Sygn. akt KIO 801/18 WYROK z dnia 14 maja 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2018 r. przez wykonawcę Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Wielospecjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Stargardzie orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Samodzielnego Publicznego Wielospecjalistycznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Stargardzie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Szczecinie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 801/18 U z a s a d n i e n i e Samodzielny Publiczny Wielospecjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Stargardzie, dalej: „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Kompleksowe usługi utrzymania czystości i stanu sanitarnego, pomocy przy pacjencie, transportu wewnętrznego w SPWZOZ w Stargardzie. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 073-162154 w dniu 14 kwietnia 2018 r. W dniu 24 kwietnia 2018 r. wykonawca Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, dalej: „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności, poprzez sformułowanie postanowień SIWZ w sposób ograniczający krąg podmiotów uprawnionych do ubiegania się o udzielenie zamówienia w postępowaniu; 2. art. 29 ust. 1 w zw. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług poprzez nieprawidłowe dokonanie opisu przedmiotu zamówienia polegające na wskazaniu limitu wielkości tzw. usług pomocniczych w miesiącu, przez Wykonawcę, który to parametr opisu przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie przepisów ustawy o podatku od towarów i usług i jednocześnie stanowi punkt wyjścia dla Wykonawcy do kalkulacji ceny oferty, 3. art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który stanowi naruszenie przepisów ustawy o podatku od towarów i usług skutkujące utrudnieniem uczciwej konkurencji, a ponadto polegający na nieuprawnionym, ograniczeniu zakresu usług tzw. „pomocowych” w stosunku do specyfiki i wielkości przedmiotu zamówienia; 4. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 231 Kodeksu pracy poprzez zaniechanie dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący i nie budzący wątpliwości, a to pomięcie w opisie przedmiotu zamówienia informacji o zasadach i warunkach przejścia zakładu pracy zgodnie z art. 231 Kodeksu pracy; 5. art. 91 ustawy ust. 2d, 2c oraz 2d Prawo zamówień ustawy Pzp ; 6. art. 142 ust. 5 w zw. z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp poprzez: a. ustalenie postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w zakresie węższym niż wymagany ustawą Pzp; b. zaniechanie ustalenia w treści SIWZ postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, w brzmieniu zaproponowanym przez Odwołującego w odwołaniu. Odwołujący podnosił, że postanowienia ogłoszenia oraz SIWZ naruszają przepisy ustawy Pzp, gdyż w sposób nieuzasadniony ograniczają zakres i wielkość usług pomocniczych. Zamawiający w treści SIWZ (Załącznik „A” pkt 33) wskazał rodzaj i opis czynności, które kwalifikuje jako pomoc w obsłudze pacjentów. Jest to nieprawidłowe, ponieważ inne usługi, poza tymi które są wymienione w ww. punkcie, a które są wyliczone jako czynności w ramach realizacji usługi także stanowią usługi, które należy kwalifikować jako usługi pomocnicze. To po stronie Wykonawcy realizującego usługę, leży prawidłowe określeniu zakresu usług, które są zwolnione od opodatkowania, przede wszystkim ze względu na fakt, że to tylko i wyłącznie Wykonawca ponosi odpowiedzialność karnoskarbową za ewentualne naruszenie przepisów prawa w tym zakresie. W konsekwencji opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie jest nadmierny i nieproporcjonalny. Odwołujący wskazywał ponadto, że zastosowanie przez Zamawiającego limitu wielkości usług pomocowych stanowi także naruszenie przepisów ustawy o podatku od towarów i usług. Wykonawca ze względu na ww. wymóg SIWZ (30% dla usług pomocowych) podczas kalkulacji ceny ofertowej, a następnie na etapie realizacji umowy