← Polska

KIO 918/18

Sygn. akt: KIO 918/18 WYROK z dnia 25 czerwca 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Daniel Konicz Członkowie: Przemysław Dzierzędzki Ernest Klauziński Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 maja i 20 czerwca 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2018 r. przez Odwołującego – wykonawcę SUEZ Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa, przy udziale: 1. wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; 2. wykonawcy W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BYŚ W. B. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego; 3. wykonawcy KRAS RECYCLING B.V. z siedzibą w Volendam, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego; 4. wykonawcy J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą PPHU Lekaro J. Z. z siedzibą w Woli Duckiej, zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego; orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia przez wykonawcę Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w dokumentach pn.: „Istotne zmiany zakresu i sposobu działalności oraz kontynuacja reorganizacji Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o.” z 20 marca 2018 r., „Prognozy handlowe MPO na lata 2019-2022 sporządzone wg stanu wiedzy na dzień 21 marca 2018 r.” oraz „Prognoza handlowa Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. na lata 2019-2022. Założenia” z 23 marca 2018 r. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości 18.600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100), stanowiącą poniesione przez Odwołującego koszty postępowania odwoławczego w postaci wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………. Członkowie: ………………………………………. ………………………………………. Sygn. akt: KIO 918/18 Uzasadnienie Miasto Stołeczne Warszawa (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie zamówienia z wolnej ręki, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, położonych w m.st. Warszawie, od 1 stycznia 2019 r., zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Informacja o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego 5 kwietnia 2018 r. 7 maja 2018 r. wykonawca SUEZ Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na nieprawidłowej ocenie informacji zawartych w: 1. dokumentach mających na celu wykazanie przeprowadzenia reorganizacji działalności Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Wykonawca M”); 2. prognozach handlowych Wykonawcy M na lata 2019-2022 (dalej „Prognozy”); oraz uznaniu ww. dokumentów za zawierające w całości informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, co w konsekwencji doprowadziło do nieujawnienia dokumentów niezbędnych do weryfikacji spełnienia przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki i nieudostępnienia ich Odwołującemu. Stanowisko zawarte w odwołaniu Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 8 ust. 1-3, art. 96 ust. 3, art. 67 ust. 1 pkt 12 oraz art. 67 ust. 9 Pzp w zw. z § 4 ust. 1 oraz 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Dz.U.2016.1128 (dalej „Rozporządzenie”) w zw. z art. 11 ust. 1 oraz 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Znk”, w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 5 lit.

  1. c)
  2. e)ustawy z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U.2016.1764 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Udip”, przez bezpodstawne przyjęcie, że prognoza handlowa (o której mowa w art. 67 ust. 9 Pzp), a także dokumenty mające na celu wykazanie reorganizacji działalności podmiotu (w rozumieniu przywołanego przepisu Pzp), któremu udzielane jest zamówienie publiczne w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa tego podmiotu, podczas gdy dokumenty te, jako mające potwierdzać spełnienie ustawowych przesłanek dla udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, nie mogą podlegać utajnieniu i powinny być udostępnione przez Zamawiającego niezwłocznie w celu weryfikacji prawidłowości udzielanego zamówienia; 2. art. 8 ust. 1-3, art. 96 ust. 3, art. 67 ust. 1 pkt 11 i 12 oraz art. 67 ust. 9 Pzp w zw. z § 4 ust. 1 Rozporządzenia w zw. z art. 11 ust. 1 oraz 4 Znk w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 5 lit.
  3. d)Udip przez uznanie, że Prognozy a także dokumenty mające na celu wykazanie reorganizacji działalności Wykonawcy M stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa, podczas gdy informacje zawarte w tych dokumentach nie posiadają jakiejkolwiek wartości gospodarczej, a powodem ich przygotowania jest wyłącznie potrzeba wykazania spełnienia przesłanek niezbędnych do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp; 3. art. 8 ust. 1-3, art. 96 ust. 3, art. 67 ust. 1 pkt 12 oraz art. 67 ust. 9 Pzp w zw. z § 4 ust. 1 oraz 5 Rozporządzenia w zw. z art. 11 ust. 1 oraz 4 Znk w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 5 lit.
  4. d)Udip przez bezpodstawne przyjęcie, że Prognozy a także dokumenty mające na celu wykazanie reorganizacji Wykonawcy M stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy nie jest możliwe wykazanie, że informacje zawarte w tych dokumentach nie będą ujawniane do wiadomości publicznej, ponieważ podlegają one ujawnieniu na zasadach określonych w przepisach Udip. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu ujawnienia dokumentacji i analiz potwierdzających reorganizację Wykonawcy M oraz Prognoz. Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania Odwołujący podał, że naruszenie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (co stanowi wspólny mianownik wszystkich stawianych zarzutów) stanowi niewątpliwie uszczerbek w uprawnieniu Odwołującego do uzyskania dostępu do dokumentacji Postępowania. Brak możliwości skorzystania z uprawnienia do dostępu do dokumentów Postępowania (tj. dokumentów potwierdzających reorganizację Wykonawcy M oraz Prognoz, znacząco obniża możliwość skutecznego zakwestionowania przez Odwołującego prawidłowości wszczęcia przez Zamawiającego Postępowania z punktu widzenia przesłanek ustawowych dla tzw. zamówień in-house. Ocena tej prawidłowości jest z kolei niezbędna w związku z interesem Odwołującego, jako podmiotu zainteresowanego uzyskaniem zamówienia, dla którego Zamawiający wszczął Postępowanie. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający wszczął Postępowanie zamieszczając informację w tym przedmiocie w dniu 5 kwietnia 2018 r. na swojej stronie internetowej, przez publikację ogłoszenia w Biuletynie Informacji Publicznej („Ogłoszenie w BIP”). Jednocześnie, w dniu 4 kwietnia 2018 r., w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej opublikowane, zostało ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante. W treści Ogłoszenia w BIP Zamawiający wskazał jako podstawę skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki art. 67 ust. 1 pkt 12 i ust. 9 Pzp. Następnie Zamawiający wskazał, że podmiotem, któremu zamierza udzielić zamówienia jest Wykonawca M. Okoliczność spełnienia przesłanek wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a i c Pzp jest, zdaniem Zamawiającego, możliwa do zweryfikowania przez analizę ogólnodostępnych dokumentów rejestrowych Wykonawcy M. W odniesieniu zaś do przesłanki z lit. b Zamawiający wskazał, że wykazanie jej spełnienia powinno nastąpić przy uwzględnieniu art. 67 ust. 9 Pzp. W celu wykazania spełniania tej przesłanki Zamawiający powołał się na analizę dokumentów wewnętrznych Wykonawcy M, z których wnikać ma, że podmiot ten jest w trakcie reorganizacji. Na działania objęte zbiorczym mianem reorganizacji składać się miały, według Zamawiającego, procesy obejmujące zarówno profil działalności Wykonawcy M, tj. formułę, zakres i skalę prowadzonej działalności, jak i zmiany w jej organizacji. Ma to wynikać przede wszystkim z konieczności dostosowania struktury organizacyjnej wykonawcy do wykonywania nowych zadań, tj. utworzenia nowych działów, rozbudowania istniejących działów oraz wyodrębnienia komórek księgowych odpowiadających za prawidłowe prowadzenie rozliczeń opartych o zupełnie różne modele, tj. właściwy dla zagospodarowania oraz właściwy dla odbioru odpadów. Jednocześnie, jak wskazano w Ogłoszeniu w BIP, kluczowe procesy związane z reorganizacją muszą zakończyć się w 2018 r., tj. przed rozpoczęciem przez Wykonawcę M świadczenia usługi polegającej na zagospodarowaniu całego strumienia odpadów z terenu m.st. Warszawy oraz świadczenia usługi odbioru odpadów komunalnych. W konsekwencji uznania powyżej wskazanych okoliczności za potwierdzające przeprowadzenie reorganizacji Wykonawcy M, Zamawiający przyjął, że dane dotyczące przychodu tej spółki za ostatnie 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są nieadekwatne (bo dotyczą działalności Wykonawcy M sprzed rzekomej reorganizacji). W związku z powyższym Zamawiający uznał, że procent działalności wykonywanej przez Wykonawcę M na potrzeby zastosowania trybu z wolnej ręki można ustalić za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. Zamawiający powołał się na Prognozy, z których miało wynikać, że procent działalności wykonywanej przez Wykonawcę M z działalności powierzonej przez Zamawiającego do przychodów operacyjnych ogółem ma wynieść w 2019 r. – 98,79%, w 2020 r. – 98,84%, w 2021 r. – 98,92% oraz w 2022 r. – 99,03%. Konkludując, Zamawiający uznał, że przez złożenie ww. zapewnień wykazał wszelkie przesłanki do zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp. Co jednak najważniejsze z punktu widzenia przedmiotowej sprawy, Zamawiający nigdzie nie zamieścił treści Prognoz, na które powoływał się w Ogłoszeniu w BIP, ani jakichkolwiek dokumentów mających potwierdzać reorganizację działalności Wykonawcy M. W związku z powyższym, pismem z 10 kwietnia 2018 r., Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie mu ww. dokumentów i analiz (wniosek został doręczony Zamawiającemu mailem w dniu 10 kwietnia br. i osobiście w dniu 11 kwietnia br.). Odwołujący podał, że pomiędzy 11 a 13 kwietnia br. kontaktował w sprawie ww. wniosku telefonicznie z G.P. (osobą kontaktową w sprawie Zamówienia zgodnie z treścią przywoływanych wcześniej ogłoszeń). G.P. wyjaśnił, że dokumenty objęte wnioskiem zostaną udostępnione Odwołującemu, przy czym z uwagi na ilość wniosków termin tego udostępnienia nie jest znany. Do dnia wniesienia odwołania Odwołujący nie otrzymał żadnej odpowiedzi od Zamawiającego na pismo wniesione 10 kwietnia 2018 r. Odwołujący podał następnie, że w dniu 16 kwietnia 2018 r. wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej zaskarżając czynność podjętą przez Zamawiającego, polegającą na wszczęciu Postępowania (sygn. akt KIO 739/18). W toku posiedzenia przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawach połączonych o sygn. KIO 730/18 i KIO 739/18, Przewodnicząca Składu Orzekającego poinformowała m. in. Odwołującego o tym, że do akt sprawy w dniu 26 kwietnia 2018 r. wpłynęło pismo Zamawiającego, którego treść, poza pierwszą stroną, Zamawiający objął tajemnicą przedsiębiorstwa. Według oświadczenia pełnomocnika Zamawiającego złożone dokumenty stanowią uzupełnienia akt Postępowania. Nadto, pełnomocnik Zamawiającego doręczył Odwołującemu odpowiedź na odwołanie bez załącznika o nazwie „załącznik nr 1 – wyjaśnienia w zakresie objętym tajemnicą przedsiębiorstwa”. Z treści tegoż pisma wynika, że wspomniany załącznik zawiera informacje dotyczące reorganizacji i prognoz handlowych. Na podstawie posiadanych informacji, Odwołujący przyjął, że dokumenty przedstawione Krajowej Izbie Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2018 r. stanowią dokumenty Postępowania, o których udostępnienie Odwołujący wnioskował w dniu 10 kwietnia 2018 r., tj. dokumentację i analizy potwierdzające reorganizację Wykonawcy M oraz Prognozy. W zaistniałym stanie faktycznym należy uznać, że Zamawiający składając te dokumenty Krajowej Izbie Odwoławczej z pominięciem Odwołującego wyraził wprost swoją decyzję o dokonanej ocenie tych dokumentów i uznaniu ich w całości za zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy M. W ocenie Odwołującego czynność ta (co istotne, ujawniona przez Przewodniczącą Składu Orzekającego w dniu 27 kwietnia 2018 r. w trakcie posiedzenia przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 730/18 oraz KIO 739/18, a nie bezpośrednio przez Zamawiającego) była w każdym przypadku nieprawidłowa i w konsekwencji doprowadziła do nieujawnienia dokumentów podlegających weryfikacji pod kątem spełnienia przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący stwierdził, że zawarta w art. 8 ust. 1 Pzp zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi przede wszystkim gwarancję urzeczywistnienia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tym samym każde jej naruszenie przyczynia się do wadliwości prowadzonego postępowania i w efekcie może prowadzić do unieważnienia całego postępowania. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie, co wynika wprost z art. 8 ust. 2 Pzp. Wyjątkiem, o którym mowa powyżej, jest możliwość ograniczenia dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 8 ust. 3 Pzp. Zgodnie z jego treścią wykonawca ma prawo zastrzec informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Znk pod warunkiem wykazania przesłanek ze wskazanego przepisu. Z kolei zgodnie z art. 11 ust. 4 Znk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Każdorazowo należy jednak pamiętać, że zasada jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest zasadą nadrzędną i wyjątki od niej, zarówno w kontekście faktów jak i prawa, nie mogą być interpretowane tak, aby prowadziło to do jej ograniczenia. Uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być zatem nadużywane (zarówno przez wykonawców jak i zamawiającego) i stosowane jedynie do gry konkurencyjnej, lecz ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa ściśle w granicach jej definicji zawartej w art. 11 ust. 4 Znk. W świetle powyższego zamawiający jest zobowiązany do tego, aby każdorazowo zbadać czy zastrzeżenie poufności informacji zawarte w dokumentach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zostało uczynione w sposób prawidłowy i czy rzeczywiście dany wykonawca podjął środki w celu zachowania jej poufności a także, że informacja ta nie jest publiczna. Jeżeli zaś dany wykonawca zastrzegł jako poufne informacje, co od których nie zostały spełnione przesłanki wymienione w art. 11 ust. 4 Znk, wówczas zamawiający winien odtajnić te informacje, nie bacząc na zastrzeżenie dokonane przez wykonawcę. Ponadto zamawiający nie może zastrzeżonych informacji traktować całościowo, ale musi do każdej informacji podchodzić indywidualnie. Jeżeli zatem, przykładowo, wykonawca nie wykaże, że wszystkie informacje zawarte w danym dokumencie stanowią w rzeczywistości tajemnicę jego przedsiębiorstwa (co do zasady klauzulą tajności mogą być bowiem objęte konkretne informacje a nie całe dokumenty), wówczas zasadnym może być częściowe ujawnienie takiego dokumentu przez udostępnienie jego formy zanonimizowanej. Odnosząc powyższe do zaistniałego w sprawie stanu faktycznego, Odwołujący wskazał, że w jego ocenie informacje zawarte w dokumentacji i analizach mających rzekomo potwierdzać reorganizację Wykonawcy M oraz w Prognozie nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa z powodów szczegółowo opisanych w kolejnych punktach niniejszego uzasadnienia. Uzasadnienie zarzutu nr 1 Odwołujący zwrócił uwagę, że stanowiące istotę sporu dokumenty Postępowania w ogóle nie powinny podlegać utajnieniu, z uwagi na szczególny tryb w jakim Postępowanie jest prowadzone. Odwołujący podkreślił, że w pełni podziela pogląd, zgodnie z którym możliwość objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa danych mających potwierdzać prawidłowość udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp jest ograniczona, a to z następujących względów. Po pierwsze, z uwagi na charakter trybu zamówienia z wolnej ręki to na zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania w sposób niebudzący wątpliwości wszelkich przesłanek uprawniających go do skorzystania z tego trybu. W tym sensie wszelkie dokumenty niezbędne do oceny prawidłowości udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki mają kluczowe znaczenie z punktu widzenia wykazania przez zamawiającego zaistnienia przesłanek do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. W świetle powyższego szczególnego znaczenia nabiera także obowiązek publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (z art. 67 ust. 11 Pzp) w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp. Publikacja ta ma na celu umożliwienie innym podmiotom zainteresowanym przedmiotem udzielanego zamówienia dokonanie oceny, czy faktycznie istnieją podstawy do udzielenia zamówienia w trybie niekonkurencyjnym. Skoro zatem ustawodawca zobowiązał zamawiającego do zamieszczenia informacji o udzielanym zamówieniu, to należy zakładać, że miał na celu zapewnienie ochrony dla zasady konkurencji i przejrzystości w ten sposób, że umożliwił potencjalnym wykonawcom zainteresowanym uzyskaniem zamówienia możliwość zweryfikowana czy rzeczywiście wszystkie przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp zostały spełnione. Tylko uzyskanie wglądu do całości dokumentacji składającej się na stan faktyczny dla powyższego daje wykonawcom tym realną możliwość ewentualnego kwestionowania czynności Zamawiającego. Dopiero wówczas mają oni zapewnione pełne (a nie iluzoryczne) prawo do wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Tym samym, skoro w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym Zamawiający twierdzi, że doszło do reorganizacji Wykonawcy M oraz że spełnienie przesłanki co do procentu działalności wykonywanej na rzecz Zamawiającego nastąpiło za pomocą Prognoz, to powinien te okoliczności wykazać udostępniając zainteresowanym podmiotom (w tym Odwołującemu) dokumenty, z których wynikają powyższe okoliczności. Obowiązek taki wynika z istoty udzielanego zamówienia i dotyczy nie tylko tego konkretnego Zamawiającego, ale też i wszystkich innych zamawiających, których intencją jest udzielenie zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp. Gdyby przyjąć odmiennie niż twierdzi Odwołujący, wykazanie spełnienia przesłanek uprawniających zamawiającego do skorzystania z trybu z wolnej ręki byłoby fikcją, ponieważ w każdym przypadku wykonawcy kwestionujący prawidłowość takiego postępowania musieliby polegać na samym oświadczeniu zamawiającego, które nie musiałoby być poparte jakimikolwiek dokumentami (co swoją drogą byłoby sprzeczne z art. 9 ust. 1 Pzp, przewidującym zasadę pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). W takim przypadku wystarczyłoby zatem „suche” przywołanie przez zamawiającego treści znajdujących zastosowanie przepisów prawa i wskazanie, że wszelkie ustawowe przesłanki zostały spełnione (z czym mamy w zasadzie do czynienia w tej sprawie). W świetle powyższego nasuwa się analogia potwierdzająca brak prawidłowości w podejściu Zamawiającego. Gdyby bowiem rzeczywiście było tak, jak twierdzi Zamawiający, można by łatwo wyobrazić sobie sytuację, w której Zamawiający na potrzeby uchylenia się od obowiązku stosowania przepisów Pzp (z art. 4 pkt 8 Pzp) wskazywałby na przygotowaną wycenę wartości zamówienia, z której wynikałaby wartość zamówienia nieprzekraczająca 30.000 € (bez względu na realną wartość zamówienia, która w praktyce mogłaby być o wiele wyższa). Jednocześnie dokument stanowiący taką wycenę nie byłby udostępniany podmiotom zainteresowanym udzieleniem w pełni konkurencyjnego zamówienia, a zatem (podobnie jak i w przedmiotowej sprawie) rzetelność przygotowanego dokumentu nie mogłaby być przedmiotem weryfikacji. Tymczasem tak samo jak wykonawcy zobowiązani są w wielu sytuacjach opisanych przepisami Pzp do wykazania określonych okoliczności (np. braku podstaw do wykluczenia czy spełnienia warunków udziału w postępowaniu), co każdorazowo rozumie się jako więcej niż samo wyjaśnienie (bo wymaga poparcia stanowiska za pomocą adekwatnych środków dowodowych), tak samo zamawiający jest zobligowany nie tylko uzasadnić, ale i udokumentować okoliczności, z których wywodzi pozytywne dla siebie skutki prawne (w tym przypadku możliwość skorzystania z najmniej konkurencyjnego trybu udzielania zamówienia publicznego przewidzianego przepisami Pzp). Analogicznie też jak wykonawcy, którzy za pomocą przedstawianych przez siebie dokumentów mają na celu wyłącznie potwierdzenie danej okoliczności (np. zdolności finansowej czy braku karalności urzędujących członków zarządu) nie mogą tych informacji zastrzegać jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, tak samo Zamawiający nie ma jakichkolwiek podstaw prawnych ku temu, aby zastrzegać poufność informacji, których wyłącznym celem sporządzenia jest potwierdzenie spełnienie ustawowych przesłanek dla udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp. Po drugie, należy pamiętać, że Wykonawca M, podobnie jak i inne podmioty, na rzecz których udzielane są zamówienia publiczne na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp (tj. zamówienia in-house) z istoty rzeczy pozostają podmiotami objętymi obowiązkami wynikającymi z przepisów Udip. Zgodnie zaś z art. 6 ust. 1 pkt 5 lit. d Udip udostępnieniu na mocy przywołanej ustawy podlega informacja publiczna o majątku publicznym, w tym o majątku osób prawnych samorządu terytorialnego. W orzecznictwie przyjmuje się też, że informacje dotyczące tych podmiotów powinny obejmować wszelkie procesy związane z gromadzeniem środków publicznych oraz ich rozdysponowaniem. W konsekwencji należy uznać, że tak w Postępowaniu, jak i w jakimkolwiek innym postępowaniu mającym na celu udzielenie zamówienia w trybie wynikającym z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, obowiązek ujawnienia niezbędnych dokumentów wynika nie tylko z przepisów Pzp, ale też Udip, a zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może w takiej sytuacji prowadzić do braku ujawnienia okoliczności faktycznych mających na celu potwierdzenie spełnienia przesłanek do udzielenia zamówienia w trybie in-house. Ponadto, obowiązek udostępnienia przez zamawiającego wszelkich dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie dotyczy wyłącznie dokumentów enumeratywnie wymienionych w art. 96 ust. 3 Pzp. Jak bowiem słusznie zwrócił uwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w wyroku z 12 czerwca 2012 r., sygn. II SA/Łd 356/12, zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rozciąga się również na inne dokumenty, związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. W tym sensie, jeżeli w związku z wszczęciem postępowania zamawiający powołuje się na jakiekolwiek dokumenty (nawet wprost niewymienione w art. 96 ust. 3 Pzp) to powinien je uwzględnić w dokumentacji postępowania i udostępnić je niezwłocznie zgodnie ze znajdującymi zastosowanie przepisami Rozporządzenia. Uzasadnienie zarzutu nr 2 Odwołujący stwierdził, że dokumenty mające na celu wykazanie reorganizacji działalności Wykonawcy M, jak i Prognozy nie mogą zostać uznane za zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy M także z tego powodu, że nie posiadają jakiejkolwiek wartości gospodarczej z punktu widzenia art. 11 ust. 4 Znk, a ich ujawnienie nie ma żadnego wpływu na sytuację ani Wykonawcy M, ani Odwołującego, tudzież jakiegokolwiek innego wykonawcy potencjalnie zainteresowanego przedmiotem zamówienia, dla którego prowadzone jest Postępowanie. W celu uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa należałoby wykazać, że posiada ona wartość gospodarczą. W tym sensie wykorzystanie danej informacji przez konkurenta wykonawcy zastrzegającego poufność przekazywanych informacji, musiałoby zaoszczędzić mu pewnych wydatków lub pozwolić na zwiększenie osiąganych zysków. Co równie ważne, wartość gospodarczą danej informacji należy oceniać obiektywnie i samo subiektywne przekonanie danego przedsiębiorcy (tj. dysponenta danej informacji) o wartości zastrzeganej przez niego informacji nie jest wystarczające. Odnosząc powyższe do zaistniałego stanu faktycznego należy uznać, że ujawnienie Odwołującemu stanowiących przedmiot sporu dokumentów pozostanie bez jakiegokolwiek negatywnego wpływu na działalność tej spółki. W tym sensie Wykonawca M nie może ponieść jakiegokolwiek (nawet hipotetycznego) uszczerbku w zakresie swojego majątku. Uzyskanie wglądu do tych dokumentów nie da podmiotom aktualnie konkurującym z Wykonawcą M (np. Odwołującemu) jakiejkolwiek wartości dodanej, poza samą możliwością dokonania oceny prawidłowości udzielenia zamówienia publicznego w trybie przewidzianym art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp. Odwołujący podkreślił, że nawet gdyby na warszawskim rynku odbierania odpadów miała utrzymać się konkurencja, to nie sposób wskazać, na czym miałaby polegać korzyść innych wykonawców (w kontekście konkurowania z Wykonawcą M) z uzyskania informacji na temat przychodów prognozowanych do uzyskania od Zamawiającego na wypadek wyłączenia tego rynku z konkurencji. Biorąc pod uwagę, że Prognozy zakładają nieistnienie konkurencji i na tym założeniu muszą opierać się wyliczenia przychodów prognozowane przez Wykonawcę M, trudno wyobrazić sobie w jaki sposób, ujawnienie tego rodzaju informacji mogłoby prowadzić do naruszenia jego interesu. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że o ile informacje zawarte w dokumentach mających na celu potwierdzenie reorganizacji działalności Wykonawcy M oraz w Prognoziach rzeczywiście potwierdzą przesłanki do udzielenia temu podmiotowi zamówienia publicznego, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b w zw. z art. 67 ust. 9 Pzp i Wykonawca M uzyska ostatecznie zamówienie, dla którego prowadzone jest Postępowanie, to wiedza o nich pozostanie bez wpływu na sytuację podmiotów funkcjonujących na warszawskim rynku odpadowym. Zgodnie ze wszystkimi informacjami przekazywanymi przez Zamawiającego i Wykonawcę M w związku z Postępowaniem zamiarem ww. podmiotów jest skoncentrowanie działań Wykonawcy M wyłącznie na świadczeniu na rzecz Zamawiającego usług odbierania i zagospodarowania odpadów wytwarzanych w stolicy. W sytuacji przyznania zamówienia Wykonawcy M w trybie in-house rynek odbioru odpadów na terenie miasta stołecznego Warszawy zostanie de facto wyłączony spod działania konkurencji i co najmniej przez 4 lata podmioty takie jak Odwołujący nie będą miały jakiejkolwiek możliwości konkurowania na tym rynku z Wykonawcą M. Skoro Odwołujący nie będzie mógł nawet konkurować z Wykonawcą M, to nie będzie miał tym bardziej okazji do tego, żeby w jakikolwiek sposób wykorzystać informacje uzyskane na temat działalności tego wykonawcy. Z powyższego wynika jeszcze jeden argument potwierdzający brak wartości gospodarczej informacji zawartych w omawianych dokumentach. Należy bowiem stwierdzić, że Prognozy przygotowano wyłącznie na potrzeby wykazania spełnienia przesłanek niezbędnych do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp w tym jednym, konkretnym Postępowaniu. Prognoza ze swojej istoty pozostaje dokumentem ukazującym pewne wyobrażenie działalności gospodarczej Wykonawcy M na rzecz Zamawiającego w pewnej perspektywie czasowej i służy wykazaniu przesłanki dotyczącej prognozowanych przychodów spółki najbliższych latach. Biorąc zatem pod uwagę, że Prognozy zostały opracowane na potrzeby jednego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego to informacje w nich zawarte nie powinny być uznane za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, że również informacje dotyczące utworzenia nowych działów, rozbudowania dotychczasowych działów oraz wyodrębnienia komórek księgowych (a na takie czynności wskazał Zamawiający w Ogłoszeniu w BIP twierdząc, że Wykonawca M przeszedł reorganizację) nie mają jakiejkolwiek wartości gospodarczej. Jeżeli bowiem reorganizacja rzeczywiście miała miejsce, wówczas jej efekty będą i tak widoczne na zewnątrz (w szczególności dla podmiotów świadczących aktualnie usługi odbierania odpadów na terenie Warszawy), a zatem i tak będzie to informacja jawna (czyli nie można mówić o jakiejkolwiek tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawcy M). Jeżeli jednak by przyjąć, że działania określone zbiorczym pojęciem „reorganizacji” w ogóle nie będą zauważalne na zewnątrz, to nie można mówić w takim przypadku o reorganizacji z art. 67 ust. 9 Pzp, a wszelkie informacje mające ją rzekomo potwierdzać (podobnie jak przy Prognozach) powinny być uznane za przygotowane wyłącznie na potrzeby wykazania spełnienia przesłanek Pzp dla udzielenia zamówienia in-house. W każdym zatem przypadku, zarówno Prognozy, jak i dokumenty mające na celu potwierdzenie reorganizacji działalności Wykonawcy M, powinny być udostępnione przez Zamawiającego podmiotom mającym pełne prawo do weryfikacji przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp. Uzasadnienie zarzutu nr 3 Dokonana przez Zamawiającego ocena dokumentów mających potwierdzać reorganizację działalności Wykonawcy M oraz Prognozy i uznanie na jej podstawie, że dokumenty te zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa jest wadliwa także z powodów opisanych poniżej. Uzasadnieniem dla powyższego pozostaje fakt, że Wykonawca M w żaden sposób nie mógłby wykazać tego, że informacje zawarte w tych dokumentach nie będą ujawniane do wiadomości publicznej, ponieważ w każdym przypadku podlegają one ujawnieniu na zasadach określonych w Udip. Podstawą prawną dla żądania ujawnienia tych informacji pozostaje art. 6 ust. 1 pkt 5 lit. c, d i e Udip, zgodnie z którym udostępnieniu podłego informacja publiczna, w szczególności o majątku osób prawnych, w których jednostki samorządu terytorialnego mają pozycję dominującą w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, pochodzącym z zadysponowania majątkiem [...] oraz o pożytkach z tego majątku i jego obciążeniach. W związku z powyższym informacje tego typu każdorazowo będą podlegały udostępnieniu każdemu na zasadach i w trybie określonym przepisami Udip. Powyższe uzasadnia fakt, że omawiane dokumenty zawierają szereg informacji takich jak, przykładowo: fakt, że Zamawiający powierzył Wykonawcy M zadanie w postaci zagospodarowania odpadów, prognozowana stawka za zagospodarowanie 1 Mg odpadów oraz za odbiór 1 Mg odpadów, czy prognozowana ilość odpadów przeznaczonych do odbioru, które niewątpliwie mają charakter publiczny i każda zainteresowana osoba będzie mogła uzyskać do nich dostęp w zwykłej i dozwolonej prawem formie. Możliwość uzyskania tych informacji w oparciu o przepisy Udip jednoznacznie potwierdza brak spełnienia dwóch przesłanek z art. 11 ust. 4 Znk, tj. poufnego charakteru zastrzeganych informacji oraz działań podjętych przez wykonawcę w celu zachowania w tajemnicy zastrzeganych informacji. Przyjęcie obecnie poglądu, że informacje, których ujawnienia domaga się obecnie Odwołujący stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy M, skutkowałoby w praktyce tym, że wykonawcom zainteresowanym ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego w pełni konkurencyjnym postępowaniu jeszcze bardziej by ograniczono możliwość kwestionowania spełnienia przesłanek dla niekonkurencyjnego trybu z wolnej ręki. To, że opisana powyżej sytuacja nie ma charakteru wyłącznie hipotetycznego potwierdza jednoznacznie argumentacja Zamawiającego przedstawiona w odpowiedzi na odwołanie Odwołującego zarejestrowane pod sygn. KIO 739/18. Poza bowiem przytoczeniem przykładów z orzecznictwa mających rzekomo potwierdzać stanowisko Zamawiającego o prawidłowości wszczęcia Postępowania, Zamawiający każdorazowo przechodząc do uzasadnienia swojego stanowiska lakonicznie wyłącznie stwierdza, że argumentacja została zawarta w załączniku do odpowiedzi na odwołanie stanowiącym tajemnicę przedsiębiorstwa. Co więcej, warto też zwrócić uwagę, że gdyby obecnie już istniejące dokumenty (tj. dokumenty mające na celu wykazanie reorganizacji Wykonawcy M oraz Prognozy), mające potwierdzać spełnienie przesłanek do udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, nie mogły być na obecnym etapie zweryfikowane, to ich rzetelna weryfikacja możliwa byłaby dopiero na etapie realizacji umowy, a w takiej sytuacji byłoby już za późno dla wykonawców zainteresowanych w pełni konkurencyjnym postępowaniem (np. dla Odwołującego), aby skorzystać z przysługujących środków ochrony prawnej. W takim przypadku kontrola prawidłowości udzielanych zamówień z wolnej ręki realizowana przez konkurencję byłaby fikcyjna i, w skrajnym przypadku, doprowadziłaby do skutecznego wyeliminowania z rynku podmiotów posiadających wszelkie predyspozycje do wykonania zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 1. informacji o zamiarze zawarcia umowy z 30 marca 2018 r. – dowód O1; 2. ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante – dowód O2; 3. wniosku Odwołującego o udostępnienie informacji i dokumentów z 10 kwietnia 2018 r. – dowód O3; 4. protokołu posiedzenia i rozprawy z 27 kwietnia br. w sprawach o sygn. akt KIO 730/18 i KIO 739/18 – dowód O4; 5. odpowiedzi na odwołanie z 26 kwietnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 739/18 – dowód O5; Do postępowania odwoławczego przystąpienia zgłosili: 1. Wykonawca M – po stronie Zamawiającego; 2. wykonawca W. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BYŚ W. B. z siedzibą w Warszawie (dalej „Wykonawca B”); 3. wykonawca KRAS RECYCLING B.V. z siedzibą w Volendam; 4. wykonawca J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą PPHU Lekaro J. Z. z siedzibą w Woli Duckiej;  po stronie Odwołującego. Stanowisko Wykonawcy M – pismo z 11 maja 2018 r. Wykonawca M wniósł o: 1. odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp jako wniesionego po terminie określonym w Pzp, 2. w przypadku nie podzielenia tego wniosku przez Izbę – o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Ad 1 Wykonawca M wskazał, że odwołanie podlega odrzuceniu z uwagi na jego wniesienie po upływie 10 dniowego terminu wynikającego z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. W świetle przywołanego przez Odwołującego art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp zarzuty dotyczące nieudostępnienia Odwołującemu żądanej dokumentacji mogły i przy dołożeniu należytej staranności powinny zostać podniesione już w odwołaniu wniesionym w dniu 16 kwietnia 2018 r., dotyczącym oceny prawidłowości wszczęcia przez Zamawiającego postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, ewentualnie najpóźniej w dniu 20 kwietnia 2018 r. Zamawiający w opublikowanej w dniu 5 kwietnia 2018 r. informacji o zamiarze zawarcia umowy wskazał, że przeanalizował dokumenty potwierdzające reorganizację Wykonawcy M oraz Prognozę, na podstawie których ustalił spełnienie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67 ust. 9 Pzp. W oparciu o powyższe informacje Odwołujący, 10 kwietnia 2018 r., wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie tych dokumentów. Do dnia 16 kwietnia 2018 r., kiedy upływał termin na wniesienie odwołania dotyczącego spełnienia przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, które ustalane były – zgodnie z treścią informacji o zamiarze zawarcia umowy – na podstawie dokumentów, których udostępnienia Odwołujący zażądał 10 kwietnia 2018 r., Zamawiający nie udostępnił mu dokumentów. Skoro Odwołujący oceniał, że na Zamawiającym spoczywa obowiązek udostępnienia mu dokumentów w oparciu o przepisy Pzp, w tym o przepisy § 4 ust. 1 i 5 Rozporządzenia, których naruszenie obecnie zarzuca, to już wówczas winien był uznać, ze Zamawiający jest w zwłoce z udostępnieniem. Należy bowiem zwrócić uwagę, że w świetle § 4 ust. 5 Rozporządzenia udostępnienie protokołu i załączników do protokołu winno nastąpić niezwłocznie. Niewątpliwie, gdyby Odwołujący zachował należytą staranność, to obowiązek niezwłocznego udostępnienia powinien był oceniać:

(1)z uwzględnieniem terminu na wniesienie ewentualnego odwołania wobec zaniechania udostępnienia,
(2)z uwzględnieniem okoliczności, że wniosek o udostępnienie złożył dopiero 10 kwietnia 2018 r., tj. 5 dni po tym, jak uzyskał wiedzę, że Zamawiający dysponuje dokumentami, które Odwołujący oceniał jako potrzebne do oceny prawidłowości wszczęcia przez Zamawiającego postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp (właściwie było to nawet 6 dni, ponieważ Zamawiający w dniu 4 kwietnia 2018 r. opublikował ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante, gdzie powołał się na te same dokumenty, o które w dniu 10 kwietnia 2018 r. zawnioskował Odwołujący), oraz
(3)z uwzględnieniem okoliczności, że już w dniu 4 lub 5 kwietnia 2018 r. (najwcześniejszy, zdaniem Wykonawcy M, termin) mógł wystąpić z wnioskiem o udostępnienie dokumentów, które oceniał jako potrzebne dla weryfikacji przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp. Wykonawca M podkreślił, że Odwołujący jako profesjonalny wykonawca występujący w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego posiada wiedzę o tym, że odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, tj. zaniechaniu udostępnienia dokumentów. Biorąc pod uwagę fakt, że przepisy Pzp nie nakładają na Zamawiającego obowiązku informowania o odmowie udostępnienia dokumentów, gdyby nawet uznać, że bieg terminu rozpoczął się 10 kwietnia 2018 r., odwołanie wniesione w dniu 7 maja 2018 r. zostało wniesione z uchybieniem ustawowego terminu. Terminu do wniesienia odwołania nie przywraca także powzięcie w dniu 27 kwietnia 2018 r. na posiedzeniu KIO informacji, że 26 kwietnia 2018 r. Zamawiający przekazał do KIO dokumenty objęte przez Wykonawcę M tajemnicą przedsiębiorstwa. Uzupełnienie akt sprawy odwoławczej przez Zamawiającego pozostaje bez znaczenia dla oceny, czy Odwołujący zachował termin na wniesienie odwołania wobec zaniechania udostępnienia mu żądanej już w dniu 10 kwietnia 2018 r. dokumentacji, który to termin nie uległ w ten sposób przywróceniu. Ad 2 W przypadku nieuwzględnienia przez Izbę wniosku o odrzucenie odwołania Wykonawca M wniósł o jego oddalenie jako bezpodstawnego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą, a ich ujawnienie naraziłoby Wykonawcę M na znaczną szkodę. Konkurenci uzyskaliby bowiem wiedzę, która powszechnie jest chroniona przez przedsiębiorców, a której ujawnienie znacznie obniżyłoby zdolność konkurencyjną Wykonawcy M oraz mogłoby zostać wykorzystane przez konkurentów we własnej działalności. Dokumenty te nie będą także podlegały ujawnieniu na zasadach wynikających z Udip, ponieważ przepis art. 5 ust. 2 Udip jednoznacznie wskazuje, że nie podlegają udostępnieniu informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorcy. Fakt posłużenia się przez Zamawiającego określonymi dokumentami w celu weryfikacji spełnienia przesłanek udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki także nie pozbawia ich waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Stanowisko Wykonawcy M – pismo z 28 maja 2018 r. Wykonawca M rozwinął argumentację mającą stanowić uzasadnienie dla wniosku o oddalenie odwołania. Odnośnie zarzutu nr 1 Wykonawca M stwierdził, że Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, czy informacje zawarte w Prognozach i w dokumentach dotyczących reorganizacji mają wartość gospodarczą lub czy nie mają tej wartości, a jeżeli nie mają, to z jakiego powodu wysnuwa taki wniosek. Brak dowodzenia takich faktów wynika zapewne z tego, że zgodnie z utrwalonym i powszechnie znanym orzecznictwem pojęcie „informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą” zawarte w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 4 Znk należy interpretować szeroko, co uzasadnione jest standardami przyjętymi w Porozumieniu w sprawie Handlowych Aspektów Praw Własności Intelektualnej (TRIPS – Agreement on Trade – Related