pozyskaniem personelu można przypisać do ryzyka związanego z czynnikiem ludzkim. W opisie tego ryzyka Odwołujący wskazał m.in. na odejście kluczowego personelu, co jednoznacznie wskazuje, że Odwołujący brał pod uwagę trudności z pozyskaniem personelu. Skoro Zamawiający posiada skonkretyzowane oczekiwania co do uwzględnienia przez wykonawców ryzyka związanego z pozyskaniem personelu, a także posiada informacje o możliwych trudnościach w tym zakresie, charakterystycznych dla danego obszaru geograficznego (Zamawiający w uzasadnieniu wskazuje na liczbę inwestycji z Małopolsce) oraz danego rynku pracy, to winien zawrzeć w specyfikacji istotnych warunków zamówienia stosowne informacje lub dokumenty umożliwiające wykonawcom spełnienie oczekiwań Zamawiającego. Zamawiający nie może wyciągać wobec Odwołującego negatywnych konsekwencji wynikających z udzielenia odpowiedzi na ogólne i nieprecyzyjne pytanie. Skoro według Zamawiającego ryzyka wskazane przez Odwołującego nie były wystarczające, powinien zawrzeć w tym zakresie odpowiednie pytanie w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z 23 stycznia 2018 r. Ponadto Zamawiający poczynił błędne założenie, że Odwołujący będzie mieć problemy z pozyskaniem wykwalifikowanej kadry. W odpowiedzi C16 zawartej w wyjaśnieniach z 28 lutego 2017 r. Odwołujący wskazał, że zamierza skierować do realizacji zamówienia wyłącznie 62 doświadczonych pracowników fizycznych. Pracowników średnio doświadczonych miałoby stanowić 219 pracowników, a aż 414 pracowników fizycznych skierowanych do realizacji zamówienia miałoby być niedoświadczonych. Dodatkowo 209 osób miałoby być operatorami i kierowcami ciężkiego sprzętu (Odwołujący wskazywał, że część personelu pochodzić będzie z wynajmu maszyn z operatorem). Do pozostałych, wyspecjalizowanych prac, Odwołujący zamierza skierować jedynie po kilka osób. Wobec powyższego dziwi wniosek Zamawiającego dotyczący trudności z pozyskaniem wykwalifikowanego personelu, bo większość personelu stanowić będą pracownicy fizyczni średnio doświadczeni i niedoświadczeni. Odwołujący wskazał, że obecnie w Polsce zatrudnia 94 pracowników oraz przedstawił listę pracowników zagranicznych. Zamawiający nie wezwał Odwołującego do wyjaśnienia, jakie kwalifikację posiadają ci pracownicy, zatem nie zweryfikował, pracowników o jakich kwalifikacjach Odwołujący zmuszony byłby pozyskać do realizacji zamówienia, jednakże wyciągnął pochopny wniosek, że Odwołujący napotka na trudności z pozyskaniem wykwalifikowanej kadry, nie posiadając bliższych informacji o aktualnej kadrze Odwołującego. Wniosek, iż Odwołujący w odpowiedzi 1b z 31 stycznia 2018 r. miałby przedstawić organizację robót drogowych i mostowych, a pominąć pozostałe asortymenty robót, mimo że w wezwaniu Zamawiający jednoznacznie wyartykułował swoje oczekiwania, jest bezpodstawny i nierzetelny. Pytanie 1b brzmi: „Zamawiający prosi o przedstawienie Państwa założeń związanych z realizacją zadania siłami własnymi, poczynionymi na etapie wyceny oferty wraz z wskazaniem ilości i liczebności brygad dla każdego występującego w projekcie asortymentu robót”. Zamawiający wprost wskazał, że prosi o przedstawienie założeń związanych z realizacją zadania siłami własnymi, a zatem chodziło o asortyment robót, który Odwołujący wykona siłami własnymi, bez udziału podwykonawców. Odpowiedź 1b Odwołującego odnosiła się zatem wyłącznie do asortymentu robót, które wykona samodzielnie, bez udziału podwykonawców. Odwołujący wyjaśnił w piśmie z 31 stycznia 2018 r., że roboty specjalistyczne powierzy podwykonawcom. Ponadto także i w tym zakresie Zamawiający nie wyjaśnił, jakiego asortymentu robót miałoby zabraknąć w wyjaśnieniach Odwołującego. Odpowiedź 1b nie zawiera informacji o personelu projektowym, bowiem pytanie Zamawiającego dotyczyło robót, a PFU odróżnia roboty od przygotowania projektu. Jeśli Zamawiający chciał zapytać o sposób organizacji wszystkich asortymentów prac, to winien był inaczej sformułować pytanie. Odwołujący nie może ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z nieprecyzyjnego sformułowania pytania lub niezgodnego z zamiarem. Odwołujący odpowiedział na pytanie Zamawiającego tak, jak pytanie to zostało sformułowane, w związku z powyższym Zamawiający nie może uzasadniać odrzucenia oferty Odwołującego na tej podstawie, że swoim zamiarem obejmował uzyskanie innych informacji niż zawarł to w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. W zakresie niewyczerpującej odpowiedzi 1c Odwołujący wskazał, że nie jest prawdą, że w odpowiedzi tej nie wskazał, w jaki sposób koszty skierowania do realizacji zadania osób zatrudnionych w firmie, a zamieszkujących poza granicami kraju, zostały uwzględnione w ofercie. Odwołujący wyjaśnił, że „wszystkie koszty związane z personelem zatrudnionym w firmie i zamieszkałym poza granicami kraju zostały uwzględnione w ofercie i są ujęte w kosztach jednostkowych za osobogodzinę pracy.” Jest to jasna i precyzyjna odpowiedź na pytanie o sposób uwzględnienia w ofercie kosztów skierowania do realizacji zadania osób zamieszkujących poza granicami kraju i nie może stanowić powodu odrzucenia oferty. Co do zarzutu braku wskazania stawek wynagrodzenia przyjętych do wyliczenia ceny oferty, pomimo rzekomo jednoznacznego pytania, Odwołujący wskazał na treść tego pytania: „W wyjaśnieniu C17 informują Państwo, że posiadają system zorganizowanych grup roboczych, które mogą być przerzucane pomiędzy projektami. Co dla Państwa oznacza „grupa robocza”. Ile jest tych grup, jak są liczebne oraz na jakich kontraktach są aktualnie zatrudnione?”. Pytanie więc nawet pośrednio nie dotyczyło stawek wynagrodzenia, zatem przyjęcie braku wskazania stawek wynagrodzenia w odpowiedzi na to pytanie jest niezasadne. Co do zarzutu braku pełnego udzielenia odpowiedzi na pytanie 1e – nie jest prawdą, że Odwołujący nie wskazał, jak liczebne są zorganizowane grupy robocze, bowiem wyjaśnił, że „liczba osób tworzących taką grupę może zmieniać się od 4-6 do 12-18 osób w zależności od rodzaju robót i wielkości zadania”. Ponadto Zamawiający błędnie zrozumiał treść odpowiedzi 1e oraz odpowiedzi C
