Obsah (4)

§ 11§ 1§ 2§ 4

Sygn. akt: KIO 820/18 WYROK z dnia 18 maja 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Paweł Trojan Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2018 r.

pkt 4.1.1. SIWZ) i jako leasing operacyjny dla celów podatkowych (

4.1.1. SIWZ), co jednocześnie pozwala na prawidłowe odliczenie podatku od towarów i usług. Jak wynika z ustaleń Izby Zamawiający jest spółką kapitałową, która z samego faktu bycia spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, jest czynnym podatnikiem VAT i prowadzi pełną księgowość (

oświadczenie zawarte w § 11 ust. 14 projektu umowy). Izba uznała za niewiarygodne twierdzenia Odwołującego, że ceny nabycia przez Niego pojazdów są takie, jak wskazane w załączniku nr 2 do SIWZ (formularz cenowy). Po pierwsze Odwołujący na powyższą okoliczność nie przedstawił żadnych dowodów, czego wymaga charakter postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, mający swoje zasadnicze źródło w przepisach regulujących postępowanie cywilne. W ramach tak ukształtowanej procedury to strony są obarczone obowiązkiem wykazania, a tym samym udowodnienia faktów i twierdzeń z których wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne. Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp – zasada dotycząca ciężaru dowodu). Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11). Po drugie dowody na przeciwną okoliczność zostały przedstawione przez Zamawiającego. Otóż wykazał On jakie są ceny nabycia tego rodzaju pojazdów, przedstawiając na tą okoliczność katalogi producenta, oraz odnosząc się do cen wskazanych w ofertach pozostałych wykonawców. Tej ostatniej informacji nie sposób, jak wskazywał w toku rozprawy Odwołujący, uznać za niewiarygodną i nieprzydatną w procesie dowodzenia, gdyż w ocenie Izby ma ona pełnoprawne znaczenie dowodowe. Zaoferowanie identycznych cen dla wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu przez producenta (lub jego przedstawiciela, dealera) świadczy bowiem o dobrych praktykach kupieckich oraz o respektowaniu przez te podmioty zasad uczciwej konkurencji. Fakt wykazany przez Zamawiającego należy również pozytywnie ocenić poddając go badaniu pod względem logicznym. Jest bowiem zgodne z doświadczeniem życiowym i zasadami logicznego rozumowania, że pojazd typu MPV (minivan) jest pojazdem tańszym niż pojazd typu VAN – a nie odwrotnie. Przeciwne stanowisko Odwołującego nie wytrzymuje zatem konfrontacji z doświadczeniem życiowym i zasadami logicznego rozumowania. O znaczeniu tego załącznika (formularz cenowy – załącznik nr 2 do SIWZ) świadczy również fakt, że jest on nie tylko załącznikiem do SIWZ ale również załącznikiem nr 8 do umowy (

pkt 4.3.1. SIWZ) – a więc będzie on stanowił podstawę do określania w cyklach miesięcznych rat leasingowych odrębnie dla każdej kategorii pojazdów (

§ 11ust.

4 projektu umowy), rozłożonych, co również jest istotne, na różne okresy (

pkt 4.3.1. SIWZ) w zależności od typu pojazdu (na okresy 48 i 60 miesięcy). Należy również wskazać, iż pojazdy te są przeznaczone dla poszczególnych oddziałów (jednostek organizacyjnych) Zamawiającego (

załącznik nr 2 do SIWZ – formularz cenowy oraz § 11 ust. 11 projektu umowy), które mogą prowadzić odrębne księgi rachunkowe i być traktowane jako odrębni podatnicy. W związku z tym faktem wyodrębnienia rachunkowego poszczególnych jednostek organizacyjnych Zamawiający może prowadzić wyodrębnioną rachunkowość i sporządzać odrębny bilans dla każdej jednostki (będzie ona zakładem samobilansującym). O powyższym świadczy fakt, że zgodnie z § 11 ust. 11 projektu umowy Finansujący zobowiązany jest wystawiać faktury VAT, odrębnie dla każdej jednostki organizacyjnej Korzystającego (Centrali i Regionów) zgodnie z Załącznikiem nr 4 do niniejszej Umowy (…). Powyższe oznacza, że np. pojazdy typu MPV (minivan) będą mogły być nabywane, w ramach opcji wykupu, w pojedynczych egzemplarzach dla poszczególnych jednostek organizacyjnych i tym samym ujmowane jako środki trwałe, a gdyby nabycie pojazdu nastąpiło przed jego całkowitą amortyzacją, mogłyby podlegać amortyzacji, dla której istotne jest, ze względów wskazanych powyżej, właściwe, tj. realne określenie wartości pojazdu. O znaczeniu poprawności dokonanych operacji matematycznych w formularzu cenowym, w tym o konieczności przyjęcia właściwych danych wyjściowych i założeń świadczą również postanowienia projektu umowy (załącznik nr 6 do SIWZ) związanych z prawem opcji (

§ 1ust.