Aspects of Intellectual Property, Dz.U.1996.32.143), którego Polska jest sygnatariuszem. W rezultacie, zdaniem Wykonawcy M, za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Znk uznaje się zarówno informacje o charakterze technicznym, jak i informacje „pozatechniczne” (np. dokumenty ujawniające kalkulację cen, informacje dot. strategii marketingowej, metody prowadzenia kampanii reklamowych, załączniki do umów, powiązania bankowe, dane dotyczące organizacji przedsiębiorstwa). Wniosek ów Wykonawca M poparł przez przytoczenie orzecznictwa. Nie ulega wątpliwości, że Prognozy, zawierające szczegółowe informacje dotyczące planowanych w horyzoncie czterech lat przychodów i kosztów całej działalności i poszczególnych jej rodzajów, jak również struktury przychodów i kosztów (w tym z wyodrębnieniem kosztów osobowych), wielkości przerobu ogółem i z podziałem na obszary działalności w ujęciu ilościowym, pokazują wszelkie kluczowe dane dotyczące planowanej przez Wykonawcę M działalności, a tym samym ujawnienie jej innym podmiotom, zwłaszcza tym, które dążą do uniemożliwienia zlecenia Wykonawcy M zamówienia in-house i, aby podjąć próbę przejęcia tego zamówienia, poddania go trybom konkurencyjnym, dałoby im wyjątkową premię konkurencyjną. Podobnie rzecz się ma z informacjami dotyczącymi procesów reorganizacji Wykonawcy M, które wpływają na jego konkurencyjność na rynku. Tak więc wartość gospodarcza tych informacji w świetle definicji tajemnicy przedsiębiorstwa i orzecznictwa oraz okoliczności przedmiotowej sprawy nie powinna budzić jakichkolwiek wątpliwości. Równocześnie, ponieważ informacje te, przekazane Zamawiającemu z zastrzeżeniem, że zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa, ergo konieczności jej ochrony, są chronione przez Wykonawcę M przed dostępem osób nieuprawnionych z najwyższą starannością, spełniają przesłanki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca M wskazał następnie, że zapewnienie ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa w procedurach Pzp było efektem kompromisu pomiędzy koniecznością zapewnienia jawności postępowania i koniecznością zapewnienia ochrony interesów konkurencyjnych przedsiębiorców w nich uczestniczących. Nie bez powodu ustawodawca gwarantując jawność postępowania wprowadził określone w Pzp, nieliczne przecież wyjątki (tajemnica przedsiębiorstwa), ograniczone dodatkowo przepisem art. 86 ust. 4 Pzp. Za niemożliwy do zaakceptowania należy uznać nieograniczony dostęp innych przedsiębiorców do istotnych tajemnic Wykonawcy M li tylko dlatego, że Odwołujący chciałby zweryfikować prawidłowość oceny Prognoz i dokumentów dotyczących reorganizacji z punktu widzenia spełnienia przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp. Wykonawca M stwierdził następnie, że Odwołujący nie dowiódł, że w zakresie spornych informacji nie podjęto działań w celu zachowania ich poufności, jak również, że Zamawiający nie dokonał odpowiedniej analizy ww. informacji z punktu widzenia zasadności zakwalifikowania ich jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący oparł się jedynie na przepisach Pzp deklarujących jawność postępowania, co – jego zdaniem – ogranicza (ale nie wyklucza) możliwość objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa danych mających potwierdzać prawidłowość udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, oraz na przepisach Udip, ze względu na fakt, że Wykonawca M jest podmiotem objętym obowiązkami wynikającymi z przepisów tego aktu normatywnego i w tym kontekście powołuje się na art. 6 ust. 1 pkt 5 lit. d Udip, zgodnie z którym udostępnieniu na mocy tej ustawy podlega informacja publiczna o majątku publicznym, w tym o majątku osób prawnych samorządu terytorialnego i jego gromadzeniu i dysponowaniu. Faktem jest, że Pzp wprowadza dodatkową regulację dotyczącą ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Przepis art. 8 ust. 2 Pzp przewiduje, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Natomiast art. 8 ust. 3 Pzp zawiera najistotniejsze odstępstwo od zasady jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca M przytoczył brzmienie ww. przepisu i stwierdził, że ani Prognozy, ani dokumenty dotyczące reorganizacji nie należą do tej kategorii informacji, której dotyczy niedopuszczalność utajnienia z mocy prawa (art. 86 ust 4 Pzp). W tej sytuacji Wykonawcy M przysługiwało prawo zastrzeżenia kluczowych dla jego działalności i sytuacji konkurencyjnej informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Złożone w takim przypadku zastrzeżenie dotyczące objęcia określonej informacji tajemnicą przedsiębiorstwa podlegają stosownemu badaniu przez zamawiającego, i w przypadku przesądzenia, że zastrzeżone informacje mają powyższych charakter, w rozumieniu art. 11 ust. 4 Znk, obejmuje je ochroną. W ocenie Wykonawcy M tego stanu nie zmieniają przepisy Udip, co potwierdza przytoczone w piśmie procesowym orzecznictwo NSA. Tym samym teza Odwołującego, że Zamawiający winien brać pod uwagę uchylenie stanu tajemnicy przedsiębiorstwa w przypadku zakwalifikowania informacji jako tajemnicy ze względu na przepisy art. 8 ust. 1 Pzp i przepisy Udip, a przez to nieskuteczność podejmowanych działań przez Wykonawcy M mających na celu zachowania ich poufności, nie znajduje potwierdzenia w istniejącym orzecznictwie. Odnośnie zarzutu nr 2 Zdaniem Wykonawcy M zarzut Odwołującego, jakoby zastrzeżone informacje nie miały żadnej wartości gospodarczej, jest całkowicie bezpodstawny, a podnoszona argumentacja nietrafna. Wykonawca M przytoczył przepis art. 11 ust. 4 Znk i stwierdził, że interpretując go można powiedzieć, że tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi poufna informacja posiadająca wartość gospodarczą, a w szczególności informacja techniczna, technologiczna lub organizacyjna. O wartości gospodarczej informacji świadczy to, że jej ujawnienie obiektywnie mogłoby negatywnie wpłynąć na sytuację przedsiębiorcy, to jest spowodowałoby u niego straty lub gdy wykorzystanie informacji przez innego przedsiębiorcę zminimalizuje jego wydatki lub spowoduje wzrost jego zysków. Należy podkreślić, że przedsiębiorca nie musi dokonać wyceny czy szacunku wartości informacji, wystarczy, że wartość gospodarcza występuje w stopniu minimalnym. Zgodnie z art. 55 K.c. tajemnica przedsiębiorstwa stanowi niematerialny składnik przedsiębiorstwa, służący przedsiębiorcy do realizacji określonych zadań gospodarczych, co oznacza, że o jej wartości świadczą działania mające na celu jej ochronę. W wykładni znaczenia wartości gospodarczej pomocne może być odwołanie do art. 39 TRIPS. Zgodnie z postanowieniami TRIPS informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa są:
(1)poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zespole ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które normalnie zajmują się tym rodzajem informacji,
(2)mają wartość handlową dlatego, że są poufne,
(3)poddane zostały przez osobę, pod której legalną kontrolą informacje te pozostają rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich poufności. Z powyższego postanowienia wynika to, że informacja czerpie wartość handlową z poufności oraz możliwości jej wykorzystania w walce konkurencyjnej. Reasumując, informacje posiadają wartość gospodarczą, gdy mogą być zastosowane w rywalizacji konkurencyjnej. Ponadto za uznaniem, że dana informacja posiada wartość gospodarczą przemawia także okoliczność, gdy inni przedsiębiorcy – konkurenci podobne informacje utrzymują w poufności. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należy zauważyć, że Odwołujący domaga się ujawnienia i odmawia wartości gospodarczej dokumentom wewnętrznym Wykonawcy M, które posłużyły Zamawiającemu do weryfikacji spełnienia przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b w zw. z art. 67 ust. 9 Pzp. Przepis art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp wskazuje na konieczność ustalenia, że 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej ma dotyczyć wykonywania zadań powierzonych jej przez podmiot, który sprawuje kontrolę. Art. 67 ust. 8 Pzp przewiduje, że weryfikacja tego wskaźnika następuje poprzez badanie poziomu „średniorocznego przychodu osiągniętego przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych”. Art. 67 ust. 9 Pzp opiera się na tej samej konstrukcji, przy czym z uwagi na niedostępność lub nieadekwatność danych historycznych (za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia) związane m.in. z reorganizacją działalności podmiotu kontrolowanego nakazuje uwzględnić dane zawarte w wiarygodnych prognozach handlowych. Z art. 67 ust. 9 Pzp wynika zatem, że posłużenie się w celu wykazania, że procent działalności, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b („ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami”) „wiarygodnymi prognozami handlowymi” uzależnione jest od spełnienia dwóch warunków:
(1)reorganizacji działalności osoby prawnej lub zamawiającego,
(2)reorganizacja działalności osoby prawnej lub zamawiającego powoduje, że dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne dla ustalenia procentu działalności, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp Zgodnie z wymaganiami przepisu prognozy handlowe muszą być wiarygodne, czyli rzetelne, godne zaufania. Muszą zatem opierać się na wiarygodnych założeniach, uwzględniać niezbędne elementy kosztotwórcze oraz uwarunkowania realizacji usług, być wystarczająco szczegółowe. Wykonawca M podkreślił, że Prognozy powstały na bazie modelu służącego do sporządzania wieloletnich projekcji finansowych. Model służy prognozowaniu i ocenie długoterminowej sytuacji finansowej i jest na bieżąco aktualizowany przez Dział Rachunkowości i Controllingu Wykonawcy M. Oparte są zatem o aktualne dane wykorzystywane w bieżącej działalności i jej planowaniu, posiadane przez Wykonawcę M know-how, analizę wymagań wynikających z nowych regulacji prawnych dotyczących selektywnej zbiórki oraz uchwalenia nowego Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie m.st. Warszawy, jaki ma obowiązywać od 1 stycznia 2019 r., odpowiadającego nowym zasadom selektywnego zbierania odpadów (uchwała nr LXI/1631/2018 Rady Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 8 lutego 2018 r. w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie m.st. Warszawy oraz uchwały nr LXI/1632/2018 Rady Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 8 lutego 2018 r. w sprawie określenia szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w m.st. Warszawie i zagospodarowania tych odpadów, opublikowane w Dzienniku Urzędowym Województwa Mazowieckiego w dniu 23 lutego 2018 r. (odpowiednio Dz.U. Woj. Maz. z 2018 r., poz. 1968 i poz. 1970). Podobnie dokumenty dotyczące reorganizacji Wykonawcy M konkretyzują zmiany organizacji wewnętrznej wynikające z realizacji przez niego zadań z zakresu zagospodarowania i możliwego odbioru odpadów z nieruchomości zamieszkanych i mieszanych. Stanowisko Odwołującego jest z gruntu nietrafne, ponieważ tego typu dokumenty stanowiące o prognozach handlowych, zmianach organizacyjnych, zawierające analizę kosztów, modele i dane finansowe, w tym projekcje spodziewanych przychodów wykorzystujące posiadane know-how i wiedzę ekspercką są utrzymywane w ścisłej poufności przez większość przedsiębiorców. Z pewnością sam Odwołujący nie ujawniłby ich na zewnątrz podmiotom konkurencyjnym, jak oczekuje tego od Wykonawcy M. Należy wskazać, że zakres informacji objętych poufnością odpowiada w jego kluczowej części zakresowi przedmiotowemu informacji, jakie wykonawca zwyczajowo podaje, dokonując wyjaśnień zaoferowanej ceny (w związku z wezwaniem do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp). Praktyka potwierdza (i co wykazane zostało powyżej), że kalkulacje, metodologia ich sporządzenie oraz wszelkie czynniki posiadające znaczenie cenotwórcze i kosztotwórcze (w tym aspekty organizacyjne oraz dotyczące sposobu powadzenia działalności przez przedsiębiorcę oparte na wiedzy eksperckiej i doświadczeniu przedsiębiorcy) stanowią najpilniej strzeżone tajemnice, ponieważ determinują skuteczność konkurowania na rynku. Równocześnie ujawnienie powyższych informacji byłoby niekorzystne także z punktu widzenia miasta stołecznego Warszawy, ponieważ w przypadku konieczności przeprowadzenia przetargu wykonawcy mieliby wiedzę o czynnikach cenotwórczych Wykonawcy M, co mogłoby negatywnie wpłynąć na rzeczywistą konkurencyjność postępowania. Jak zauważył Zamawiający, choć jego zamiarem jest udzielenie Wykonawcy M zamówienia in-house, to zamówienie to jeszcze nie zostało udzielone, a umowa nie jest zawarta. Stanowisko Odwołującego jawi się tym bardziej jako wątpliwe, że przecież dąży do unieważnienia trybu zamówienia z wolnej ręki i udzielenia spornego zamówienia w trybie konkurencyjnym, w którym zamierza uczestniczyć. Równocześnie twierdzi, że uzyskanie szczegółowej wiedzy na temat prognoz handlowych, kosztów i ich struktury, oraz działań reorganizacyjnych u Wykonawcy M, w tym wyceny poczynionej przez niego na potrzeby tego zamówienia nie osłabia pozycji konkurencyjnej Wykonawcy M w ewentualnym przyszłym postępowaniu, co jest stwierdzeniem wręcz nieprawdziwym. Równocześnie Wykonawca M nie pozna przecież tych samych założeń, jakie