34. Odwołujący w wyjaśnieniach tych powoływał się na system zorganizowanych grup roboczych, a nie na grupy. Ponadto ilość osób wchodzących w skład tych grup jest zmienna, a zatem te same osoby mogą tworzyć jedną grupę, aby potem tworzyć 4 grupy. Wartość ta jest zmienna i uzależniona od aktualnych potrzeb. Odwołujący przygotowując ofertę uwzględnił system, a nie grupy i w odpowiedzi C17 wyjaśnił, że „na obecny moment nie znając konkretnej daty rozpoczęcia nie ma możliwości przewidzenia, jaka część personelu Wykonawcy będzie stałym personelem Wykonawcy”. Stwierdzenie to pozostaje aktualne w stosunku do wyjaśnień złożonych 31 stycznia 2018 r., w których Odwołujący przybliżył działanie systemu zorganizowanych grup roboczych. W związku z powyższym bardziej precyzyjne udzielenie odpowiedzi na pytanie 1e nie było możliwe, a Odwołujący nie powinien z tego powodu ponosić negatywnych konsekwencji. Ponadto Zamawiający błędnie zrozumiał wyjaśnienia Odwołującego w tym zakresie, to winno to być przedmiotem kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień. Ad. 2: Dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień Odwołującego jest zbyt daleko idąca, a Zamawiający wyciąga bezpodstawne wnioski wynikające z niewystarczająco skrupulatnej oceny złożonych wyjaśnień. Nie jest prawdą, jakoby Odwołujący kreował ofertę na etapie składania wyjaśnień. Odwołujący zauważa, że w wyjaśnieniach z 28 listopada 2017 r. dopuszczał możliwość podjęcia współpracy z podwykonawcami podczas etapu projektowania. Stanowisko to jest zgodne z całością wyjaśnień Odwołującego, który także w odpowiedzi C9 wskazywał na możliwość podjęcia współpracy z podwykonawcami. W konsekwencji stanowisko Odwołującego nie uległo zmianie i pozostaje konsekwentne od dnia złożenia oferty. Zamawiający wyciąga zbyt pochopne wnioski z wyrwanego z kontekstu zwrotu, że Odwołujący skorzysta z podwykonawstwa w zakresie projektowania „w przypadku wystąpienia okoliczności nieprzewidzianych na etapie projektowania”. Stwierdzenie to zawarte w wyjaśnieniach z 28 listopada 2017 r. nie oznacza, że wskazanie w wyjaśnieniach z 31 stycznia 2018 r. zamiaru podjęcia współpracy z biurem Arcadis Sp. z o.o. jest równoznaczne z wystąpieniem okoliczności nieprzewidzianych na etapie przygotowywania oferty, względnie, że stanowi zmianę oferty. W ocenie Odwołującego takie stanowisko Zamawiającego wynika z niewystarczająco skrupulatnego zapoznania się przez Zamawiającego z treścią złożonych wyjaśnień i załącznikami do nich. Odwołujący załączył do wyjaśnień z 31 stycznia 2018 r. list dotyczący współpracy z biurem projektowym Arcadis Sp. z o.o. datowany na 27 sierpnia 2017 r. Przeczy to stwierdzeniu, że na etapie sporządzania oferty Odwołujący nie brał pod uwagę podjęcia współpracy z biurem Arcadis. Możliwość podjęcia takiej współpracy została uwzględniona w ofercie. Gdyby jednak było inaczej, to oświadczenie dotyczące podwykonawców zawarte w ofercie jest oświadczeniem wiedzy i może ulegać zmianie na każdym etapie postępowania, w tym także po złożeniu ofert i w okresie związania nią, co jest dopuszczalne na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych. Oświadczenie o udziale podwykonawców jest oświadczeniem wiedzy, ma jedynie walor informacyjny, a brak podania tej informacji nie wywołuje żadnych negatywnych skutków prawnych. Nawet zmiana takiego oświadczenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie jest istotną zmianą treści oferty. Wobec powyższego złożenie wcześniejszych wyjaśnień w zakresie udziału podwykonawców w realizacji zamówienia należy oceniać przez pryzmat waloru informacyjnego i nie powinno stanowić podstawy uznania, że Odwołujący zmienił treść oferty. Złożone wyjaśnienia są wyjaśnieniami treści złożonej oferty, a na etapie składania wyjaśnień Odwołujący nie kreował oferty, a jedynie wyjaśniał jej treść. Ad. 3: Uzasadniając odrzucenie oferty Zamawiający zarzucił Odwołującemu, iż w załączniku przedstawiającym sprzęt oraz środku transportu Odwołującego będące na terenie RP, wykazano jedynie 45 jednostek sprzętowych w tym 12, na które Odwołujący posiada aktualne umowy leasingowe. Zamawiający dokonał błędnej interpretacji odpowiedzi Odwołującego, który określił, że do realizacji zamówienia zamierza wykorzystać głównie własny potencjał sprzętowy, a spośród nich 45 jest już w dyspozycji Odwołującego w Polsce. Pozostałe jednostki sprzętowe, na które nie przedstawiono aktualnych umów leasingowych, stanowią przedmiot własności Odwołującego – Zamawiający nie zażądał wyjaśnień w tym zakresie, a mimo to wyciągnął z tej okoliczności negatywne konsekwencje dla Odwołującego. Łączna ilość maszyn, które Odwołujący uzna za potrzebne, składa się ze sprzętu już będącego w dyspozycji Odwołującego i znajdującego się na terenie Polski, innych krajów Unii Europejskiej oraz z maszyn zaangażowanych na kończących się budowach trzech odcinków drogi S5, które są aktualnie realizowane przez Odwołującego. Dodatkowo, w zależności od konkretnej sytuacji, sprzęt będzie wynajmowany lub obejmowany w leasing w zależności od tego, jakie będą rzeczywiste okoliczności i uwarunkowania, a zatem stwierdzenie Zamawiającego, że reszta sprzętu zostanie sprowadzona zza granicy, jest zbyt daleko idącym uproszczeniem. Odwołujący rzetelnie odpowiedział na pytanie, które dotyczyło wyjaśnienia, czy wymienione jednostki sprzętowe są dedykowane dla przedmiotowej inwestycji oraz czy stacjonują na terenie Rzeczpospolitej Polskiej. Wykonawca w wyjaśnieniach z 31 stycznia 2018 r. potwierdził, iż wszystkie wymienione urządzenia są dedykowane do realizacji niniejszej inwestycji i przedstawił załącznik wykazujący sprzęt i środki transportu Odwołującego, jakie są na terenie RP oraz wskazał, że w pozostałym zakresie nie będzie problematycznym sprowadzenie części sprzętu z zagranicy, a pozostałej części z innych realizowanych przez Odwołującego robót. Zgodnie z wyrokiem KIO 413/14 „nie jest sporne w doktrynie i orzecznictwie, że uzasadnienie podane w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy czy wykluczeniu go z postępowania warunkuje zakres składanych środków ochrony prawnej, zatem treść zawiadomienia winna wskazywać przyczyny decyzji zamawiającego. Tak więc to na zamawiającym ciąży obowiązek przedstawienia uzasadnienia faktycznego podejmowanych w toku postępowania decyzji w taki sposób, aby wykonawcy mieli pełną wiedzę na temat ich przyczyn. Wykonawca nie powinien domniemywać, na czym polegają stwierdzone przez zamawiającego nieprawidłowości w złożonych przez niego dokumentach.” Odwołujący nie był w stanie ustalić na podstawie uzasadnienia podanego w informacji o odrzuceniu oferty, jakie dokładnie nieprawidłowości Zamawiający zarzucił Odwołującemu. Odwołujący odpowiedział w pełni na pytanie Zamawiającego, w zakresie, w jakim żądał wyjaśnienia, czy wymienione jednostki sprzętowe będą dedykowane dla przedmiotowej inwestycji oraz czy stacjonują na terenie RP. Zamawiający w pytaniu