2 projektu umowy), odrębnego dla poszczególnych typów pojazdu terminu realizacji umowy (

§ 2

projektu umowy), opcji wykupu (

§ 4ust.

1 – 3 projektu umowy) oraz przypadków związanych z przekroczeniem lub niewykorzystaniem limitów kilometrów (

§ 11ust.

8 projektu umowy). W ramach prawa opcji to dane ujęte w formularzu cenowym będą stanowiły podstawę rozszerzenia zakresu przedmiotowego umowy. Analogiczna sytuacja występuje w przypadku opcji wykupu, gdzie w § 4 ust. 3 projektu umowy zostało wskazane, że: Nabycie przez Korzystającego wybranych Pojazdów nastąpi na podstawie umowy sprzedaży podpisanej przez Korzystającego i Finansującego, za cenę ustaloną w formularzu cenowym stanowiącym zał. nr 8 do niniejszej Umowy jednakże nie mniejszą niż wartość hipotetyczna Pojazdu netto. (podkreślenie Izby). Najistotniejszym postanowieniem umowy, w ramach którego brak dookreślenia dla pojazdu VAN cen jednostkowych rat kapitałowych i rat odsetkowych dla przebiegu 40 000 km jest § 11 ust. 8 projektu umowy, który stanowi, że: Rozliczenie opłat za przekroczenie limitu kilometrów oraz opłat za niewykorzystanie limitu kilometrów będzie kształtować się zgodnie z formularzem cenowym stanowiącym Załącznik nr 8 do niniejszej Umowy. Rozliczenie nastąpi wraz z zakończeniem Okresu Leasingu dla wszystkich Pojazdów. Przekroczenie limitu przebiegu Pojazdu będzie rozliczane w systemie pulowym tzn. dla wszystkich Pojazdów łącznie. Finansujący zsumuje limity przebiegów wszystkich leasingowanych Pojazdów oraz rzeczywiste przebiegi każdego z Pojazdów w Okresie Leasingu danego Pojazdu i na podstawie różnicy tych sum wyliczy, o ile został przekroczony /nie został przekroczony limit dla wszystkich Pojazdów łącznie. Zgodzić się zatem należy z Zamawiającym, że nie jest On w stanie w sposób samodzielny określić tej wartości dla pojazdu VAN dla przebiegu 40 000 km, gdyż Odwołujący określił tą wartość tylko dla pojazdu MPV, czego Zamawiający nie wymagał. Wszystkie ww. postanowienia umowy powodują, że ich właściwa realizacja na etapie wykonania umowy jest możliwa tylko i wyłącznie wówczas, gdy wykonawca w sposób prawidłowy ujął w formularzu cenowym katalogową wartość początkową netto każdego pojazdu i tym samym określił, w oparciu o tą wartość początkową, wysokość poszczególnych opłat, w tym wysokość rat kapitałowych i odsetkowych dla każdego pojazdu z uwzględnieniem limitów kilometrów. Zgodzić się zatem należy z Zamawiającym, że nie miał on podstaw do samodzielnego poprawienia nieprawidłowości w ustaleniu wysokości poszczególnych rat leasingowych. O ile dostrzeżenie błędu w obliczeniu ceny, ze względu na niewłaściwe przypisanie modeli i typów pojazdów do poszczególnych segmentów było możliwe po skonfrontowaniu treści załącznika nr 2 do SIWZ (formularz cenowy) i załącznika nr 8 do SIWZ (specyfikacja techniczna pojazdów) to brak jest możliwości dokonania przez Zamawiającego w sposób samodzielny korekty poszczególnych składników wynagrodzenia. Jak wyżej wskazano, zgodzić się zatem należy w tym zakresie z Zamawiającym, że nie posiadał on danych do określenia wysokości raty kapitałowej i raty odsetkowej dla pojazdu typu VAN dla przebiegu 40 000 km. Zgodzić się również należy z Zamawiający, że w załączniku nr 8 do SIWZ brak było informacji pozwalających na ustalenia właściwych dla poszczególnych pojazdów poziomów emisji CO