narażony jest na odpowiedzialność karnoskarbową - bowiem trudno sobie wyobrazić, aby co miesiąc liczba świadczonych usług pomocniczych była taka sama. Ich ilość zależy od faktycznych potrzeb szpitala i jeżeli w danym miesiącu będzie potrzeba świadczenia tych usług mniej to Wykonawca zmuszony będzie wystawić fakturę za ilość taką jaka jest w SIWZ, narażając się na odpowiedzialność karnoskarbową, zaś w przypadku gdy Wykonawca wykona usług pomocniczych więcej w miesiącu to poniesie stratę w postaci braku możliwości skorzystania ze zwolnienia podatkowego. Utrzymanie w mocy postanowień ww. postanowień SIWZ stworzy fikcję - która w przypadku nie wykonania wskazanego tu limitu 30% dla usług pomocowych lub w przypadku jego przekroczenia naraża Wykonawcę na odpowiedzialność karnoskarbową. Co więcej, takie postanowienia SIWZ naruszają zasadę uczciwej konkurencji. Odwołujący powoływał się na wydaną w dniu 29 grudnia 2017 r. Interpretacją Ogólną Ministra Finansów nr 522332/1 dotyczącą zakresu zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Wnosił o wykreślenie postanowień limitujących wielkość usług pomocowych lub taką zmianę, aby wartość lub wielkość usług pomocowych przy pacjencie nie była limitowana. Ponadto, wnosił o wskazanie, że wyszczególnione w Załączniku „A” pkt 33 usługi pomocowe mają charakter przykładowy a nie wyłączny. Następnie podkreślał, że opis przedmiotu zamówienie jest niepełny, nieprecyzyjny i niejednoznaczny i narusza przepisy ustawy Pzp, w tym w szczególności art. 29 ustawy Pzp. Wskazywał, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie przejęcia pracowniczego nie zawiera informacji niezbędnych do prawidłowego obliczenia ceny, które wpływają na koszty i sposób realizacji zamówienia, co bezpośrednio wpływa na wysokość zaoferowanych cen. Wnosił o zmianę SIWZ polegającą na dodaniu do treści opisu przedmiotu zamówienia: 1. danych dotyczących pracowników, którzy mają być przejęci przez Wykonawcę w układzie: stanowisko, rodzaj umowy o pracę, wiek pracownika, ogólny staż pracy, staż pracy u Zamawiającego, wymiar etatu, wynagrodzenie zasadnicze, stałe dodatki (np. stażowy, premia regulaminowa), wynagrodzenie brutto, ZUS pracodawcy, średniomiesięczne wynagrodzenie z ostatnich trzech lub sześciu miesięcy. W razie nabycia ewentualnych uprawnień do wypłaty nagród jubileuszowych, dodatków stażowych oraz odpraw emerytalnych w trakcie trwania zamówienia - przedstawienia wysokości świadczenia oraz terminu jego wypłaty. Informacji czy w trakcie trwania umowy przejęci pracownicy nabędą powyżej wskazane uprawnienia - jeśli tak, to w jakiej wysokości. 2. Zobowiązania Zamawiającego do ponownego zatrudnienia przejętych pracowników w razie rozwiązania/zakończenia kontraktu. 3. Informacji czy przejmowanym pracownikom przysługuje uprawnienie do przyrostu wynagrodzenia wynikającego z art. 4a ustawy z dnia 16 grudnia 1994 r. o negocjacyjnym systemie kształtowania przyrostu przeciętnych wynagrodzeń u przedsiębiorców oraz o zmianie innych ustaw. Jeżeli „tak” - podania kwoty brutto przypadającej na jednego pracownika oraz o informacje, czy kwota jest uwzględniana w płacy zasadniczej, czy jako dodatkowy składnik wynagrodzenia? 4. Informacji czy z tytułu ewentualnych zaległości wynikających z art. 4a ustawy z dnia 16 grudnia 1994 r. o negocjacyjnym systemie kształtowania przyrostu przeciętnych wynagrodzeń u przedsiębiorców oraz o zmianie innych ustaw, Zamawiający wypłacił wszystkie wymagalne kwoty. 5. Informacji czy przejmowanym pracownikom przysługuje uprawnienie do dodatkowego wynagrodzenia rocznego wynikającego z ustawy z dnia 12 grudnia 1997 r. o dodatkowym wynagrodzeniu rocznym dla pracowników jednostek sfery budżetowej. 6. Informacji czy z tytułu ewentualnych zaległości wynikających z ustawy z dnia 12 grudnia 1997 r. o dodatkowym wynagrodzeniu rocznym dla pracowników jednostek sfery budżetowej Zamawiający wypłacił wszystkie wymagalne kwoty. 