KIO 813/18

Sygn. akt KIO 813/18 WYROK z dnia 11 maja 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Anna Packo Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2018 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2018 r. przez wykonawcę VO2MAX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Cicha 12, Wólka Radzymińska, 05-126 Nieporęt w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Opolu, al. Wincentego Witosa 26, 45-401 Opole przy udziale wykonawcy Reynolds Medical Diagnostyka Kardiologiczna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Renesansowa 5a, 01-905 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka:

1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty wykonawcy VO2MAX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie parametru „zakres pomiaru objętości 0-20 l przy dokładności pomiaru objętości +/- 3% lub 50 ml”,
2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty wykonawcy VO2MAX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie parametru „opory przepływu mniejsze niż 0,12 kPa/l/s dla zakresu przepływu +/- 15 l/s”,
3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
4. kosztami postępowania obciąża Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Opolu i: 4.
5. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez VO2MAX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania, 4.
6. zasądza od Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Opolu na rzecz VO2MAX Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący: ……………………..… Sygn. akt: KIO 813/18 U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Opolu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zakup i dostawę wraz z montażem i uruchomieniem specjalistycznego sprzętu kardiologicznego oraz przeszkolenie personelu z zakresu ich obsługi, w ramach projektu p.n. Poprawa efektywności działania Oddziałów szpitalnych Kardiologii i Kardiochirurgii w Uniwersyteckim Szpitalu Klinicznym w Opolu w zakresie infrastruktury ochrony zdrowia przez wymianę niezbędnego sprzętu i wyposażenia” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 lutego 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 024-
7. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Zarzuty i żądania odwołania: Odwołujący – VO2MAX Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
8. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ich W swojej ofercie Odwołujący przy niniejszym punkcie wskazał: „TAK, F1S2P11 opór niż 0,12 kPa/L/s dla zakresu przepływu ±15 l/s. Zamawiający w trakcie postępowania dopuścił jako równoważne również: „opory przepływu równe 0,1 kPa/L/s przy 16 L/s" (odpowiedź z 20 lutego 2018 r.)oraz „opór poniżej 0,1 kPa/l/s przy 15 l/s" (odpowiedź z 26 lutego 2018 r.). Odwołujący zaś w treści złożonej oferty podał wartość dla tego parametru określoną jako: „opór 0,1 kPa/l/s przy 20 l/s, to będzie spełniało i przy 15 l/s. Dla specjalisty konkluzje wynikające z dokonanego przez Odwołującego wpisu „<0,1 kPa/l/s @ 20 l/s” mogły być jednoznaczne i oczywiste i nie wymagać dodatkowych wyjaśnień. Jeśli jednak Zamawiający miał w tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości lub nie chciał opierać się jedynie na własnych założeniach albo chciał mieć konkretnie wskazaną liczbę 15, mógł i powinien był poprosić Odwołującego o wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Pytanie takie nie stanowi zmiany treści oferty. Zamawiającemu w niniejszym postępowaniu zostało zaoferowane konkretne urządzenie o konkretnym modelu i konkretnych parametrach, które są cechą tego urządzenia. Zatem opisanie parametru w inny sposób (dla konkretnej wartości wskazanej przez Zamawiającego), nie stanowi zmiany treści oferty ani jej negocjacji, bowiem dane urządzenie będzie stale ten sam parametr o tej samej wartości posiadało niezależnie od tego, czy Zamawiający się o niego spyta, czy nie. W związku z powyższym Izba uznała, że Zamawiający dokonał czynności niezgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego parametru „opory przepływu mniejsze niż 0,12 kPa/l/s dla zakresu przepływu ± 15 l/s”. W związku z powyższym Zamawiający powinien unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnić czynność odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzyć czynność badania i oceny ofert, a w jej ramach poprosić Odwołującego o wskazanie danych dotyczących oporów przepływu dla wartości konkretnie ± 15 l/s. Izba uznała jednak, że Zamawiający nie naruszył art. 91 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż uzasadnienie odrzucenia oferty, pomimo że krótkie, oddaje myśl Zamawiającego. Zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, 3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, 4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu, 5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów, 6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów, 7) unieważnieniu postępowania – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający podał następujące uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego: opory przepływu mniejsze niż 0,12 kPa/l/s dla zakresu przepływu ±15 l/s. Ponadto w odpowiedzi z 20 lutego 2018 r. zamawiający dopuścił mniejsze opory przepływu równe 0,1 kPa/l/s przy 16 l/s oraz w odpowiedzi z 26 lutego 2018 r. dopuścił opór poniżej 0,1 kPa/l/s przy 15 l/s. Wykonawca zaoferował zestaw do testów wysiłkowych – zestaw do ergospirometrii z głowicą pomiarową z oporami przepływu cyt. TAK, F1S2P11 opór <0,1 kPa/l/s @ 20 l/s dodatkowo potwierdzając ten parametr na stronie 40 oferty. Powyższe uzasadnienie nie jest uzasadnieniem wzorcowym, jednak wskazuje, choć lakonicznie, podstawy decyzji Zamawiającego i, jak zauważył Przystępujący, było dla Odwołującego czytelne. Jak wskazano powyżej – oddaje ono myśl Zamawiającego w takiej formie, jaka u niego funkcjonowała. To, że myśl ta była nieprawidłowa lub wykonawca się z nią nie zgadzał, jest kwestią odrębną. Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Reynolds Medical Diagnostyka Kardiologiczna Sp. z o.o., której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Reynolds Medical Diagnostyka Kardiologiczna Sp. z o.o. do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów. Odwołujący wskazał tu na niezgodność oferty w zakresie następujących wymagań Zamawiającego:
9. moduł oceny ryzyka przed zabiegiem operacyjnym,
10. funkcja oceny kinetyki tlenu i opóźnienia T,
11. wyznaczanie stref treningowych na bazie progów metabolicznych i budowanie planów treningowych,
12. możliwość wprowadzania wyników gazometrii w trakcie i po wykonanym badaniu,
13. możliwość automatycznego usuwania okresów pauz z badania spiroergometrycznego wynikających z zatrzymania bieżni na czas pobrania próbki krwi,
14. eksport danych spiroergometrycznych do Excela z możliwością wyboru parametrów i czasu ich uśredniania dla różnych faz badania. Jedynym argumentem Odwołującego było to, że Przystępujący w ofercie wskazał, że oferowany sprzęt wymogi te spełnia, podczas gdy według wiedzy Odwołującego jest inaczej, a parametr ten nie znajduje swojego odzwierciedlenia w przedstawionych przez Przystępującego dokumentach przedmiotowych. Podczas rozprawy Odwołujący oświadczył, że nie otrzymał od Zamawiającego pełnej dokumentacji, lecz nawet po zapoznaniu się z całością dokumentów nadal nie sformułował żadnych konkretnych zastrzeżeń. Z kolei Przystępujący przedstawił szereg dokumentów potwierdzających deklarowane parametry, do których Odwołujący w ogóle się nie odniósł. Wobec powyższego Izba uznała postawiony zarzut za nieudowodniony i oddaliła odwołanie w tym zakresie. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.). Przewodniczący: ……………………..…