byłyby przyjęte przez Odwołującego i pozostałych konkurencyjnych wykonawców z uwagi na zwyczajowe zastrzeżenie poufności takich informacji. Znając szczegółowe założenia handlowe Wykonawcy M, Odwołujący i konkurenci mogliby przewidywać przyszłe ceny Wykonawcy M i odpowiednio dostosować własne wyceny, obniżając jego szanse na uzyskanie konkurencyjnego zamówienia. Jak bowiem wynika z informacji przekazanych Odwołującemu przez Zamawiającego w decyzji nr 7/GO/2018 z 24 kwietnia 2018 r. prognozy zawierają m.in. konfigurację działań w zakresie odbioru i zagospodarowania, uśrednione ceny jednostkowe za poszczególne frakcje odpadów, projektowane założenia związane z kosztami odbioru odpadów komunalnych w kontekście planowanych przychodów, skalkulowane na przyszłe 4 lata świadczenia usługi. Konkurenci mogliby zatem dostosować własne strategie udziału w przetargu, bazując na danych uzyskanych z prognoz handlowych, a także skorzystać z know-how Wykonawcy M, ponieważ zasady realizacji zamówienia wynikające z obowiązujących przepisów i nowych zasad w przedmiocie utrzymania czystości i porządku w Warszawie są analogiczne dla wszystkich typów nieruchomości. Konkurencyjni wykonawcy mogliby też wykorzystać informacje z Prognozy i dokumentu dotyczącego reorganizacji np. przy realizacji własnych analogicznych przedsięwzięć, i tym samym zaoszczędzić wydatków na sporządzenie podobnych opracowań/analiz. Ponadto, biorąc pod uwagę zakres podawanych danych ujawnienie tych dokumentów może narazić Wykonawcę M na trudne do przewidzenia konsekwencje w kontekście jego zamierzeń gospodarczych związanych także z powierzonym zadaniem zagospodarowania odpadów z terenu Warszawy. Szczegółowa wiedza w tym zakresie mogłaby w ujemny sposób wpłynąć na konkurencyjność prowadzonych przez Wykonawcę M przyszłych postępowań przetargowych, w tym postępowań na wybór instalacji zewnętrznych w związku z realizowanym zadaniem własnym Miasta Stołecznego Warszawy, tj. zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Miasta Stołecznego Warszawy i organizacji systemu zagospodarowania tych odpadów. Biorąc pod uwagę powyższe informacje zawarte w żądanych dokumentach posiadają w sposób oczywisty wartość gospodarczą, a wobec tego, że Wykonawca M podjął działania w celu zachowania ich poufności (co jest w niniejszej sprawie bezsporne, jako że Odwołujący tego nie kwestionował) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co czyni zarzut sformułowany przez Odwołującego naruszenia art. 8 ust. 1, 2, 3 Pzp, art. 96 ust. 3 Pzp, art. 67 ust. 1 pkt 11 i 12 oraz art. 67 ust. 9 Pzp w zw. z 5 4 ust. 1 oraz 5 Rozporządzenia w sprawie protokołu w zw. z art. 11 ust. 1 oraz 4 Znk w zw. z art. 6 ust. 1 Udip przez przyjęcie, że Prognozy i dokumenty mające na celu wykazanie reorganizacji działalności Wykonawcy M stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy informacje zawarte w tych dokumentach nie posiadają jakiejkolwiek wartości gospodarczej, a powodem ich przygotowania jest wyłącznie potrzeba wykazania spełnienia przestanek niezbędnych do udzielenia zamówienia w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, całkowicie niezasadnym. Odnośnie zarzutu nr 3 Odwołujący bezpodstawnie przyjmuje, że nieskuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów potwierdzających reorganizację i Prognoz wynika także z tego, że Wykonawca M nie mógłby wykazać, że informacje tam zawarte nie będą ujawniane do wiadomości publicznej, ponieważ w każdym przypadku podlegają one ujawnieniu na zasadach określonych w Udip na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 5 lit. c),
  1. d)i
  2. e)Udip (jedynie na marginesie można zauważyć, że podstawa prawna zarzutu w petitum ogranicza się do art. 6 ust. 1 pkt 5 lit. d Udip). Formułując powyższe twierdzenia Odwołujący zdaje się zapominać, że prawo dostępu do informacji publicznej nie jest bezwzględne i doznaje pewnych ograniczeń, przewidzianych w art. 5 Udip. Jednym z nich jest ograniczenie z art. 5 ust. 2 Udip, na podstawie którego prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy. Z powyższego przepisu jasno zatem wynika, że na podstawie Udip nie podlegają udostępnieniu informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorcy. Jeżeli określona informacja zawierająca tajemnicę przedsiębiorcy stanie się również informacją publiczną, to nie ma podstaw prawnych do przyjęcia, że już samo zakwalifikowanie informacji dotyczącej przedsiębiorcy jako informacji publicznej pociąga za sobą obowiązek jej udostępnienia. Tajemnica przedsiębiorcy nie została zdefiniowana w Udip. Zauważyć należy, że na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny (np. szczegółowy opis sposobu wykonania usługi, jej koszt) oraz formalny – wola utajnienia danych informacji. Tajemnicę przedsiębiorcy wyprowadza się z tajemnicy przedsiębiorstwa i pojęcia te w zasadzie pokrywają się zakresowo, choć tajemnica przedsiębiorcy w niektórych sytuacjach może być rozumiana szerzej. Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią więc informacje znane jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich w poufności (nie jest wymagana przesłanka gospodarczej wartości informacji jak przy tajemnicy przedsiębiorstwa). Informacja staje się tajemnicą, kiedy przedsiębiorca przejawi wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji (np. pracownicy przedsiębiorstwa). Utrzymanie danych informacji jako tajemnicy wymaga więc podjęcia przez przedsiębiorcę działań zmierzających do wyeliminowania możliwości dotarcia do nich przez osoby trzecie w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań. W rozpoznawanej sprawie obie wskazane przesłanki tajemnicy przedsiębiorcy w rozumieniu art. 5 ust. 2 Udip są spełnione. Po pierwsze, Wykonawca M niewątpliwe podjął działania w celu zachowania treści dokumentów dotyczących reorganizacji i Prognoz w poufności. Potwierdzeniem powyższego jest wniosek o udostępnienie tych dokumentów oraz zarzuty formułowane przez Odwołującego dotyczące zaniechania ujawnienia tych dokumentów przez Zamawiającego. Oznacza to, że Odwołujący nie miał do nich dostępu. Ponadto u Wykonawcy M obowiązuje „Zarządzenie określające zasady bezpieczeństwa informacji prawnie chronionych w Miejskim Przedsiębiorstwie Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o.”, zgodnie z którym takie dokumenty zaliczane są do pierwszej grupy dokumentów, które zgodnie z regulacjami wewnętrznymi stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zostały opatrzone stosowną klauzulą oraz dostęp do nich ma ściśle ograniczona grupa osób upoważniona do tego zgodnie z ww. Zarządzeniem tj. Zarząd, Organy Nadzoru oraz kilku Dyrektorów (osoby zajmujące najwyższe stanowiska w hierarchii organizacyjnej MPO). Krąg osób mających dostęp do dokumentów jest zatem ściśle kontrolowany. Po drugie, dokumenty te niewątpliwie dotyczą działalności Wykonawcy M w kluczowych aspektach, odnosząc się do jego zamierzeń gospodarczych związanych z nową rolą w zreorganizowanym systemie gospodarowania odpadami komunalnymi w Warszawie (w tym planowanych przychodów z działalności oraz szczegółowego zakresu działań reorganizacyjnych podejmowanych w związku z nowym zakresem zadań). Prognozy obejmują kompleksowy plan działania dotyczący działalności Wykonawcy M, uwzględniający szczegółowe założenia gospodarcze w związku z faktem powierzenia mu na podstawie Uchwały Rady Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 6 lipca 2018 r. w sprawie wyboru sposobu i formy wykonywania zadania własnego m.st. Warszawy polegającego na zagospodarowaniu odpadów komunalnych (Dz. U. Woj. Maz. z 12 lipca 2017 r. poz. 6068) oraz na podstawie zmienionego Aktu Założycielskiego Wykonawcy M z dnia 16 października 2017 r. nowego zadania polegającego na zagospodarowaniu całego strumienia odpadów z terenu m.st. Warszawy (ze wszystkich dzielnic) oraz możliwością przejęcia przez Wykonawcę M odbioru odpadów komunalnych w systemie in-house (z nieruchomości zamieszkanych i mieszanych ze wszystkich dzielnic). Dokumenty te obejmują w szczególności kalkulacje planowanych przychodów z tytułu świadczenia usług zagospodarowania i planowanych usług odbioru w systemie in-house na nowych zasadach, obejmujących wszystkie dzielnice Warszawy (zatem w liczbie większej niż obecne 10 dzielnic). Natomiast dokumenty dotyczące reorganizacji konkretyzują zmiany organizacyjne związane z powierzeniem Wykonawcy M zadań z zakresu zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu m.st. Warszawy oraz możliwością odbioru odpadów komunalnych w systemie in-house w określonym powyżej zakresie. Zmiana zakresu zadań wymaga, co oczywiste, zmian w organizacji wewnętrznej, w tym zmianie stanu zatrudnienia. Żądany dokument konkretyzuje te zmiany, wskazuje m.in. na komórki organizacyjne Wykonawcy M podlegające utworzeniu lub rozbudowie, konkretne ustalenia jednoosobowego wspólnika m.st. Warszawy oraz opinie i analizy pozyskane na okoliczność trwających zmian organizacyjnych. Ponadto dokumenty te przekazane zostały Zamawiającemu z zastrzeżeniem ich poufności, co zobowiązywało Zamawiającego do ochrony tajemnic Wykonawcy M ujawnionych w tych dokumentach. Te same okoliczności potwierdzają również, że spełnione są przesłanki definicyjne tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Znk, gdyby przyjmować zawężającą wykładnię pojęcia tajemnicy przedsiębiorcy, przyjmując, że tajemnica przedsiębiorcy i tajemnica przedsiębiorstwa pokrywają się znaczeniowo. Świadczą bowiem o podjęciu środków w celu zapewnienia poufności tych dokumentów. Jak wykazano w odniesieniu do zarzutu 2 powyżej, zastrzeżone dokumenty posiadają istotną wartość gospodarczą, zatem niewątpliwie stanowią także tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Znk. Bezzasadne jest zatem stanowisko Odwołującego, że na podstawie Udip będzie istniał nieograniczony do nich dostęp. Informacja publiczna odnosząca się do danych przedsiębiorcy podlega zatem udostępnieniu tylko w sytuacji, gdy nie jest objęta ochroną wynikającą z art. 5 ust. 2 Udip oraz art. 11 ust. 4 Znk. Nie ma podstaw prawnych do przyjęcia, że już samo zakwalifikowanie informacji dotyczącej przedsiębiorcy jako informacji publicznej pociąga za sobą obowiązek jej udostępnienia skoro stanowią tajemnicę przedsiębiorcy w rozumieniu art. 5 ust. 2 Udip, co wyłącza ich udostępnienie. Wbrew twierdzeniom Odwołującego zainteresowana osoba nie będzie mogła uzyskać do nich dostępu w zwykłej i dozwolonej prawem formie. Bezprzedmiotowe w tym kontekście jest odwoływanie się do orzecznictwa Izby o braku możliwości utajniania informacji dotyczących umów wykonywanych na rzecz podmiotów publicznych. Informacje objęte żądaniem Odwołującego nie dotyczą zrealizowanych umów zawartych w trybie Pzp, lecz zamierzeń gospodarczych przedsiębiorcy związanych z jego działalnością. Ponadto Odwołujący zdaje się zapominać, że zgodnie z art. 139 ust. 3 Pzp umowy są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej. Tym samym przy udostępnieniu umów zawartych w trybie Pzp także uwzględnia się ograniczenia dostępności przewidziane w Udip wynikające z art. 5 ust. 2 Udip ze względu na ochronę prywatności oraz tajemnicę przedsiębiorcy. Pozbawione podstawy prawnej jest zatem stanowisko Odwołującego, że wszelkie informacje dotyczące umów Pzp podlegają ujawnieniu. Przymiotu tajemnicy przedsiębiorcy/przedsiębiorstwa i jej ochrony w świetle art. 5 ust. 2 Udip nie pozbawia przedsiębiorcy także chęć innych podmiotów powzięcia informacji o szczegółach jego zamierzeń gospodarczych, w tych kalkulacji kosztów i przychodów, a taki kontekst jednoznaczne wynika z argumentacji Odwołującego. Spór pomiędzy stronami, jaki zawisł przed Izbą na skutek wniesienia odwołania KIO 739/18 oraz KIO 730/18, ma bowiem w istocie charakter prawny, w tym dotyczący wykładni pojęcia reorganizacji w rozumieniu art. 67 ust. 9 Pzp, dopuszczalności in-house w kontekście przepisów o ochronie konkurencji, ustalenia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zrealizował swój obowiązek informacyjny, podając, że procent działalności Wykonawcy M, jaka dotyczy wykonania zadań powierzonych przez Zamawiającego, tj. zagospodarowana odpadów komunalnych z terenu m.st. Warszawy i planowanego powierzenia odbioru odpadów z nieruchomości zamieszkanych i mieszanych in-house jest bliski 100%, co oznacza, że Wykonawca M nie będzie realizować niemal żadnej działalności poza powierzeniem i w praktyce nie będzie uczestniczyć w rynku komercyjnym. Wskazał także okoliczności uzasadniające przyjęcie reorganizacji. Wiedza o tym jakie szczegółowe czynniki kalkulacyjne Wykonawcy M wzięło pod uwagę ustalając prognozowaną cenę jednostkową za zagospodarowanie czy odbiór odpadów, jest Odwołującemu zbędna. Ponadto zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp zostanie szczegółowo zweryfikowany przez Izbę w postępowaniu odwoławczym KIO 730/18 i KIO 739/18. Nie zachodzą zatem żadne ryzyka, aby okoliczności istotne dla tej oceny nie zostały rozpoznane. W pozostałym zakresie zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1-3, art. 96 ust. 3, art. 67 ust. 1 pkt 12 oraz art. 67 ust. 9 Pzp w zw. z § 4 ust. 1 i 5 Rozporządzenia w zw. z art. 11 ust. 1 i 4 Znk w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 5 lit.