7. Informacji czy przejmowanym pracownikom przysługuje uprawnienie do podwyżki wynagrodzenia na podstawie ustawy z dnia 22 lipca 2006 r. o przekazaniu środków finansowych świadczeniodawcom na wzrost wynagrodzeń. 8. Informacji w jakiej wysokości przysługują poszczególnym pracownikom podwyżki na podstawie ustawy z dnia 22 lipca 2006 r. o przekazaniu środków finansowych świadczeniodawcom na wzrost wynagrodzeń. 9. Informacji czy pracodawca wypłacił wszystkie wymagalne kwoty z tytułu podwyżek na podstawie ustawy z dnia 22 lipca 2006 r. o przekazaniu środków finansowych świadczeniodawcom na wzrost wynagrodzeń. Jeżeli nie to jaka jest wysokość wymagalnych kwot? 10. Informacji czy pracownikom przewidzianym do przejęcia wypowiedziano warunki umowy w części dotyczącej wynagrodzeń? Jeżeli tak, to, które składniki wynagrodzeń zostały zmienione. 11. Informacji czy pracownikom przewidzianym do przejęcia wypowiedziano podwyżkę wynikającą z art. 4a ustawy z dnia 16 grudnia 1994 r. o negocjacyjnym systemie kształtowania przyrostu przeciętnych wynagrodzeń u przedsiębiorców oraz o zmianie innych ustaw. 12. Informacji o aktach wewnętrznych mających wpływ na ustalenie warunków pracy i płacy przejmowanych pracowników, w szczególności Układ Zbiorowy Pracy, Regulamin Pracy, Regulamin Wynagradzania, Regulamin ZFŚS, i inne. 13. Informacji czy przeciwko Zamawiającemu toczą się pracownicze procesy sądowe, wszczęte przez pracowników przeznaczonych do przejęcia. Jeżeli tak, to, w jakim stadium się znajdują, w ilu procesach zapadły prawomocne wyroki, na jaką opiewają kwotę, ile zaś pozostaje w trakcie rozpoznania. 14. Informacji czy Zamawiający będzie ponosił pełną odpowiedzialność za zobowiązania wobec pracowników przekazanych nowemu Wykonawcy w trybie art. 231 k.p. powstałe przed dniem przekazania, w szczególności z tytułu art. 4a ustawy z dnia 16 grudnia 1994 r. o negocjacyjnym systemie kształtowania przyrostu przeciętnych wynagrodzeń u przedsiębiorców oraz o zmianie innych ustaw oraz ustawy z dnia 12 grudnia 1997 r. o dodatkowym wynagrodzeniu rocznym dla pracowników jednostek sfery budżetowej. 15. Informacji czy istnieje jakiekolwiek odrębne porozumienie, umowa, pakiet socjalny podpisany ze związkami zawodowymi, w którym pracodawca zobowiązuje się do jakichkolwiek gwarancji w zakresie zatrudnienia pracowników lub wysokości ich wynagrodzenia, także w przypadku przejęcia tychże pracowników przez następnego pracodawcę. Inaczej - czy pracownicy są objęci jakimikolwiek gwarancjami, pakietami socjalnymi w zakresie ich zatrudnienia lub wynagrodzenia, które to gwarancje mogą uniemożliwić modyfikację ich stosunków pracy. 16. Informacji czy w grupie przejmowanych pracowników znajdują się pracownicy szczególnie chronieni w związku z ochroną związkową oraz przedemerytalną? Prosimy o dane na temat działających związków zawodowych u pracodawcy (w tym nazwy i adresy). 17. Informacji czy na dzień przejęcia pracowników będą jakiekolwiek nieuregulowane należności. Jeżeli tak, to, z jakiego tytułu i w jakiej wysokości? (w szczególności: niewypłacone nagrody jubileuszowe, opóźnienia z wypłatą wynagrodzeń, zaległości w opłacaniu składek na ZUS, należności z tytułu nadgodzin, pracy w porze nocnej, pracy w dni wolne i święta, dyżurów, itp.). 18. Informacji, czy wśród pracowników występują osoby przebywające na długotrwałych zwolnieniach lekarskich, w szczególności: z powodu chorób zawodowych, urlopów macierzyńskich, wychowawczych, czy mają zaległy urlop. Prosimy o wykaz tych osób na dzień przejęcia. 19. Informacji jaki jest stopień niepełnosprawności przejmowanych pracowników. 20. Informacji czy Zamawiający tworzy ZFŚS i w jakiej wysokości. Jeśli tak, to prosimy o udostępnienie Regulaminu do wglądu. 21. Informacji czy Zamawiający posiada zgromadzone środki finansowe na ZFŚS i w jakiej wysokości. 