35. nie wezwał do wyjaśnienia, względnie przedłożenia dowodów, na okoliczność posiadania tytułu prawnego do wskazanego przez Odwołującego do realizacji zamówienia sprzętu. Skoro Zamawiający powziął wątpliwości co do przedstawionych umów leasingowych, powinien w tym zakresie wezwać Odwołującego do udzielenia dalszych wyjaśnień, a nie ocenić tę okoliczność na niekorzyść Odwołującego i przyjąć za jedną z przyczyn odrzucenia oferty. Tytuł prawny do wskazanego sprzętu nie był przedmiotem pytań Zamawiającego, zatem skoro powziął on w tym zakresie wątpliwości, to należyty sposób prowadzenia postępowania wymagał wystosowania stosownego wezwania do złożenia wyjaśnień. Zamawiający chciał, aby Odwołujący przedstawił koszty, sposób oraz harmonogram sprowadzenia sprzętu stacjonującego w innych krajach, a także wyjaśnienie, w jaki sposób te koszty zostały uwzględnione w ofercie. Odwołujący zaznaczył wyraźnie, że koszty zostały ujęte w ofercie, sposób ich wyliczenia opiera się na kosztach jednostkowych za motogodzinę pracy sprzętu, a koszty dostawy sprzętu są uwzględnione w ofertach dostawców (np. w ofercie firmy Caterpillar czy Astra). W związku z przedmiotową odpowiedzią należy uznać za niesłuszny skierowany wobec Odwołującego zarzut w uzasadnieniu odrzucenia oferty, że ten nie wyjaśnił; w jaki sposób te koszty zostały uwzględnione w ofercie. Uwzględnienie owych kosztów Odwołujący wskazał poprzez informację, że są ujęte w kosztach jednostkowych za motogodzinę pracy sprzętu. Odpowiednie koszty transportu sprzętu, który aktualnie jest wykorzystywany na innych placach budów, są uwzględnione w kosztach demobilizacji poprzedniej lokalizacji i częściowo włączone do kosztów ogólnych przetargu. Odwołujący wskazał sposób ujęcia kosztów sprowadzenia sprzętu – w kosztach motogodziny pracy tego sprzętu, co należy uznać za wyczerpującą odpowiedź na nieprecyzyjne pytanie Zamawiającego o to, w jaki sposób te koszty zostały uwzględnione w ofercie. Stwierdzenie Zamawiającego, jakoby Wykonawca „w tym zakresie ograniczył się do lakonicznego stwierdzenia, że koszty te są uwzględnione w ofercie i ujęte w kosztach jednostkowych za motogodzinę pracy sprzętu” nie znajduje potwierdzenia w rzeczywistości. Odwołujący we wskazanym zakresie udzielił rzetelnej odpowiedzi, poruszającej wszystkie kwestie podniesione w pytaniu. Co do zarzutu Zamawiającego, iż wyjaśnienia i dowody na to, iż Wykonawca nawiązał współpracę z firmami produkującymi i leasingującymi sprzęt i maszyny, powinny się znaleźć już w pierwszych wyjaśnieniach podkreślił, iż pytanie o sprzęt nie było wyartykułowane wystarczająco jasno w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z 7 listopada 2017 r. Odwołujący realizuje roboty na innych projektach w Polsce i taką współpracę z firmami produkującymi i leasingującymi sprzęt i maszyny posiada od dawna, jak każdy inny wykonawca obecny na polskim rynku budownictwa infrastrukturalnego. Co do harmonogramu sprowadzenia sprzętu, którego Zamawiający oczekiwał od Odwołującego, należy uznać zarzut Zamawiającego dotyczący różnic w odpowiedziach Odwołującego z poszczególnych wyjaśnień, tj. że harmonogram sprowadzania sprzętu na teren budowy zostanie przygotowany zgodnie z harmonogramem robót oraz że sprzęt będzie dostępny na miejscu od początku robót zgodnie z harmonogramem robót, za nierzetelny i nieprawdziwy, albowiem obydwa te stwierdzenia niczym się nie różnią i dotyczą tego samego. Zgodnie z zapotrzebowaniem na sprzęt, wynikającym z harmonogramu robót, zostanie przygotowany harmonogram logistyczny sprowadzania sprzętu. Sprzęt ten będzie dostarczany na teren budowy tak, aby być na miejscu od początku realizacji robót, do których jest niezbędny, co Odwołujący wyraźnie podkreślił. Ponadto Odwołujący w wyjaśnieniach z 31 stycznia 2018 r. zaznaczył, że harmonogram sprowadzania sprzętu na teren budowy na potrzeby realizacji zadania zostanie przygotowany zgodnie z harmonogramem robót, który należy złożyć w terminie 21 dni od daty otrzymania decyzji ZRID wydanej przez organ pierwszej instancji. Zgodnie z subklauzulą 8.3 Warunków Szczególnych Kontraktu „w terminie 21 dni od daty uzyskania decyzji ZRID wydanej przez organ I instancji, Wykonawca przedłoży Inżynierowi szczegółowy Program dla etapu Robót objętych zakresem wyżej wymienionej decyzji. Program składał się będzie z następujących części: (a) prace w ramach Robót oraz pozostałe czynności niezbędne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie; (b) zasoby ludzkie i sprzętowe; (c) przeroby i płatności; Program dla etapu Robót w zakresie podpunktu (b) będzie zawierał: (i) szczegółowe informacje przedstawiające szacunek liczebności każdej grupy personelu Wykonawcy oraz każdego typu Sprzętu Wykonawcy wymaganych na Placu Budowy dla każdego głównego etapu w każdym miesiącu realizacji Kontraktu, niezbędnych do realizacji Robót w Czasie na Ukończenie, oraz (ii) datę sporządzenia Programu, podpis osoby sporządzającej, datę zatwierdzenia przez Przedstawiciela Wykonawcy oraz jego podpis.” Skoro zatem szacunek liczebności każdego typu sprzętu Odwołującego ma zostać określony dopiero po podpisaniu umowy i uzyskaniu decyzji ZRID, to Zamawiający nie może wymagać od Odwołującego sporządzenia na etapie udzielania zamówienia harmonogramu sprowadzania sprzętu. Nie można opracować takiego harmonogramu nie mając opracowanego programu robót, co nie oznacza, że Odwołujący nie uwzględnił tego w kosztach realizacji zamówienia. W zakresie zarzutu braku wskazania kosztów sprowadzenia sprzętu Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający wyznaczył Odwołującemu 8 dni na udzielenie wyjaśnień. Pismem z 25 stycznia 2018 r. Odwołujący wniósł o wydłużenie tego terminu do 14 lutego 2018 r. uzasadniając to tym, że ze względu na znaczną ilość pytań, które są bardzo rozbudowane i szczegółowe, udzielenie odpowiedzi wymaga od Odwołującego ustalenia, zebrania i opracowania szeregu danych i informacji, aby mógł złożyć wyjaśnienia w sposób pełny, wyczerpujący i niebudzący wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający odmówił wydłużenia tego terminu. „Jakkolwiek przepis art. 90 Pzp daje zamawiającemu swobodę w określeniu terminu na złożenie wyjaśnień, tym niemniej jego długość powinna uwzględniać zarówno rodzaj zamówienia, stopień jego skomplikowania oraz złożoność zagadnień mających podlegać weryfikacji” (sygn. KIO 2313/16). Stanowisko to pozostaje aktualne na gruncie niniejszej sprawy i Zamawiający wyznaczając zbyt krótki termin na udzielenie odpowiedzi, a także odmawiając wydłużenia tego terminu, pozbawił Odwołującego możliwości złożenia pełnych, niebudzących wątpliwości wyjaśnień. Biorąc pod uwagę szczegółowość, złożoność i obszerność pytań zawartych w wezwaniu z 23 stycznia 2018 r., stopień skomplikowania zamówienia, a także jego skalę, termin wyznaczony Odwołującemu winien być dłuższy. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia oraz poparcia dowodami m.in. kosztów wynagrodzenia i zakwaterowania pracowników zamieszkujących poza granicami kraju, harmonogramu projektowania, kosztu, sposobu i harmonogramu sprowadzania sprzętu, kosztów, sposobu i harmonogramu sprowadzania jednostek transportowych, harmonogramu uzyskiwania wszelkich zgód i decyzji, założeń cen mieszanek mineralno-asfaltowych, wyliczenia kosztów wykonania nasypów, harmonogramu uzyskiwania zgód i decyzji niezbędnych dla rozpoczęcia eksploatacji złóż, szczegółowej kalkulacji elementów dróg technologicznych z uwzględnieniem ograniczeń na drogach publicznych oraz możliwości ich wykorzystania dla ciężkiego ruchu, szczegółowej kalkulacji wprowadzenia komunikacji zastępczej, harmonogramu robót torowych i trakcyjnych, harmonogramu wyłączenia komunikacji tramwajowej ze wskazaniem wyłączonych z ruchu lub przekierowanych linii tramwajowych, analiz optymalizacji rozwiązań wzmocnienia podłoża, szczegółowej kalkulacji ceny wzmocnień podłoża gruntowego pod