  3. d)Udip nie zostały przez Odwołującego uzasadnione, zatem nie mogą być uznane za zarzut Odwołania podlegający rozpoznaniu. Z ostrożności nadmienić należy, że Odwołujący choć powołuje się na szereg przepisów Pzp, w tym art. 96 ust. 3 oraz § 4 ust. 1 i 5, to całkowicie ignoruje wnioski z nich wynikające. Przede wszystkim Odwołujący pomija, że Pzp w art. 96 przewiduje odrębne od Udip zasady udostepnienia dokumentacji postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na dokumentację postępowania składa się protokół postępowania, o którym mowa w art. 96 ust. 1 Pzp oraz załączniki do protokołu, o których mowa w art. 96 ust. 2 Pzp. Zgodnie z art. 96 ust. 2 Pzp załącznikami do protokołu są oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania, o którym mowa w art. 38 ust. 3 Pzp, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załączniki do protokołu. Zamawiający może zatem włączyć do dokumentacji postępowania „inne dokumenty”. Prognozy oraz dokument dotyczący reorganizacji z pewnością nie mogą być zakwalifikowane jako protokół postępowania, stanowią co najwyżej załącznik do protokołu, zatem nawet gdyby nie były objęte tajemnicą przedsiębiorstwa/przedsiębiorcy podlegałyby udostępnieniu na zasadach dotyczących załączników do protokołu. Art. 96 ust. 3 Pzp przewiduje odrębne od Udip terminy udostępnienia dokumentacji, a jej przepisy stanowią w tym zakresie lex specialis wobec Udip. Należy zauważyć, że Pzp nie przewiduje udostępniania wszelkich dokumentów z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zanim postepowanie się zakończ. Wynika to jednoznacznie z przywołanego art. 96 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym na każdym etapie postepowania udostępnia się tylko protokół. Załączniki do protokołu udostępnia się po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, zatem po jego zakończeniu, ponieważ każda z wymienionych okoliczności kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Wyjątki w zakresie wcześniejszego udostępnienia dotyczą tylko ofert, które udostępnia się od chwili ich otwarcia, ofert wstępnych, które udostępnia się od dnia zaproszenia do składania ofert oraz wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, które udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków. żaden z tych przypadków nie dotyczy zamówienia z wolnej ręki. W zamówieniu z wolnej ręki za najwcześniejszy moment zakończenia postepowania należy uznać wynegocjowanie postanowień umowy. a nawet zawarcie umowy. Z mocy art. 96 ust. 2 Pzp wszystkie dokumenty wytworzone w postępowaniu o zamówienie publiczne, stają się załącznikami do protokołu, zatem podlegają udostępnieniu z poszanowaniem terminów określonych w art. 96 ust. 3 Pzp. Ponadto zakres informacji, które na tym etapie podlegają ujawnieniu wynika wprost z art. 67 ust. 11 Pzp. gdzie określono obligatoryjną zawartość informacji o zamiarze zawarcia umowy. Reasumując, żadne dokumenty z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki nie podlegają udostepnieniu przed zakończeniem negocjacji, ponieważ sprzeciwia się temu art. 96 ust. 3 Pzp (stosowany per analogiam). Dotyczy to także żądanych prognoz handlowych oraz dokumentów dotyczących reorganizacji. Reguły tej nie zmienia § 4 ust. 1 i 5 Rozporządzenia, ponieważ reguluje on tylko procedurę udostępnienia, podczas gdy terminy udostępnienia wyznaczone są przez art. 96 ust. 3 Pzp. Wbrew zatem żądaniu Odwołującego przepisy Pzp, w tym art. 96 ust. 3 Pzp, oraz przepisy Rozporządzenia nie zobowiązują do udostepnienia tych dokumentów Odwołującemu na obecnym etapie. Jego żądanie pozbawione jest zatem podstawy prawnej, wręcz niedopuszczalne. Stanowisko Wykonawcy B – pismo z 15 maja 2018 r. Przystępujący po stronie Odwołującego Wykonawca B, w piśmie procesowym z 15 maja 2018 r., wniósł o oddalenie wniosku Wykonawcy M o odrzucenie odwołania. Ogłoszenie ex ante dla przedmiotowego zamówienia ukazało się w dniu 4 kwietnia 2018 r. Zamawiający w ogłoszeniu tym ogólnikowo opisał spełnienie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, w tym reorganizację i prognozy Wykonawcy M. Tymczasem kwestie te są w świetle art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67 ust. 8 i 9 Pzp kluczowe dla oceny, czy Zamawiający był uprawniony do skorzystania z trybu wolnej ręki w celu udzielenia spornego zamówienia. Stąd też ustawodawca przesądził, że Zamawiający zobowiązany jest przed udzieleniem zamówienia w tym trybie upublicznić, w celu umożliwienia kontroli Zamawiającego, zamiar zawarcia umowy, w tym podstawę prawną i uzasadnienie wyboru trybu. Zamawiający tego jednak nie uczynił. Sprawa o prawidłowość wyboru trybu udzielenia zamówienia zawisła przed KIO pod sygn. akt KIO 370/18, KIO 379/18 i budzi szereg kontrowersji, związanych m.in. z utajnieniem dokumentów dotyczących Wykonawcy M i przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 i ust. 9 Pzp. Odwołanie zawierające żądanie odtajnienia przez Zamawiającego dokumentacji dotyczącej reorganizacji Wykonawcy M i Prognozy zostało wniesione w terminie zakreślonym przez Pzp: Wykonawca B wyjaśnił, że Zamawiający przekazał Wykonawcy M zaproszenie do negocjacji wraz z informacjami niezbędnymi do przeprowadzenia postępowania dnia 30 marca 2018 r. Tego dnia przekazał również Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante, które zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 4 kwietnia 2018 r. W pkt IV.l.1 ww. ogłoszenia, Zamawiający wyjaśnił, dlaczego zamówienie rzekomo nie jest objęte zakresem zastosowania dyrektywy zamówieniowej, wskazując: „[…]W celu zbadania, czy przesłanka zachodzi, Zamawiający przeprowadził analizę dokumentów wewnętrznych MPO. Z analizy jednoznacznie wynika, że ta spółka jest w trakcie reorganizacji. Jednocześnie Zamawiający przeanalizował prognozę handlową MPO na lata 2019-2022 sporządzoną wg stanu na dzień 21.3.2018 r., z której wynika, że procent działalności wykonywanej przez MPO z działalności powierzonej przez m.st. Warszawę do przychodów operacyjnych ogółem wynosi w 2019 r. 98,79%, w 2020 r. 98,84%, w 2021 r. 98,92% oraz 99,03% w 2022 r. Prognoza została sporządzona prawidłowo a dane w niej przedstawione są wiarygodne. W związku z powyższym należy uznać, że przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 67 ust. 9 Pzp jest spełniona. Spełniona jest zatem także przesłanka, o której mowa w art. 12 ust. 1 w zw. z ust. 5 dyrektywy klasycznej […]”. Sposób sformułowania uzasadnienia wyboru trybu wskazuje, że dokumentów, o których odtajnienie wnosi Odwołujący, Zamawiający nie posiadał w chwili ogłoszenia o zamówieniu, a wgląd do nich miał jedynie przez fakt sprawowania nadzoru właścicielskiego nad Wykonawcą M (m. st. Warszawa jest jedynym wspólnikiem tej spółki). Z tego względu dokumenty te nie stanowiły wcześniej dokumentacji postępowania. Wykonawca B dodał, że 5 kwietnia 2018 r., w celu kontroli zasadności udzielenia zamówienia in-house, zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie całości dokumentacji związanej z postępowaniem wywołanym publikacją ogłoszenia, a w szczególności analiz dokumentów wewnętrznych i prognoz handlowych Wykonawcy M. Zamawiający potraktował te wnioski wedle trybu przewidzianego dla udostępnienia informacji publicznej i wezwał Wykonawcę B, na podstawie art. 64 § 1 K.p.a. do uzupełnienia braku formalnego wniosku w postaci pełnomocnictwa. Natomiast z informacji telefonicznej uzyskanej przez Wykonawcę B w sprawie terminu i sposobu załatwienia wniosku, G.P. (osoba prowadząca postępowanie z ramienia Zamawiającego, wskazana w ogłoszeniu o zamówieniu), poinformował, że skierował ów wniosek do Biura Gospodarki Odpadami m. st. Warszawy. Gdyby Zamawiający (ściślej: komórka organizacyjna Zamawiającego odpowiedzialna za prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego), dysponował dokumentacją dotyczącą analiz dokumentów wewnętrznych Wykonawcy M i prognoz handlowych tej spółki, nie procedowałby wniosku w trybie dostępu do informacji publicznej, lecz udostępniłby je na podstawie art. 96 Pzp, jako załączniki do protokołu. 5 maja 2018 r. Wykonawca B otrzymał decyzję administracyjną wydaną przez Zamawiającego 24 kwietnia 2018 r. o odmowie udostępnienia wnioskowanych dokumentów. Zamawiający sam więc kwalifikował przedmiotowe dokumenty jako niestanowiące dokumentacji postępowania. Z okoliczności faktycznych sprawy wynikało więc, że na dzień wniesienia przez Odwołującego i Wykonawcę B odwołania na wybór trybu udzielenia przedmiotowego zamówienia, tj. w dniu 16 kwietnia 2018 r. (sprawa zawisła pod sygn. akt KIO 730/18, KIO 739/18), nie istniały – jako dokumentacja postepowania – sporne dokumenty, o których mowa w art. 67 ust. 9 Pzp. Potwierdza to protokół postępowania o udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, który nie zawiera jakichkolwiek załączników. Tymczasem na posiedzeniu przed KIO w dniu 27 kwietnia 2018 r. w opisanej wyżej sprawie odwoławczej zawisłej pod sygn. akt KIO 730/18 i KIO 739/18, wszczętej w wyniku odwołania wniesionego w przedmiotowym postępowaniu przez Odwołującego i Wykonawcę B okazało się, że Zamawiający uzupełnił dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o dokumenty dotyczące Wykonawcy M (prawdopodobnie dotyczące reorganizacji i prognoz handlowych, stanowiących podstawę wyboru trybu z wolnej ręki). Skład orzekający Izby oświadczył bowiem, że dnia 26 kwietnia 2018 r. o godz. 15:25, Zamawiający uzupełnił dokumentację postepowania przetargowego i dostarczył do Izby m. in. dokumenty datowane na dzień 17 i 20 kwietnia 2018 r. oraz inne dokumenty, wraz z dwustronicowym uzasadnieniem o objęciu złożonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Okoliczności te potwierdził pełnomocnik Zamawiającego. Tym samym Odwołujący i Wykonawca B dowiedział się o istnieniu dokumentów zawierających informacje, które mają niebagatelny wpływ na możliwość skorzystania z trybu udzielenia zamówienia zastosowanego przez Zamawiającego, dopiero dnia 27 kwietnia 2018 r. na posiedzeniu przed KIO. Z kolei na posiedzeniu w dniu 9 maja 2018r. Wykonawca M konsekwentnie twierdził, że przedmiotowe dokumenty nie stanowią dokumentacji postępowania, a są jego dokumentami wewnętrznymi. Wykonawca B podał następnie, że 14 maja 2018r. otrzymał informację mailową od D.N. następującej treści „W odpowiedzi na wniosek o udostępnienie akt postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 730/18 i KIO 739/18 w ocenie składu orzekającego w sprawie, po przeprowadzonej analizie akta postępowania odwoławczego podlegają udostępnieniu wnioskodawcom dokumenty zgodnie z rozporządzeniem z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (ze zmianami). 1) Wnioskodawcy nie można udostępniać dokumentacji wytworzonej przez zamawiającego, z wyjątkiem Protokołu postępowania, który to protokół jest, zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy, jawny 2) Wnioskodawcy nie można udostępniać dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, które złożył Zamawiający jak również nie można udostępniać objętych tajemnicą przedsiębiorstwa załączników do pism procesowych – par. 8 ust. 3 rozporządzenia […]”. Wykonawca B podsumował, że z dotychczasowej komunikacji z Zamawiającym, dokumentów dot. postępowania o udzielenie zamówienia, jak i dokumentacji sprawy odwoławczej KIO 730/18, KIO 739/18, wynika, że termin na zaskarżenie braku udostępnienia Odwołującemu spornych dokumentów otworzył się dopiero na posiedzeniu 27 kwietnia 2018 r. Wykonawca B wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 1. decyzji nr 8/GO/2018 Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy z 8 maja 2018 r. odmawiającej Wykonawcy B udostępnienia informacji publicznej – dowód PB1; 2. protokołu opisanego jako dowód O5; 3. protokołu posiedzenia i rozprawy z 9 maja br. w sprawach o sygn. akt KIO 730/18 i KIO 739/18 – dowód PB2; 4. korespondencji poczty elektronicznej pomiędzy Wykonawcą B a pracownikiem UZP z 14 maja 2018 r. w sprawie udostępnienia akt postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 730/18 i KIO 739/18 – dowód PB3; Stanowisko Zamawiającego – pismo z 28 maja 2018 r. Zamawiający wniósł o:
(1)odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 1, ewentualnie pkt 3 Pzp, ewentualnie –