22. Informacji czy Zamawiający gwarantuje przekazanie wraz z przekazywanymi pracownikami niewykorzystanych do dnia przekazania pracowników środków z ZFŚS, w przeliczeniu na jednego przekazywanego art. 231 k.p. pracownika. Jeśli tak, to w jakiej wysokości. Czy także w przypadku przesunięcia terminu przekazania pracowników (np. o 6-10 miesięcy). Informacji o ewentualnym wzorze porozumienia dotyczącym przekazywanych środków na podstawie art. 7 ust. 3b ustawy o ZFŚS. 23. Informacji czy są udzielone pracownikom pożyczki z ZFŚS. Jeśli tak, to prosimy o podanie ilości i wielkości udzielonych pożyczek. 24. Informacji czy spłaty pożyczek mają spływać po przekazaniu pracowników na konto Zamawiającego, czy Wykonawcy. Informacji o ewentualnym wzorze porozumienia regulującego tę kwestię. 25. Informacji czy Zamawiający wypłaca obligatoryjnie świadczenia z ZFŚS na rzecz pracowników przekazywanych? Jeśli tak, to wg jakich zasad, w jakiej wysokości i jak często. 26. Informacji, czy do dnia przejęcia Zamawiający posiada jakiekolwiek zobowiązania z tytułu niewypłaconych, obligatoryjnych świadczeń wobec przekazywanych pracowników (np.: „wczasy pod gruszą”, „dofinansowanie do wczasów dzieci pracowników”, „paczki świąteczne”, „bony”) a jeśli tak, to jakie i w jakiej wysokości. 27. Informacji czy do dnia przekazania pracownicy nabędą u Zamawiającego prawo do wypłaty obligatoryjnych świadczeń z ZFŚS. Jeśli tak, to jakich i w jakiej wysokości. 28. Informacji czy wśród przekazywanych pracowników są osoby na zwolnieniach powypadkowych wraz z kopami dokumentacji powypadkowej, aby kontynuować płatność zwolnienia w wysokości 100%. 29. Informacji czy występują osoby, w stosunku do których toczy się postępowanie o choroby zawodowe i osoby którym w okresie ostatniego roku przyznano choroby zawodowe. 30. Jaki jest stan wykorzystania urlopów wypoczynkowych w rozbiciu na poszczególnych pracowników (bieżących i zaległych)? 31. Jaki jest stan godzin świątecznych i nadgodzin w rozbiciu na poszczególnych pracowników? 32. Informacji czy przejmowani pracownicy są objęciu układem zbiorowym pracy. 33. Informacji odnośnie systemów i rozkładów czasu pracy pracowników. 34. Informacji czy pracownicy są uprawnieni do dodatkowej nagrody rocznej (np. 13 pensji). Odwołujący wskazywał także, że zgodnie z postanowieniami ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ jednym z kryteriów oceny ofert jest posiadanie przez wykonawcę certyfikatu ISO. Podnosił, że tak ustalone kryterium narusza przepisy ustawy Pzp, gdyż kryterium jest niejednoznaczne i nieprecyzyjne. Zamawiający nie określił rodzaju certyfikatu, którego posiadanie będzie skutkowało przyznanie punktów. Wobec powyższego ocena Zamawiającego może być dowolna, a wykonawca nie ma pewności, że certyfikat, którym dysponuje będzie pozytywnie oceniony. Odwołujący wnosił o wykreślenie postanowień ogłoszenia o zamówienia oraz SIWZ dotyczących certyfikatu ISO oraz ustalenie ww. kryterium w następujący sposób: XlIl -OPIS kryteriów: (...) D: posiadanie certyfikatu ISO 9001 i 14001 w zakresie realizacji usług utrzymania czystości. Sposób oceny ofert: D: 1. posiadanie certyfikatów ISO 9001 oraz ISO 14001 w zakresie realizacji usług utrzymania czystości -10 pkt. 2. posiadanie certyfikatu ISO 9001 lub ISO 14001 w zakresie realizacji usług utrzymania czystości - S pkt. 3. brak ww. certyfikatów - 0 pkt. W ocenie Odwołującego również postanowienia SIWZ dotyczące zasad waloryzacyjnych zostały ustalone wadliwie, gdyż: 1. zmiana w wysokości zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne nie została wymieniona wśród okoliczności stanowiących podstawę do aktualizacji wynagrodzenia wykonawcy; 2. umowa nie zawiera regulacji o zasadach procesu waloryzacyjnego; 3. umowa nie wskazuje terminu, od którego będzie obowiązywało nowe wynagrodzenie. Odwołujący wnosił o zmianę postanowień SIWZ, w szczególności we wzorze umowy polegających na usunięciu §9 ust. 5, 6 i dodaniu następujących postanowień: 1. Strony postanawiają, iż dokonają w formie pisemnego aneksu zmiany wynagrodzenia w wypadku wystąpienia jednej ze zmian przepisów wskazanych w art. 142 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, tj. zmiany;
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.