nasypy, analiz optymalizacji stabilizacji metodą gwoździ gruntowych, szczegółowej kalkulacji ceny zabezpieczeń skarp wykopów, analiz sposobu posadowienia dla każdego z obiektów inżynierskich, kosztu netto zabezpieczenia korpusu linii kolejowej. Nie byłoby udzieleniem odpowiedzi z zachowaniem należytej staranności, gdyby Odwołujący jedynie dokonał przeklejenia rubryki z arkusza kalkulacyjnego. Udzielenie należytej odpowiedzi na tak precyzyjne i obszerne pytania wymaga zweryfikowania przekazywanych danych i potwierdzenia, że dane zawarte w wyjaśnieniach są danymi rzetelnymi. Przy takiej skali przedsięwzięcia, jakim jest przedmiotowe zamówienie publiczne, wykonawcy zmuszeni byli dokładnie przeanalizować adekwatnie duże ilości danych. Wobec powyższego same przedłożenie Zamawiającemu oczekiwanych informacji jest czasochłonne, a gdyby Odwołujący jedynie przedstawił Zamawiającemu swoje kalkulacje, to Zamawiający prawdopodobnie nie byłby w stanie ich zweryfikować i rozwiać swoich ewentualnych wątpliwości. Przedstawienie założeń i wyliczeń Odwołującego wymagało ich stosownego opracowania, przedstawienia i wyjaśnienia, aby były one zrozumiałe dla Zamawiającego. Wobec powyższego Odwołujący nie był w stanie udzielić wystarczająco szczegółowych odpowiedzi na wszystkie pytania w wyznaczonym terminie, a wyznaczając tak krótki termin oraz odmawiając wydłużenia go, Zamawiający odmówił Odwołującemu możliwości złożenia zupełnych i jasnych wyjaśnień. Ad. 4: Twierdzenia Zamawiającego w tym zakresie częściowo same sobie przeczą. Zamawiający wskazuje, że Odwołujący miał nie wyjaśnić, w jaki sposób uwzględnił koszty sprowadzenia sprzętu w ofercie, po czym potwierdza, że Odwołujący wyjaśnił, że koszty te zostały uwzględnione w ofercie i ujęte w kosztach jednostkowych za motogodzinę pracy środka transportu. Jest to odpowiedź precyzyjna i jednoznacznie odpowiadająca na pytanie, w jaki sposób Odwołujący ujął te koszty przygotowując ofertę. W wyjaśnieniach z 31 stycznia 2018 r. Odwołujący wskazał, że „harmonogram sprowadzania sprzętu na teren budowy na potrzeby realizacji zadania zostanie przygotowany zgodnie z harmonogramem robót, który należy złożyć w terminie 21 dni od daty otrzymania decyzji ZRID wydanej przez organ pierwszej instancji”, zgodnie z subklauzulą 8.3 Warunków Szczególnych Kontraktu. Podobnie zatem jak w przypadku zarzutu Ad. 3, skoro szacunek liczebności każdego typu sprzętu Odwołującego ma zostać określony dopiero po podpisaniu umowy i uzyskaniu decyzji ZRID, to Zamawiający nie może wymagać od Odwołującego sporządzenia na etapie udzielania zamówienia harmonogramu sprowadzania sprzętu. Nie można opracować takiego harmonogramu, nie mając opracowanego programu robót, co nie oznacza, że Odwołujący nie uwzględnił tego w kosztach realizacji zamówienia. Zamawiający wyznaczył Odwołującemu zbyt krótki termin na przygotowanie zupełnych wyjaśnień, a odmową wydłużenia tego terminu pozbawił Odwołującego możliwości udzielenia pełnej odpowiedzi na wszystkie pytania. Twierdzenia i zarzuty podniesione w punkcie Ad. 3 pozostają aktualne również w zakresie punktu Ad.
36. Ad. 5: W pytaniu C6 Zamawiający zapytał z jakich źródeł Wykonawca zamierza pozyskiwać mieszankę mineralno-asfaltową, czy będzie to wytwórnia własna, czy zewnętrzna, z jakiej odległości i w jakim czasie dowożona będzie mieszanka mineralno-asfaltowa na teren budowy. Odwołujący w odpowiedzi z 28 listopada 2017 r. wyjaśnił, że zamierza produkować mieszankę w lokalnej wytworni nie precyzując, czy będzie to wytwórnia własna, czy dostawcy oraz że będzie zlokalizowana możliwe blisko budowy – ok. 7 km. W wyjaśnieniach z 31 stycznia 2018 r. uzupełniająco wskazał, że posiada otaczarnię, którą sprowadził do Polski na potrzeby innego kontraktu, i jest w stanie wytwarzać mieszankę sam. Na potwierdzenie przedstawił uzyskane decyzje na tymczasową instalację i uruchomienie otaczarni w innym projekcie w Polsce. Z niewiadomych przyczyn wyjaśnienie to Zamawiający uznał za niewystarczające, podczas gdy w stosunku do innych wykonawców nawet bardziej ogólne odpowiedzi nie wzbudziły żadnych zastrzeżeń. Ceny rynkowe, które kształtują się w zależności od koniunktury i zawierają składniki kosztu związanego z ryzykiem, a także zysk, mogą być miarodajnymi wskaźnikami rynkowymi, ale nie stanowią dowodu wprost, a zatem Zamawiający powinien skorzystać z wewnętrznej bazy danych, jaką powinien posiadać, celem zweryfikowania zasadności cen. Odwołujący zaprezentował obliczenia dla 3 typów mieszanek. Wykonawca na podstawie swojego doświadczenia jest pewien, że w przypadku przystąpienia do negocjacji z dostawcami może uzyskać dalsze upusty w zamian za bardziej dogodne warunki płatności. Wykonawca zakłada wykonanie nakładek bitumicznych w dwóch warstwach grubości łącznej 10 cm w cenie 60 zł/m2, zgodnie z odpowiedzią 7c z 31 stycznia 2018 r. Jest to koszt nieco wyższy niż za wykonanie 2 warstw o grubości 10 cm na trasie głównej, co wynika z konieczności dodatkowych zabiegów celem przygotowania naprawianych odcinków remontowanych nawierzchni do ułożenia nowych warstw asfaltowych w postaci frezowań, naprawy ubytków, ewentualnych warstw wyrównawczych itd. Doświadczenie Zamawiającego nie może uzasadniać odrzucenia oferty Odwołującego, nie jest to bowiem wartość w jakikolwiek sposób weryfikowalna. Skoro Zamawiający zakwestionował ceny jednostkowe warstw nawierzchni podnosząc, że mogą one nie pokryć kosztów samego materiału potrzebnego do wyprodukowania tych mieszanek, to Zamawiający powinien tezę tę poprzeć przedstawieniem jakiegokolwiek dokumentu zawierającego stosowne dane, w szczególności dotyczące cen rynkowych. Powinny to być dane umożliwiające Odwołującemu ich zweryfikowanie, ponieważ doświadczenie Odwołującego jest inne i pokazuje, że przyjęte przez niego ceny są uzasadnione. Ponadto wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na złożenie wyjaśnień oraz odmowa wydłużenia tego terminu negatywnie wpłynęły na szczegółowość złożonych wyjaśnień i przedstawionych dowodów w zakresie twierdzeń podnoszonych w Ad. 5 uzasadnienia odrzucenia oferty. Odwołujący w załączeniu przedstawił kalkulacje cen wyprodukowania i ułożenia mieszanek podbudowy, warstwy wiążącej i SMA. Ad. 6: Przedmiotowy odcinek drogi ekspresowej S7 liczy ok. 18,3 km. W ciągu projektowanej inwestycji występować będą nasypy dochodzące maksymalnie do 18 m wysokości oraz wykopy do głębokości maksymalnej ok. 18 m. W miejscach, w których droga przebiegać będzie w wykopie, stwierdzono następujące grunty: 1) pyły i pyły piaszczyste, lokalnie piaski pylaste – przydatne na górne warstwy nasypów w strefie przemarzania pod warunkiem ulepszenia ich spoiwami lub na dolne warstwy nasypów poniżej strefy przemarzania, pod warunkiem wbudowania ich w miejscach suchych lub zabezpieczonych od kontaktu z wodami gruntowymi i powierzchniowymi; 2) gliny pylaste, lokalnie gliny – przydatne na górne warstwy nasypów w strefie przemarzania pod warunkiem ulepszenia ich spoiwami lub na dolne