(2)zgłosił opozycję przeciwko przystąpieniom zgłoszonym po stronie Odwołującego. Ad 1 W zakresie pierwszej z podstaw odrzucenia (art. 189 ust. 1 pkt 1 Pzp) Zamawiający wskazał, że wytworzone przez Wykonawcę M dokumenty zostały przekazane Zamawiającemu jeszcze przed wszczęciem postępowania. Jak bowiem stanowi art. 2 pkt 7a Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia to postępowanie, wszczynane w drodze „przesłania zaproszenia do negocjacji w celu […] wynegocjowania postanowień takiej umowy”. Wykonawcą zaś, zgodnie z art. 2 pkt 11 Pzp jest „osoba prawna […], która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego”. Z treści ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante z dnia 4 kwietnia 2018 r. oraz informacji o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki z dnia 5 kwietnia 2018 r. jednoznacznie wynika, że dokumenty, których niejawny charakter kwestionuje w istocie Odwołujący, istniały już i były w posiadaniu Zamawiającego przed datą wszczęcia postępowania, bowiem w ogłoszeniu Zamawiający podał informacje wywiedzione z ich analizy. Innymi słowy dokumenty te nie zostały złożone w trakcie postępowania i nie zostały złożone przez wykonawcę. W rzeczywistości dokumenty te zostały złożone przez przedsiębiorcę (Wykonawcę M) swojemu jedynemu właścicielowi (m.st. Warszawie), któremu przysługuje ustawowe (art. 212 K.s.h.) prawo kontroli. To wspólnik – m.st. Warszawa – zdecydował o przeznaczeniu dokumentów i uznał je za część dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte w terminie późniejszym. Nie ma podstawy prawnej do przyjęcia, że w czynnościach dokonywanych pomiędzy właścicielem i podmiotem całkowicie zależnym, pomiędzy którymi funkcjonują od lat zasady obrotu i posługiwania się dokumentami, podmiot przekazujący dokumenty ma każdorazowo przewidywać, w jakich celach właściciel wykorzysta przekazane dane. Co nie oznacza, że ma nie dbać o zachowanie tajemnicy. Zamawiający podkreślił, że zapoznając się z aktami postępowania Izba może zweryfikować, że znajdują się w nich dokumenty opieczętowane klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”. W dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia wszczętego informacją z dnia 5 kwietnia 2018 r. nie znajdują się natomiast żadne dokumenty objęte klauzulą informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Siłą rzeczy w takiej sytuacji, ponieważ zgodnie z art. 1 Pzp ustawa określa zasady i tryb udzielania zamówień publicznych, środki ochrony prawnej, kontrolę udzielania zamówień publicznych oraz organy właściwe w sprawach uregulowanych w ustawie, nie dotyczy więc zdarzeń zaszłych poza postępowaniem (jak określa go art. 2 pkt 7a Pzp), jakakolwiek ocena zasadności zastrzeżenia tajemnicy nie może być dokonywana na gruncie i przy pomocy środków przewidzianych przez Pzp. Nie zmienia to faktu, że Wykonawca M podejmował i podejmuje stosowne działania mające na celu ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, jednak ocena tych działań winna stanowić ocenę na gruncie Udip, a więc znajduje się w domenie sądów administracyjnych z powodu wyłączenia stosowania Pzp. Co więcej, Wykonawca M nie musi, choć może, ponownie zastrzegać tajemnicy w trakcie postępowania, jakiekolwiek zastrzeżenie musi zostać bowiem dokonane w dowolnym momencie do złożenia przez wykonawcę pierwszego dokumentu w sprawie. Zastrzeżenie tajemnicy odbywa się bowiem na podstawie Znk. Zamawiający podkreślił, że jego rozumowanie potwierdza sposób sformułowania zarzutów odwołania. Odwołujący bowiem każdorazowo zarzuca naruszenie art. 8 Pzp, podczas gdy przepis ten dotyczy działania zamawiającego W trakcie postępowania (ust. 1 i 2) oraz możliwości zastrzeżenia tajemnicy w trakcie postępowania przez wykonawcę (ust. 3). W momencie składania przedmiotowych dokumentów ani nie mieliśmy do czynienia jeszcze z postępowaniem, ani też z wykonawcą – Wykonawca M wtedy z pewnością takiego przymiotu nie miało. Przepis art. 8 Pzp w takiej sytuacji w całości nie znajduje zastosowania. Wobec powyższego nie budzi wątpliwości, że Odwołujący kieruje odwołanie przeciwko czynnościom nieobjętym przepisami Pzp. W kwestii przekroczenia terminu na wniesienie odwołania (art. 189 ust. 1 pkt 3 Pzp) Zamawiający podał, że zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w odwołaniu Odwołujący rzekomo powziął informację o odmowie udostępnienia wykonawcom Prognozy dopiero w dniu rozprawy, tj. 27 kwietnia 2018 r. Odwołujący powołuje się na fakt, że w toku postępowania Zamawiający miał utrzymywać, że przedmiotowy dokument zostanie mu udostępniony w późniejszym terminie, a odmowa ich udostępnienia miała zostać wyrażona dopiero na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2018 r. W nawiązaniu do powyższego Zamawiający zaprzeczył, jakoby informacja o przekazaniu dokumentów w późniejszym terminie miała zostać skierowana do Odwołującego. Zgodnie bowiem z art. 9 ust 1 Pzp postępowanie prowadzi się w formie pisemnej. Przywoływane przez Odwołującego twierdzenia nie zostały w żaden sposób udowodnione, a powyższe nie zwalniało Odwołującego z podjęcia środków celem zabezpieczenia swojego interesu w postaci wniesienia odwołania. Zasada pisemności oznacza, nie tylko, że jeżeli nie ma pisma, nie ma zdarzenia, ale jeżeli jakieś zdarzenie ma nastąpić, brak pisma oznacza, że takie zdarzenie (czy też fakt) nie nastąpił. Należy mieć na względzie, że przepis art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp wskazuje, że w przypadku zarzutu naruszenia art. 8 Pzp (Zamawiający podtrzymuje zarzut niestosowania ww. przepisu w przedmiotowym postępowaniu wywołanym odwołaniem) 10-dniowy termin na wniesienie odwołania należy liczyć od dnia w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Z treści ogłoszeń wynika, że Odwołujący powziął informację o istnieniu dokumentów, których ujawnienia się domaga, już w dniu 4 kwietnia 2018 r. Skoro Odwołujący twierdzi, że miał prawo wglądu do przedmiotowych dokumentów, to zachowując należytą staranność winien niezwłocznie (czyli już następnego dnia) zażądać opublikowania informacji na stronie internetowej (ewentualnie przesłania dokumentów drogą elektroniczną). Taka informacja, miałaby bowiem służyć nadzorowaniu poprawności prowadzenia postępowania przez wiele zainteresowanych podmiotów, nie tylko przez Odwołującego. Potwierdza to sam Odwołujący na str. 2 odwołania, wskazując, że: „powinny być udostępnione przez Zamawiającego niezwłocznie w celu weryfikacji prawidłowości udzielanego zamówienia”. Zamawiający stwierdził, że bez konieczności szczegółowego wyliczenia łatwo zauważyć, że dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania liczony od ww. dat, a nawet dat o kilka dni późniejszych, minął na długo przed 7 maja 2018 r., to jest datą wniesienia odwołania. Jeśli bowiem – zdaniem Odwołującego – Zamawiający powinien ujawnić stosowne dokumenty, a to celem umożliwienia weryfikacji trybu postępowania, w sytuacji, w której nie ujawnił takich dokumentów wraz z trybem, a Odwołujący miał tego świadomość, powinien takie – jego zdaniem – nieprawidłowe zachowanie zaskarżyć w terminie 10 dni. Tak jednak nie uczynił. Gdyby uznać, że wniosek Odwołującego z 10 kwietnia 2018 r. dotyczy informacji publicznej, Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 13 ust. 1 Udip udostępnianie informacji publicznej na wniosek następuje bez zbędnej zwłoki, nie później jednak niż w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku. Zamawiający stwierdził ponadto, że złożenie wniosku z opóźnieniem w istocie przeczy zasadzie koncentracji środków ochrony prawnej, jednak gdyby przyjąć, rzeczywistą datę złożenia (10 kwietnia 2018 r.), wówczas Zamawiający winien był odpowiedzieć do dnia 24 kwietnia, a zatem termin na odwołanie upływałby 4 maja 2018 r. Trzy dni przed wniesieniem odwołania przez Odwołującego. W świetle powyższego Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako wniesionego po terminie, tj. na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 3 Pzp. Ad 2 Zamawiający wskazał, że wszystkie przystąpienia winny zostać uznane za nieskuteczne. Przystąpienie Wykonawcy B zostało podpisane przez osobą, której pełnomocnictwa nie dołączono i nie jest ona ujawniona w Centralnej Ewidencji Działalności Gospodarczej. Taki stan faktyczny jest brakiem formalnym przystąpienia, brakiem przy tym niepodlegającym uzupełnieniu. Przystąpienie wykonawcy KRAS Recycling B.V. jest nieskuteczne z powodu braku wykazania interesu w przystąpieniu. Przystępujący wskazał, że popiera wnioski i czynności Odwołującego w innym postępowaniu. Jednak zgodnie z art. 185 ust. 2 Pzp przystąpienie może zgłosić jedynie wykonawca. W niniejszym postępowaniu, jak już to wskazano, status wykonawcy posiada jedynie Wykonawca M, dlatego jedynie on może skutecznie przystąpić do odwołania. Nie jest prawdą, że interes przystępującego jest tożsamy z interesem Odwołującego, bowiem przystępujący nie jest stroną żadnego odwołania w ramach zamówienia będącego przedmiotem badania, taką zaś stroną jest Odwołujący. Z podobnych względów braku statusu wykonawcy nieskuteczne jest przystąpienie wykonawcy J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą PPHU LEKARO J. Z.. Dodatkowo warto zauważyć, że ww. przystępujący, uzasadniając interes prawny, wskazał jedynie, że jest zainteresowany ubieganiem się o przedmiotowe zamówienie w trybie konkurencyjnym. Taka argumentacja nie wskazuje dlaczego przystępujący posiada interes rozstrzygnięciu postępowania na korzyść odwołującego. Przedmiotowe postępowanie nie dotyczy w ogóle dopuszczalności czy prawidłowości zamówienia i jego wynik nie będzie miał wpływu na możliwość ubiegania się przez przystępującego o zamówienie (nota bene o inne zamówienie, nie zamówienie, w którym zostało złożone odwołanie). Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 1. wniosku opisanego jako dowód O3; 2. wyciągu z protokołu opisanego jako dowód PB2; 3. wniosku Wykonawcy B z 5 kwietnia 2018 r. w sprawie udzielenia informacji publicznej – dowód Z1. Stanowisko Zamawiającego – odpowiedź na odwołanie z 28 maja 2018 r. Niezależnie od powyższego Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o: 1. oddalenie odwołania w całości; 2. zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu wydania orzeczenia przez Izbę w sprawach o sygn. akt KIO 730/18 oraz KIO 739/18. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący interes we wniesieniu analizowanego odwołania upatruje w tym, że zaznajomienie się z danymi zawartymi w Prognozie umożliwi mu jej skuteczne zakwestionowanie oraz wykazanie braku podstaw do wykorzystania przez Zamawiającego instytucji in-house. Niemniej jednak równolegle do niniejszego postępowania odwoławczego toczy się postępowanie w sprawach KIO 730/18 i KIO 739/18. Na potrzeby ww. postępowania Izba w oparciu o Prognozę oraz pozostałe dokumenty Wykonawcy M będzie dokonywała oceny oraz badania istnienia przesłanek zastosowania przez Zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki. W świetle powyższego Zamawiający podał pod rozwagę Izby ocenę interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania oraz zasadność zawieszenia postępowania odwoławczego do czasu wydania wyroku ww. sprawach. W obecnym stanie faktycznym – z uwagi na charakter oraz zakres problemu obu postępowań – Izba będzie zmuszona do dwukrotnego dokonywania niejako takiej samej oceny merytorycznej oraz podstawy faktycznej niniejszej sprawy. Z uwagi na silne oddziaływanie aktualnie toczącego się postępowania na niniejsze postępowania zasadnym wydaje się uwzględnienie wniosku o jego zawieszenie (uwzględnienie odwołań w sprawach KIO 730/18 i KIO 739/18 prawdopodobnie będzie równe z cofnięciem niniejszego odwołania; z kolei oddalenie ww. odwołań oraz jednoczesne uwzględnienie niniejszego odwołania nawet w sytuacji udostępnienia Odwołującemu przedmiotowych dokumentów nie będzie pozwalało na skuteczne podniesienie kolejnych zarzutów z uwagi art. 189 ust. 1 pkt 4 Pzp (res judicata). Zamawiający zakwestionował również fakt czy zaniechanie czynności odtajnienia Prognozy oraz dokumentów dotyczących reorganizacji Wykonawcy M miało wpływ na wynik postępowania z uwagi na fakt, że brak dostępu do Prognozy nie uniemożliwił wykonawcom skorzystania ze środków ochrony prawnej oraz podjęcia środków celem wykazania nieadekwatności i nieprawidłowości przeprowadzonych przez Wykonawcę M analiz. Podobnie, udostępnienie wraz z ogłoszeniem o zamiarze zawarcia umowy dokumentów, których domaga się Odwołujący pozostawało bez wpływu na wynik postępowania, tj. decyzję Zamawiającego co do wyboru trybu niekonkurencyjnego na potrzeby niniejszego zamówienia. W tym kontekście zauważyć należy, że uwzględnienie przedmiotowego Odwołania pozostaje bez wpływu na ewentualny dostęp Odwołującego do dokumentów, których ujawnienia się domaga. Zauważyć bowiem należy, że zgodnie z treścią art. 96 ust. 2 Pzp oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania, o którym mowa w art. 38 ust. 3 Pzp, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informację składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załączniki do protokołu. Jest to o tyle istotne, że – jak wskazuje się w treści art. 96 ust. 3 Pzp – protokół wraz z załącznikami jest jawny, przy czym załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania. A zatem do momentu wskazanego w przywołanym przepisie, tj. wyboru oferty, wszystkie dokumenty poza protokołem – zgodnie z prawem – pozostają do wyłącznej wiadomości Zamawiającego. Zatem na pewno nie będzie mógł ich użyć do zakwestionowania trybu in-house. Należy mieć to na względzie, gdyż postępowanie, do którego odnosi się odwołanie, jest w toku, a obecnie – zgodnie z treścią art. 66 ust. 1 Pzp – trwają negocjacje między stronami, tj. Zamawiającym oraz Wykonawcą M. Zgodnie zatem z przywołanymi już powyżej regulacjami, brak jest jakichkolwiek podstaw do udostępnienia żądanej w przedmiotowym postępowaniu dokumentacji. Za chybione należy również uznać uzasadnienie Odwołującego interesu, a to z uwagi na możliwość wykorzystania ewentualnie zdobytych informacji w tym postępowaniu na potrzeby toczącego się drugiego z nich (KIO 730/18 i KIO 739/18). Ujawnienie bowiem jakichkolwiek nowych okoliczności nie może prowadzić do podnoszenia nowych okoliczności faktycznych, które stanowią część zarzutów. Te na obecnym etapie uznane byłyby za spóźnione, a zatem nieskuteczne. Brak zatem i w tej sytuacji wymaganego prawem interesu. Następnie Zamawiający stwierdził, że argumentacja Odwołującego zawarta w pkt 2.1- 2.12 uzasadnienia odwołania sprowadzają się do określenia obowiązków Zamawiającego związanych z badaniem skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa. Podkreślił, że