1. W ocenie Izby, z przyczyn wskazanych powyżej, nie można przyjąć stanowiska Odwołującego, że poprawienie omyłki mogłoby się ograniczyć do danych zawartych w wierszach 8 – 11 załącznika nr 2 do SIWZ. Zdaniem Izby Odwołujący popełnił błąd w obliczeniu ceny stanowiący jednocześnie o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, gdyż w sposób nieprawidłowy przypisał poszczególne modele samochodów do ich kategorii, co w konsekwencji pociągnęło za sobą błędne przyporządkowanie wartości katalogowej ceny netto pojazdu. W tym wypadku Izba wskazuje, że obowiązkiem wykonawców, zgodnie z literalnym brzmieniem wiersza nr 12 załącznika nr 2 do SIWZ (formularz cenowy), było wpisanie nie jakiejkolwiek wartości, lecz katalogowej ceny netto pojazdu (podkreślenie Izby). Powyższe dane stanowiły podstawę do określenia dla poszczególnych typów pojazdów wysokości rat kapitałowych i rat odsetkowych – które to uprawnienia wpisują się w przypisaną wyłącznie wykonawcy sferę ofertowania (a więc składania oświadczenia woli w procesie złożenia oferty). Ingerencja Zamawiającego w te dane, czy też zastępowanie wykonawcy przy ich składaniu, jest niedopuszczalna – nawet jeżeli jest ona poprzedzona wyjaśnieniami. Otóż wykonawcy nie mogą po terminie składania ofert dokonywać modyfikacji, czy też wręcz dookreślania i precyzowania swoich oświadczeń woli. Dopuszczenie do tego rodzaju praktyk stanowiłoby niedozwolone prawem negocjacje w rozumieniu art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. Izba w sposób negatywny oceniła tym samym propozycję Odwołującego w zakresie zmiany danych z wierszy 8 – 11 z jednoczesnym pozostawienia bez zmian danych z wierszy od 12 do
2. Przeszkodą dla takiego działania jest istotność danych zawartych w tych ostatnich wierszach załącznik nr 2 do SIWZ (formularz cenowy) oraz fakt, iż dane te powinny być poprzedzone poprawnie wprowadzonymi danymi początkowymi, w szczególności rzeczywistą (katalogową) wartością początkową dla każdego typu pojazdu. Jednocześnie dane zawarte w wierszach 17 - 21 stanowią klasyczne oświadczenia woli wykonawcy, których modyfikacja, czy też zastąpienie przez podmiot zamawiający jest niemożliwe. To wykonawca bowiem ustala wysokość raty kapitałowej, a w szczególności raty odsetkowej, wynagrodzenia za usługi serwisowe, za usługi monitoringu pojazdów GPS oraz wysokość jednorazowej opłaty administracyjnej. Jak wynika z analizy tych danych wskazane tam wartości różnią się nie tylko pomiędzy poszczególnymi typami pojazdów, co wydaje się oczywiste, ale różnią się również dla tego samego pojazdu w zależności od jego przebiegu (

wiersze 17 i 18 wysokość rat kapitałowych i odsetkowych). Jak słusznie wskazywał Zamawiający nie posiada On żadnych danych dla określenia samoistnie wysokości raty kapitałowej i odsetkowej dla pojazdu VAN przy przebiegu 40 000 km. W kontekście przywołanych wyżej postanowień umowy odnoszących się do prawa opcji, terminu realizacji umowy, sposobu płatności rat leasingowych, prawa wykupu, czy też wreszcie wyliczenia wartości wynagrodzenia Finansującego wykonawcy w przypadku przekroczenia lub niewykorzystania limitów kilometrów za najistotniejszy dokument należy uznać formularz cenowy, stanowiący jednocześnie załącznik nr 8 do umowy. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że błędne przypisanie typu pojazdu do poszczególnych segmentów (VAN i MPV) z jednoczesnym błędnym określeniem jego katalogowej wartości netto doprowadziło, że mamy do czynienia z niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ. Niezgodność ta odnosi się m.in. do pkt 11.

1. SIWZ, który stanowi, że: Treść oferty musi odpowiadać treści niniejszej SIWZ oraz treści zawartej w formularzach stanowiących załączniki do SIWZ. Z samej treści formularza cenowego wynikał, że dla każdego pojazdu należy określić jego początkową katalogową wartość netto. Jednocześnie mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny, gdyż zgodnie z treścią pkt 15.
2. SIWZ koszt podany w ofercie musi być wyrażony w wartości netto (bez podatku VAT) oraz brutto (z podatkiem VAT), koszt określony w ofercie musi być wynikiem kalkulacji przedstawionej w Formularzu cenowym, sporządzonym zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SIWZ. Tym samym Zamawiający w sposób uprawniony dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy, nie mając jednocześnie podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i w konsekwencji do poprawienia stwierdzonych w formularzu cenowym błędów, gdyż treść art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy Pzp umożliwia poprawienie stwierdzonych omyłek, i to takich które nadają się do samodzielnego poprawienia przez Zamawiającego i jednocześnie nie prowadzą do istotnej zmiany treści oferty – z którą to okolicznością nie mieliśmy do czynienia w niniejszym stanie faktycznym. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 17.04.2018 r. była czynnością prawidłową – a zatem nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 91 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust.
3. Przewodniczący: ……………………