warstwy nasypów poniżej strefy przemarzania, pod warunkiem ich wbudowania w miejscach suchych lub przejściowo zawilgoconych; 3) lokalnie gliny pylaste zwięzłe – na dolne warstwy nasypów poniżej strefy przemarzania do nasypów nie wyższych niż 3 m, zabezpieczonych przed zawilgoceniem lub po ulepszeniu spoiwami; 4) lokalnie piaski drobne – na dolne warstwy nasypów bez ograniczeń, na górne warstwy nasypów w strefie przemarzania muszą charakteryzować się wskaźnikiem nośności > 10; 5) lokalnie gliny piaszczyste z okruchami skał – na dolne warstwy nasypów poniżej strefy przemarzania w miejscach suchych lub przejściowo zawilgoconych oraz na górne warstwy nasypów pod warunkiem ulepszenia ich spoiwami; 6) lokalnie zwietrzeliny margla – przydatne na dolne warstwy nasypów poniżej strefy przemarzania w przypadku wbudowania w miejsca suche lub zabezpieczone od wód gruntowych i powierzchniowych, zalecane ulepszenie spoiwami; 7) lokalne nasypy niekontrolowane i grunty organiczne – nieprzydatne do budowy nasypów. Przydatność gruntu do budowy nasypów określono na podstawie normy PN-S-02205:1998 Drogi samochodowe. Roboty ziemne. Wymagania i badania, zgodnie z zapisami WWiORB D.02.01.01 „Wykonanie wykopów” oraz WWiORB D.02.03.01 „Wykonanie nasypów”. Odwołujący dokonał analizy porównawczej dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego, tj. przekrojów geologiczno-inżynierskich oraz niwelety. Na tej podstawie określono rodzaje gruntów występujących powyżej niwelety i możliwość ich zastosowania do budowy korpusów budowli ziemnych. W tabeli zawartej w załączniku do odwołania zestawiono odcinki przedmiotowej drogi przebiegające w wykopie. Na podstawie wykonanej analizy stwierdzono, że zdecydowana większość gruntów z wykopów będzie przydatna do budowy nasypów przedmiotowej drogi. Spośród całego omawianego odcinka około 5.600 m trasy przebiegać będzie w wykopach. Ponad 95% występujących tam gruntów będzie przydatnych do budowy nasypów, zarówno na dolne części nasypów jak i górne po stabilizacji. Część z ww. odcinków obejmuje także obiekty inżynierskie, nie wyszczególnione we wskazanym powyżej zestawieniu. Z tego tez względu, jak również z uwagi na zapas bezpieczeństwa związany z ewentualną zmiennością budowy geologicznej, przyjęto bezpieczne założenie, że 80% gruntów z wykopów zostanie wykorzystanych do budowy nasypów dla przedmiotowej Inwestycji. Z analizy profili geologicznych wynika, że w podłożu do głębokości niwelety występują grunty eoliczne: pyły, niekiedy z przewarstwieniami glin pylastych, pyły piaszczyste, gliny pylaste. W km ~ 642+650 powyżej niwelety występują także zwietrzeliny starszego podłoża: margli kredowych. Na podstawie zapisów normy PN-S-02205:1998, zgodnie z zapisami WWiORB D.02.01.01 „Wykonanie wykopów” oraz WWiORB D.02.03.01 „Wykonanie nasypów” stwierdzono, że wszystkie te grunty (nie licząc gleby) nadają się do budowy nasypów - pyły i pyły piaszczyste przydatne są na górne warstwy nasypów w strefie przemarzania pod warunkiem ulepszenia ich spoiwami lub na dolne warstwy nasypów poniżej strefy przemarzania, pod warunkiem ich wbudowania w miejscach suchych lub zabezpieczonych od kontaktu z wodami gruntowymi i powierzchniowymi, - gliny pylaste przydatne na górne warstwy nasypów w strefie przemarzania pod warunkiem ulepszenia ich spoiwami lub na dolne warstwy nasypów poniżej strefy przemarzania, pod warunkiem ich wbudowania w miejscach suchych lub przejściowo zawilgoconych, - zwietrzeliny przydatne będą na dolne warstwy nasypów poniżej strefy przemarzania w przypadku wbudowania w miejsca suche lub zabezpieczone od wód gruntowych i powierzchniowych, zaleca się ulepszenie ich spoiwami. Nie jest prawdą, że Odwołujący nie uwzględnił ryzyk związanych z ewentualną koniecznością skorzystania z alternatywnych źródeł pozyskania materiału. W odpowiedzi C2 wskazał katalog ryzyk, jakie przyjął na etapie przygotowywania oferty i ujął w nich m.in. ryzyka wynikające ze zdarzeń niezależnych, operacyjne czy związane z czynnikiem ludzkim. Konieczność ewentualnego pozyskania alternatywnych źródeł pozyskania materiału uwzględniona jest w takich ryzykach. Możliwość udzielenia bardziej szczegółowych wyjaśnień i przedstawienia bardziej szczegółowych dowodów została Odwołującemu odmówiona poprzez wyznaczenie bardzo krótkiego terminu na złożenie wyjaśnień i odmówienie wydłużenia tego terminu. Ad. 7: Zamawiający zarzucił Odwołującemu brak przedstawienia założonego do wyceny układu (planu) dróg technologicznych i publicznych, z jakich Wykonawca zamierza korzystać w celu prowadzenia robót budowlanych wraz z podaniem ich orientacyjnej długości (w podziale na drogi technologiczne i publiczne) oraz brak przedstawienia szczegółowej kalkulacji dla tych elementów. Odwołujący w odpowiedzi na pytanie
37. z 31 stycznia 2018 r. wskazał, że zamierza połączyć projektowaną drogę S7 z istniejącym już odcinkiem drogi S7 w miejscowości Widoma, przez drogę lokalną 2148K o długości około 380 m. Ponadto Odwołujący przewidział połączenie nowobudowanej S7 z drogą DK 79 poprzez istniejącą już drogę przewidzianą do przebudowy jako drogę obsługującą tereny przyległe do inwestycji. Daje to łączną długość ok. 0,5 km. Zgodnie z założeniami Odwołującego ruch technologiczny zostanie zapewniony poprzez połączenie placu budowy z istniejącymi już drogami S7 (na obydwu końcach) oraz DK79 za pomocą krótkich dróg łącznikowych. Zgodnie z pytaniem Zamawiającego Odwołujący przedstawił dwa schematy wykonane na podkładach przekazanych przez Zamawiającego w formacie pliku pdf, na które naniesiono podpisy, które umożliwiały rozpoznanie elementów układu oraz zaznaczone odpowiednimi kolorami strzałki obrazujące tzw. drogi łącznikowe, których przebieg został szczegółowo opisany w treści odpowiedzi. Odnosząc się do zarzutu nieczytelności schematu z uwagi na niemożność określenia na jego podstawie długości dróg technologicznych – długość dróg technologicznych została podana w treści wyjaśnień, natomiast schemat miał jedynie przedstawiać ich rozkład na mapie. W sytuacji, kiedy Zamawiający ma wątpliwości co do przedstawieniowego dowodu, powinien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie lub przedstawienia innego dowodu. Zamawiający zwrócił się o przedstawienie planu założonego do wyceny układu dróg wraz z podaniem ich orientacyjnej długości, nie określił jednak sposobu podania długości (tj. bezpośrednio na schemacie), nie można więc założyć, że odpowiedz na pytanie w tym zakresie nie została udzielona lub została udzielona błędnie. Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że Odwołujący nie przedstawił kalkulacji dla tych elementów, bowiem wskazał przyjęty przez siebie model kalkulacji, tj. przyjęcie szacunkowego kosztu za m2 konkretnej nawierzchni występującej na omawianych drogach oraz ich długość, a więc dane wystarczające do dokonania obliczeń w tym zakresie. Ad. 8: Zamawiający zarzucił Odwołującemu brak przedstawienia szczegółowej kalkulacji dla wprowadzenia komunikacji zastępczej oraz to, że Odwołujący nie wyjaśnił w jasny i wyczerpujący sposób, jak doszedł do założonej na ten cel kwoty. Odwołujący w odpowiedzi z 31 stycznia 2018 r. poinformował, że efektem nakreślenia trybu oraz ram czasowych przedmiotowych robót jest ujawniony uprzednio koszt komunikacji zastępczej wynoszący 250.000 zł. Nie wskazano w tej odpowiedzi, że są wymienione wszystkie ryzyka, jakie Odwołujący założył, a jedynie wymienienie kilku poszczególnych. Ze względu na krótki termin wyznaczony przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, nie można było sporządzić w tym zakresie bardziej szczegółowej odpowiedzi, co nie może prowadzić do uzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego. Co do zarzutu nieprzedstawienia harmonogramu robót torowych, trakcyjnych i innych, mających wpływ, na podstawie którego oszacował koszty komunikacji zastępczej, to Zamawiający w swoich pytaniach z 23 stycznia 2018 r. żądał przedstawienia jedynie harmonogramu zamknięcia robót torowych i trakcyjnych. Odwołujący wyjaśnił, że w trakcie przygotowywania oferty została podjęta bezskuteczna próba ustalenia zamknięć torowych z zarządcą infrastruktury. Z tego powodu Odwołujący nie mógł przedstawić tak szczegółowego harmonogramu. W odpowiedziach na pytanie 8a i 8b przedstawił swoje założenia, czyli utrzymania jak najdłuższego okresu funkcjonowania komunikacji tramwajowej oraz jednomiesięczny okres zamknięć torowych. Dotyczy to przede wszystkim obiektów mostowych WD34 i WD36, a nie, jak błędnie wskazuje Zamawiający, WD
38. Zamknięcia przewidziano na potrzeby budowy ustrojów nośnych nad torowiskiem oraz przyłączeń gotowego układu docelowego. Udzielona odpowiedź była zatem wyczerpująca i dotyczyła wszystkich linii tramwajowych kursujących na torowiskach przewidzianych do przebudowy w związku z budową odcinka drogi S
39. Ad. 9: W odniesieniu do kwestii wzmocnienia podłoża pod nasypem, Odwołujący, opierając się na swoich doświadczeniach z poprzednich prac, potwierdza konieczność wymiany bądź innego sposobu wzmocnienia gruntu w przypadku występowania gruntów organicznych. Jednak największa część trasy S7 nie potrzebuje tego typu prac konsolidacyjnych, ponieważ płytsze warstwy, w pikietażach istotnych dla nasypów, składają się głównie z utworów plejstoceńskich, a więc materiałów, które doświadczyły wcześniejszej konsolidacji. Prekonsolidowane grunty zachowują się jak „sztywniejsze” w porównaniu do normalnie skonsolidowanych formacji, a zatem charakteryzują się odpowiednio mniejszym oczekiwanym osiadaniem. W obecności spójnych formacji w obszarach, w których projektowane są wysokie nasypy i przy płytko zalegających wodach gruntowych, Odwołujący może rozważyć możliwość zastosowania obciążenia wstępnego, aby spowodować dalszą konsolidację w gruntach naturalnych, zmniejszając w jak największym stopniu spodziewane osiadania. W lokalnych, specyficznych, małych obszarach, spotyka się formacje organiczne, co widać w dokumentacji geologicznej. Jednakże poza kilkoma ograniczonymi przypadkami, formacje organiczne są klasyfikowane jako nadające się z uwagi na minimalną zawartość części organicznych. Ponadto typowa grubość warstw organicznych jest mniejsza niż 2 m, co w połączeniu z płytko zalegającym zwierciadłem wód gruntowych powoduje, że wymiana gruntu jest najbardziej odpowiednią technologią do poprawy rzeczywistych warunków gruntowych. W kilku ograniczonych przypadkach, w których grunty organiczne występują głębiej niż 5 m, Odwołujący rozważa zastosowanie dedykowanych rozwiązań wzmocnienia gruntu, które może składać się ze sztywnych kolumn betonowych lub innych podobnych rozwiązań w zależności od przypadku. Na etapie wykonania projektu budowlanego Odwołujący poprzedzi projektowanie znaczną ilością badań gruntowych w tym obszarze, w celu określenia dokładnego zalegania gruntów organicznych zarówno pod względem obszaru, jak i głębokości, co zostało już przeprowadzone w ostatnich projektach autostradowych w Polsce. Kampania badawcza obejmie odwierty z pobieraniem nienaruszonych próbek w połączeniu z badanymi stożkiem (tj. CPT), które okazały się odpowiednim narzędziem do skutecznego rozpoznawania warunków gruntowych pod względem odkształcenia i wytrzymałości, na które nie wpływa skuteczność pobierania nienaruszonych próbek, które zwykle stanowią problem podczas wiercenia otworów w obecności bardzo miękkich gruntów, takich jak grunty organiczne, gdzie mała skuteczność pobierania próbek może dostarczyć błędnego obrazu rzeczywistych warunków gruntowych, co można stwierdzić za pomocą badań CPT lub innych metod geofizycznych. Dla niektórych obszarów dla których brak bezpośrednich badań, Odwołujący ekstrapolował wyniki badań z przyległych punktów, które wskazywały obecność formacji plejstoceńskich. Możliwość udzielenia bardziej szczegółowych wyjaśnień i przedstawienia bardziej szczegółowych dowodów została Odwołującemu odmówiona poprzez wyznaczenie krótkiego terminu na złożenie wyjaśnień i odmówienie wydłużenia tego terminu. Ad. 10: W załączniku Odwołujący przedstawił wyciąg z przeprowadzonej analizy jako materiał dowodowy wspierający jego podejście do wzmocnień skarp za pomocą gwoździ gruntowych przewidzianych w postępowaniu. Przeprowadzone analizy stabilności wskazywały na możliwość zastosowania pewnych optymalizacji. Jako przykład wykonanych obliczeń przedstawiono wyniki analiz stabilności, w których możliwe są znaczące optymalizacje. Odwołujący wykonał analizy statecznościowe z uwzględnieniem tej samej geometrii, obciążeń i ukształtowania terenu na podstawie danych z dokumentu „S7_Krak_GT_Opis_.pdf” (TOM V/4 Wstępny projekt geotechniczny). Średnie wartości parametrów geotechnicznych zaczerpnięte z tego dokumentu zostały przypisane do każdej warstwy. Analizy stabilności przeprowadzono zgodnie z normami PN-EN 1997-1:2008 i PN-EN 1997-1:2008/NA, w związku z tym do wartości parametrów geotechnicznych zastosowano współczynniki cząstkowe. Zmieniając pionowy i poziomy odstęp, długość i kierunek gwoździ gruntowych znaleziono pewną optymalizację. Zawarte w załączniku rysunki pokazują, że współczynniki bezpieczeństwa zgodne z normami są możliwe dzięki odpowiedniemu doborowi rozmieszczenia gwoździ (minimalny współczynnik bezpieczeństwa wg PN- EN:R3=1). Rozmieszczenie gwoździ uwzględnione w obliczeniach wynosi 3,5 m (odcinek na km 642+680) i 3 m (odcinek na km 649+860), natomiast odstępy pionowe wynoszą 4 m na obu odcinkach, przy czym w dokumencie przetargowym oczekiwano siatki o wymiarach 2 m x 2 m. Na tej podstawie i w razie potrzeby poprzez połączenie redukcji gwoździ z innymi rozwiązaniami, takimi jak zmniejszenie wysokości wykopu (korekta niwelety) lub zmiana kąta nachylenia i/lub wykonania półek, gdzie będzie to możliwe, Odwołujący jest przekonany, że jego podejście jest uzasadnione. Możliwość udzielenia bardziej szczegółowych wyjaśnień i przedstawienia bardziej szczegółowych dowodów została Odwołującemu odmówiona poprzez wyznaczenie krótkiego terminu na złożenie wyjaśnień i odmówienie wydłużenia tego terminu. Ad. 11: Odwołujący przedstawił dowód potwierdzający możliwość zastosowania posadowienia bezpośredniego osiemnastu konstrukcji inżynierskich. Dokumentacja geologiczna została przeanalizowana w celu prawidłowej oceny najbardziej odpowiedniego rodzaju fundamentu dla każdej konstrukcji. Informacje przedstawione w tabeli stanowiącej załącznik do odpowiedzi na pytanie stanowią wyciąg ze wszystkich dostępnych informacji i uznaje się je za wystarczające do wstępnych analiz geotechnicznych. Dla konstrukcji PZDs- 2 (km 641+383,97) Odwołujący uwzględnił obecność gruntów organicznych i/lub warstw gruntu o wysokiej plastyczności. Odwołujący jest świadom, że takie materiały mają zmienną głębokość wzdłuż długości konstrukcji. Z tego powodu, w celu całkowitego usunięcia tych materiałów, przewidziano odpowiednią wymianę do najniższego poziomu zalegania. Potencjalny wpływ (pod względem indukowanych osiadań) obciążenia nasypem w pobliżu konstrukcji został uwzględniony podczas doboru typu fundamentu. Cały wysoce plastyczny materiał spoisty, nieodpowiedni pod fundamentami, powinien zostać wymieniony lub odpowiednio przetworzony na miejscu. Pozostałe spoiste materiały są generalnie prekonsolidowane. Faktyczny wpływ obciążenia nasypu na fundamenty konstrukcji zostanie szczegółowo oceniony w kolejnych fazach projektowania, kiedy projekt geotechniczny drogi zostanie wykonany równolegle z projektem geotechnicznym konstrukcji fundamentowych. Projekt geotechniczny dla posadowienia fundamentów obiektów inżynierskich został utworzony razem z projektem geotechnicznym fundamentów obiektów inżynierskich. Można zastosować dedykowaną sekwencję konstrukcyjną w celu złagodzenia potencjalnych problemów wynikających z obciążenia nasypem. W przypadku niektórych obiektów zaproponowano bezpośrednie fundamenty z wymianą gruntów o niskiej nośności lub przegłębieniem fundamentów. Rodzime materiały poniżej poziomu wykopu (lub poniżej wymiany gruntu) pod fundamentami obiektów są ogólnie spójne, o wytrzymałości gruntu na ścinanie w warunkach bez odpływu większej niż 100 kPa i rosnącej wraz z głębokością. Odwołujący przeprowadził obliczenia nośności obliczeniowej dla różnych kombinacji wymiarów fundamentów, założenia i wyniki podsumowano w załączniku. Wyliczony qlim został podzielony przez częściowy współczynnik bezpieczeństwa 1,4, zgodnie z normą PN-EN 1997-1:2008/NA. Nośność obliczeniową można było uzyskać poprzez pomnożenie Qlim przez współczynnik cząstkowy bezpieczeństwa 0,9, zgodnie z PN- 81/B-
40. Nośność w warunkach z odpływem (oszacowana przy odpowiadających parametrach geotechnicznych ϕ’ i c’ dla różnych materiałów) jest ogólnie wyższa niż w warunkach bez odpływu; dlatego nie została przedstawiona. Możliwość udzielenia bardziej szczegółowych wyjaśnień, analiz i przedstawienia bardziej szczegółowych dowodów została Odwołującemu odmówiona poprzez wyznaczenie bardzo krótkiego terminu na złożenie wyjaśnień i odmówienie wydłużenia tego terminu. W ocenie Odwołującego, Zamawiający, prowadząc postępowanie dopuścił się także naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Na te same pytania zadane przez Zamawiającego w piśmie z 7 listopada 2017 r. i 23 stycznia 2018 r. niektórzy wykonawcy udzielali odpowiedzi na podobnym poziomie ogólności co Odwołujący. Zamawiający jednak z bliżej nieuzasadnionych przyczyn odpowiedzi te uznawał za wystarczające, zaś przymiotu tego odmówił wyłącznie wyjaśnieniom Odwołującego. Dotyczy to w szczególności wyjaśnień Salini Impregilo S.p.A. Część treści swoich odpowiedzi wykonawca ten, podobnie jak i Odwołujący, zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa, jednakże zastrzeżenie Salini Impregilo S.p.A. Zamawiający uznał za dokonane skutecznie. Porównanie argumentacji przywołanej przez obu oferentów prowadzi do wniosku o porównywalności dokonanych przez nich zastrzeżeń. Jedyna istotna różnica sprowadza się do przedstawienia przez Salini Impregilo S.p.A. kodeksu etycznego. Zdaniem Odwołującego jest to dokument stworzony na potrzeby postępowań o udzielnie zamówienia, a stopień jego ogólności nie pozwala uznać go za dowód zastosowania adekwatnych środków ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Skutkiem decyzji Zamawiającego o odtajnieniu w całości wyjaśnień Odwołującego i utrzymaniu poufności części wyjaśnień Salini Impregilo S.p.A. jest brak możliwości bezpośredniego porównania oferty wybranej jako najkorzystniejsza z którąkolwiek inną ofertą. Niektóre z informacji zastrzeżonych przez Salini Impregilo S.p.A. w sposób oczywisty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, jak odpowiedź na pytanie dotyczące uwzględnionych w ofercie wymagań środowiskowych. Postępowanie takie jest niespójne ze stanowiskiem prezentowanym przez Zamawiającego w przypadku innych oferentów (Polaqua i Metrostav), których wyjaśnienia odtajnił w całości wskazując między innymi na tendencję wykonawców do nadużywania tajemnicy przedsiębiorstwa. Utajnienie części wyjaśnień Salini Impregilo S.p.A. w sposób znaczący utrudnia skonstruowanie i uzasadnienie zarzutów odwołania. Odwołujący podjął próbę zestawienia wyjaśnień złożonych przez różnych wykonawców. Porównanie odpowiedzi udzielonych przez Salini Impregilo S.p.A. i Odwołującego prowadzi do wniosku, że w praktycznie wszystkich przypadkach odpowiedzi te cechował taki sam stopień szczegółowości lub ogólności, co nie przeszkodziło Zamawiającemu odmiennie ich ocenić. Oferta Odwołującego została odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę z uwagi na niewystarczające, w mniemaniu Zamawiającego, wyjaśnienia kwestii wskazanych przez niego w pytaniach. Odwołujący miał możliwość porównania swojej oferty z ofertami z kolejnymi najniższymi cenami. Udzielone przez Polaqua sp. z o.o. odpowiedzi nie odbiegały stopniem ogólności od odpowiedzi Odwołującego, Zamawiający jednak nie poczuł się w obowiązku odrzucić oferty tego wykonawcy. W ocenie Odwołującego świadczy to o dyskryminowaniu go jako oferenta w postępowaniu. Kolejnym przykładem nierównego traktowania może być zaniechanie skierowania do Metrostav Polska S.A. żądań wyjaśnień rażąco niskiej ceny, choć oferta i tego wykonawcy była niższa od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Także odpowiedzi tego wykonawcy nie odbiegały stopniem ogólności od tych przekazanych przez Odwołującego. Odwołujący został odmiennie potraktowany, jako że jego oferta została odrzucona pod pretekstem niewyjaśnienia kwestii rażąco niskiej ceny. Jednocześnie wyjaśnienia innego wykonawcy, który udzielił odpowiedzi o takim samym stopniu ogólności, uznawane są za wystarczająco szczegółowe. Odwołujący poczytuje to za przejaw dyskryminowania go jako oferenta w postępowaniu. Wobec powyższych argumentów zarzut nierównego traktowania należy uznać za należycie wykazany. Uzasadnienie zarzutu nienależytego wyjaśnienia podstaw faktycznych i prawnych rozstrzygnięcia znalazło się in extenso w uzasadnieniu odnoszącym się do Ad. 1-Ad.
41. Sposób sformułowania uzasadnienia odrzucenia oferty przez Zamawiającego sprawia, że Odwołującemu trudno odnieść się do wskazanych przyczyn odrzucenia jego oferty, bowiem Zamawiający nie precyzuje, co rozumie poprzez pojęcie „pierwotnych wyjaśnień”, a także o jakie konkretnie części tego dokumentu. Sposób sformułowania uzasadnienia we wskazanym zakresie zmusza Odwołującego do domniemywania stwierdzonych przez Zamawiającego rzekomych nieprawidłowości oraz jest daleki od spełnienia wymogu podania pełnych podstaw oceny Zamawiającego oraz sporządzenia wyczerpującego uzasadnienia faktycznego. Zamawiający nie sprecyzował nawet o jakiego rodzaju wyjaśnienia chodzi, w związku z powyższym Odwołujący nie wie, w jakim trybie miałyby zostać złożone te wyjaśnienia i czy chodzi o wyjaśnienia w rozumieniu art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, czy wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, czy też o jakikolwiek inny dokument, w którym Odwołujący złożył oświadczenie woli, czy też oświadczenie wiedzy. Wobec powyższego Odwołujący pozbawiony został możliwości analizy przyczyn oceny dokonanej przez Zamawiającego, a tym samym możliwości odniesienia się do tych przyczyn i ewentualnego ich zaskarżenia, dlatego Odwołujący nie powinien ponosić z tego powodu negatywnych konsekwencji. We wskazanym zakresie podane przez Zamawiającego przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego nie powinny zostać uznane za uzasadnione i powinny stanowić podstawę do nakazania unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Zarzut dotyczący zaniechania ponownego wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wobec powzięcia dalszych wątpliwości co do tych elementów został omówiony i uzasadniony w punktach Ad. 1-Ad. Odwołujący przedstawił wyczerpujące wyjaśnienia do każdej kwestii poruszonej przez Zamawiającego, nie zachodziły zatem obiektywne podstawy do uznania, że oferta zawiera rażąco niską cenę, zaś przekonanie Zamawiającego w tym zakresie można ocenić wyłącznie jako subiektywne i nieuzasadnione. Sam Zamawiający nie przedstawił żadnych wiarygodnych i weryfikowalnych podstaw przyjętego stanowiska. Oznacza to, że jego oferta jest najkorzystniejsza (zawiera najniższą cenę przy identycznych u wszystkich innych wykonawców pozostałych kryteriach oceny ofert) i powinna zostać wybrana przez Zamawiającego. Zamawiający, wybierając ofertę wykonawcy Salini Impregilo S.p.A. oraz nie wybierając oferty Odwołującego naruszył art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący swoje stanowisko przedstawił również w pismach procesowych z 3 i 11 kwietnia 2018 r. III Odpowiedź na odwołanie Zamawiający wskazał, że zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie i wniósł o jego oddalenie. W zakresie części nr 3 zamówienia wpłynęło 11 ofert, w tym oferta Odwołującego. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wykonawca złożył wyjaśnienia, które, w ocenie Zamawiającego, nie potwierdzały, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. W każdym przypadku, gdy Zamawiający poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej ceny pod względem jej rażącego zaniżenia albo nierealności w danych uwarunkowaniach, jest zobowiązany żądać od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień. Sformułowanie „budzą wątpliwości” wskazuje na wrażenie zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Ustawa w tym zakresie nie wskazuje żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu itp.”. To na wykonawcy ciąży natomiast obowiązek udowodnienia – poprzez złożenie rzetelnych, rzeczowych i wyczerpujących wyjaśnień, na skutek wezwania Zamawiającego, że cena złożonej przez niego oferty nie została przez niego rażąco zaniżona i jest ceną w danych realiach dla danego Wykonawcy. Powyższa zasada, którą doktryna i orzecznictwo uznawały od dawna, została wprost wyrażona w znowelizowanej ustawie Prawo zamówień publicznych. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi część profesjonalnego obrotu gospodarczego i od jego uczestników należy oczekiwać należytej staranności obejmującej znajomość obowiązującego prawa oraz skutków wynikających z przepisów. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z powodu niewyjaśnienia ceny oferty Odwołującego, co do której Odwołujący nie obalił zaistniałego wskutek wezwania z art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych domniemania rażąco niskiej ceny co do ceny oferty Odwołującego, czego konsekwencją był obowiązek Zamawiającego zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący w odwołaniu próbuje uzupełniać informacje, które powinny zostać przedstawione w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego, gdyż powinny być znane Odwołującemu już w dniu złożenia oferty. Te uzupełnienia są w sposób oczywisty spóźnione i nie powinny być uwzględnione przez Izbę w toku oceny prawidłowości czynności Zamawiającego. Lektura odwołania, w szczególności załącznika nr 5.1 wskazuje, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i w konsekwencji oferta Odwołującego powinna zostać dodatkowo odrzucona także na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, o czym Zamawiający dowiedział się dopiero z treści odwołania. Powyższe wynika z przedłożonych kalkulacji, które zawierają ilości asfaltu niezgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z postanowieniami programu funkcjonalno-użytkowego (PFU) wykonawca zobowiązany jest do realizacji zamówienia zgodnie wymaganiami określonymi w opracowaniu „Nawierzchnie asfaltowe na drogach krajowych” WT-2 2014 część I i WT-2 2016 część II. Wykończenie warstwy ścieralnej należy wykonać zgodnie z WT- 2 2016 część II., stanowiącymi integralną część PFU. Tymczasem, z treści załącznika 5.1 wynika, że Wykonawca nie uwzględnił powyższych wymagań. Podnoszony przez Odwołującego zarzut dotyczący, jego zdaniem, bezpodstawnego odtajnienia przez Zamawiającego zawartych w wyjaśnieniach Odwołującego informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa jest bezprzedmiotowy i nie powinien być przez Izbę badany, gdyż był on przedmiotem odwołania złożonego przez Odwołującego w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 287/18, w którym odwołanie zostało oddalone, a Krajowa Izba Odwoławcza przyznała rację Zamawiającemu stwierdzając, że informacje zawarte w wyjaśnieniach Odwołującego nie zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Twierdzenia o rzekomej nieprecyzyjności pytań zadawanych Odwołującemu czy nieświadomości Odwołującego co do tego, jak należy odpowiedzieć na pytania, są kuriozalne. Pytania były szczegółowe i precyzyjne, a w końcowych fragmentach obu wezwań Zamawiający umieścił informację, że wyjaśnienia Odwołującego powinny być szczegółowe i poparte dowodami. Jednocześnie to na Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że cena oferty nie ma charakteru rażąco niskiej, stąd powinien dołożyć należytej staranności, aby jego wyjaśnienia były wyczerpujące i nie budziły wątpliwości. Tym bardziej, że tego oczekiwał Zamawiający, informując w końcowej części wezwania z 7 listopada 2017 r., iż prosi „