żaden przepis nie wskazuje, w jaki sposób wykonawca powinien dokonywać zastrzeżenia dokumentów w przypadku trybu z wolnej ręki. Przepis art. 8 ust. 3 Pzp, na który powołuje się Odwołujący, odnosi się do dokumentów i uzasadnienia ich utajnienia dołączonych do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W omawianym przypadku nie mamy do czynienia z „ofertą”, czy „wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”, a zatem z Pzp nie wynika, że wykonawca jest zobowiązany do wykazywania zasadności takiego zastrzeżenia w niniejszym stanie faktycznym, a Zamawiający wnikliwego badania przesłanek z art. 11 ust. 4 Znk, jak ma to miejsce w przypadku trybów konkurencyjnych. Powyższe wydaje się uzasadnione z uwagi na fakt, że w przypadku zamówienia z wolnej ręki w postępowaniu brak jest konkurentów, przed którymi wykonawca mógłby chronić dla niego informacje gospodarczo istotne. W świetle braku krajowych wytycznych działań Zamawiającego w ww. sytuacji należy sięgnąć do przepisów prawa unijnego, tj. dyrektywy 24/UE/2014, gdzie w art. 21 ust. 1 wskazano, że: „[…]O ile nie przewidziano inaczej w niniejszej dyrektywie lub w przepisach krajowych, którym podlega dana instytucja zamawiająca, w szczególności w przepisach dotyczących dostępu do informacji, a także bez uszczerbku dla obowiązków związanych z podawaniem do wiadomości publicznej informacji o udzielonych zamówieniach oraz z udostępnianiem kandydatom i oferentom informacji określonych w art. 50 i 55, instytucja zamawiająca nie ujawnia informacji przekazanych jej przez wykonawców i oznaczonych przez nich jako poufne, w tym między innymi tajemnic technicznych lub handlowych oraz poufnych aspektów ofert […]”. Mając na względzie powyższe należy przyjąć, że w niniejszym stanie faktycznym w przypadku braku jednoznacznych i wyraźnych dyspozycji wynikających z przepisów prawa Zamawiający jest zobowiązany do nieujawnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa bez konieczności przeprowadzania szczegółowej weryfikacji dokonanego zastrzeżenia. Ww. przepis stanowi wprost i ma zastosowanie zawsze wtedy, kiedy przepisy prawa krajowego oraz wspólnotowego nie normuje pewnych kwestii („luki prawne”) związanych z badaniem i oceną tajemnicą przedsiębiorstwa. W pkt 2.11 uzasadnienia odwołania wskazano, że: „ponadto zamawiający nie może zastrzeżonych informacji traktować całościowo, ale musi do każdej informacji podchodzić indywidualnie. Jeżeli zatem, przykładowo, wykonawca nie wykaże, że wszystkie informacje zawarte w danym dokumencie stanowią w rzeczywistości tajemnicę jego przedsiębiorstwa (co do zasady klauzulą tajności mogą być bowiem objęte konkretne informacje a nie całe dokumenty), wówczas zasadnym może być częściowe ujawnienie takiego dokumentu poprzez udostępnienie jego formy zanonimizowanej […]”. W odpowiedzi na powyższe Zamawiający wskazał, że w przypadku prognoz handlowych analiza przesłanek z art. 11 ust. 4 Znk w kontekście pojedynczych zestawień i wyliczeń byłaby niecelowa i mogłaby prowadzić do niewłaściwych wniosków. Dane, zestawienia oraz wyliczenia znajdujące się na poszczególnych stronach utajnionej dokumentacji są wzajemnie powiązane, a udostępnienie poszczególnych z nich umożliwi zainteresowanym podmiotom „odkodowanie” pozostałych informacji. Z uwagi na charakter oraz formę przedstawionych danych częściowe ujawnienie dokumentów nie jest możliwe. Zamawiający stwierdził, że przepisy prawa unijnego nakazują dokonywać ww. oceny w kontekście informacji jako całości. Zgodnie z art. 2 ust. 1 lit. a dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem tajemnica przedsiębiorstwa oznacza informacje poufne w tym sensie, że jako całość lub W szczególnym zestawie i zbiorze ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które zwykle zajmują się tym rodzajem informacji. Wspomniana dyrektywa stanowi również, że przepisy prawa unijnego nie zwalniają organów publicznych z obowiązków zachowania poufności, jakie spoczywają na nich w odniesieniu do informacji przekazywanych przez posiadaczy tajemnic przedsiębiorstwa, bez względu na to, czy obowiązki te są określone w prawie unijnym lub krajowym. Takie obowiązki zachowania poufności obejmuje m.in. obowiązki dotyczące informacji przekazanych organom instytucji udzielających zamówień w kontekście procedur udzielania zamówień publicznych, określonych na przykład w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE, w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE i w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE – vide motyw 18. Analogiczna definicja tajemnicy przedsiębiorstwa została zawarta w art. 39 ust. 2 TRIPS: „Osoby fizyczne i prawne będą miały możliwość zapobiegania temu, aby informacje pozostające w sposób zgodny z prawem pod ich kontrolą nie zostały ujawnione, nabyte lub użyte bez ich zgody przez innych, w sposób sprzeczny z uczciwymi praktykami handlowymi tak długo, jak takie informacje:
  1. a)są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zespole ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które normalnie zajmują się tym rodzajem informacji;
  2. b)mają wartość handlową dlatego, że są poufne; i
  3. c)poddane zostały przez osobę, pod której legalną kontrolą informacje te pozostają rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich poufności” […] W świetle powyższego argumentacja Odwołującego, jakoby utajnione dokumenty Wykonawcy M jako całość nie posiadały przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa nie zasługuje na uwzględnienie. Rozgraniczenie, a następnie ujawnienie części danych jest niecelowe. Co więcej, z przepisów prawa unijnego wyraźnie wynika, iż przedmiotem zastrzeżenia mogą być informacje traktowane jako całość, jak również informacje w szczególnym zestawie, jak ma to miejsce w niniejszym stanie faktycznym. Odnośnie zarzutu nr 1 Zamawiający zauważył, że znaczna część uzasadnienia odwołania odnosi się do sposobu wykazania i opisania istnienia przesłanek zastosowania zamówienia z wolnej ręki. Powyższe okoliczności stanowią jednak przedmiot rozpatrywania Izby w sprawach KIO 730/18 i KIO 739/18. Odnosząc się do zarzutów, jakoby brak konieczności ujawniania tego rodzaju danych mogłoby prowadzić do nadużyć ze strony podmiotów publicznych wskazania wymaga, iż aktualnie obowiązujące przepisy prawa przewidują szereg mechanizmów mających na celu zapobieżenie sytuacjom patologicznym, na które powołuje się Odwołujący. Do ww. mechanizmów należy zaliczyć wszelkiego rodzaju audyty oraz kontrole wewnętrzne jednostek samorządu terytorialnego, jak również kontrole przeprowadzane przez Prezesa UZP. W świetle powyższego wbrew twierdzeniom Odwołującego – nieujawnianie prognoz handlowych nie uniemożliwi weryfikacji działań Zamawiającego. Nawiązując natomiast do pkt 2.16 odwołania, w którym Odwołujący podnosi, że utajnione informacje podlegają udostępnieniu na podstawie ustawy o Udip, to wskazania wymaga, że zgodnie z art. 5 ust. 1 i 2 Udip prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych, a nadto ze względu na prywatność osoby fizycznej (ograniczenie to nie dotyczy informacji o osobach pełniących funkcje publiczne, mających związek z pełnieniem tych funkcji, w tym o warunkach powierzenia i wykonywania funkcji, oraz przypadku, gdy osoba fizyczna lub przedsiębiorca rezygnują z przysługującego im prawa). Mając na względzie powyższe należy wskazać, że formułowane przez Odwołującego twierdzenia nie zostały w żaden sposób udowodnione, jak również nie mają oparcia w przepisach ustaw, na które powołuje się Odwołujący. W ocenie Zamawiającego argumentacja przedstawiona w celu uzasadnienia zarzutu nr 1 odwołania w znacznej części stanowi powielenie argumentów sformułowanych na potrzeby sprawy KIO 739/18. Odwołujący w prezentowanej argumentacji skupia się na przedstawieniu uchybień informacyjnych, braku wystarczających danych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy aniżeli wykazaniu naruszenia przez Zamawiającego wskazywanych w odwołaniu przepisów. Z uwagi na przyjętą konstrukcję rzeczowa oraz kompleksowa polemika jest w tym zakresie znacznie utrudniona. Powyższe potwierdza również zasadność wniosku o zawieszenie postępowania z uwagi na ryzyko konieczności dokonania przez Izbę dwukrotnie tych samych ustaleń faktycznych oraz analizy prawnej. Odnośnie zarzutu nr 2 Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie jest podmiotem, który jest właściwy do oceny, czy dane informacje posiadają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa, czy też nie, tym bardziej, że – jak wskazuje sam Odwołujący – nie miał możliwości zapoznania się z przedmiotowymi dokumentami. W świetle powyższego dokonana ocena oszacowania ich wartości gospodarczej pozostaje w sferze domniemań Odwołującego. Utajnione dokumenty zawierają informacje na temat organizacji, struktury przychodów w poszczególnych latach, sposobu finasowania, zasad funkcjonowania komórek organizacyjnych, a także strategię funkcjonowania Wykonawcy M w perspektywie kilkunastu kolejnych lat. W ocenie Zamawiającego tego rodzaju informacje posiadają wartość gospodarczą w rozumieniu ww. przepisu Znk, gdyż obrazują założenia, sposób oraz plany działania Wykonawcy M, który – podobnie jak Odwołujący – działa na rynku odbioru odpadów komunalnych. Wbrew twierdzeniom Odwołującego udostępnienie przedmiotowych dokumentów powodowałoby, że konkurenci uzyskaliby wiedzę o Wykonawcy M, która powszechnie jest chroniona przez przedsiębiorców, a której ujawnienie znacznie obniżyłoby jego zdolność konkurencyjną oraz mogłoby zostać wykorzystane przez konkurentów we własnej działalności. Zamawiający podkreślił, że przepisy prawa dają każdemu podmiotowi prawo do objęcia ochroną informacji istotnych z biznesowego punktu widzenia danej firmy. Zarówno krajowy, jak i unijny ustawodawca, nie definiuje pojęcia „wartości gospodarczej”, a Odwołujący nie przedstawił żadnych rzeczowych i merytorycznych argumentów przemawiających za zaaprobowaniem wywodzonych przez niego twierdzeń. Zamawiający podkreślił również, że przepisy Pzp nie wiążą możliwości objęcia danych tajemnicą przedsiębiorstwa z ryzykiem poniesienia przez wykonawcę szkody. Argumenty w ww. zakresie uznać zatem należy za niezasadne. Zamawiający zakwestionował postawioną w odwołaniu tezę, jakoby „Prognoza Handlowa została przygotowana wyłącznie na potrzeby wykazania spełnienia przesłanek niezbędnych do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki z art. 67 ust 1 pkt 12 PZP w tym jednym, konkretnym Postępowaniu […]”, wyjaśniając że przedmiotowe dokumenty stanowiły podstawę do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o udzieleniu Wykonawcy M zamówienia in-house jako miarodajne oraz kompleksowe zestawienie prognoz oraz założeń funkcjonowania Wykonawcy M w kolejnych latach. Podjęcie decyzji o zastosowaniu trybu niekonkurencyjnego było działaniem następczym po otrzymaniu wniosków z przeprowadzonych analiz i badań funkcjonowania spółki w następnych latach. Twierdzenia, że prognozy zostały sporządzone, jedynie po to, aby wykazać spełnianie przesłanek, o których mowa ww. przepisie są niewłaściwe i nieuzasadnione, a nadto pozostają one bez wpływu na wagę niniejszego postępowania. Sam cel sporządzenia informacji nawet, gdyby przyjąć prawdziwość twierdzeń Odwołującego, czemu Zamawiający zaprzecza, pozostaje bez wpływu na uznanie ich lub nie za tajemnicę. Nie liczy się bowiem cel, ale treść i informacje, które w tych dokumentach zostały zawarte. To one wskazują, czy coś stanowi lub nie tajemnicę przedsiębiorstwa. Odnośnie zarzutu nr 4 Uzasadnieniem dla ww. zarzutu pozostaje fakt, że Wykonawca M w żaden sposób nie mógłby wykazać tego, że informacje zawarte w tych dokumentach nie będą ujawniane do wiadomości publicznej, ponieważ w każdym przypadku podlegają one ujawnieniu na zasadach określonych w Udip. Jak zostało wskazane powyżej, art. 5 ust. 1 i 2 Udip wskazuje, że informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa nie podlegają ujawnieniu w trybie wniosku o udostępnienie informacji publicznej. Stanowisko Odwołującego – pismo z 28 maja 2018 r. Odnośnie wniosku Wykonawcy M o odrzucenie odwołania Wniosek o odrzucenie Odwołania jest całkowicie nieuprawniony. Po pierwsze dlatego, że kwestia nieudostępnienia dokumentów została objęta zarzutami odwołania z dnia 16 kwietnia 2018 r., wniesionego od czynności polegającej na wszczęciu Postępowania w trybie z wolnej ręki, a przedmiotem odwołania w niniejszym postępowaniu jest błędna ocena dokumentów jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu Znk, i co za tym idzie, podlegających utajnieniu. Po drugie, o wspomnianej błędnej ocenie dokumentów Odwołujący nie mógł (zachowując należytą staranność) dowiedzieć się przed dniem 27 kwietnia br., co przesądza o tym, że odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. Odnośnie objęcia zarzutami odwołania zaniechania udostępnienia dokumentów Odwołujący przytoczył zarzuty podniesione w odwołaniu rozpoznawanym pod sygn. akt KIO 739/18 i stwierdził, że wielokrotnie podnosił w nim, że Zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki, w tym nie przedstawił dokumentów, które mają świadczyć o zaistnieniu przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit.
  4. b)w zw. z art. 67 ust. 9 Pzp, tj. w szczególności nie przedstawił dokumentów dotyczących reorganizacji Wykonawcy M oraz Prognozy. Biorąc pod uwagę treść odwołania od wyboru trybu, której fragmenty Odwołujący przytoczył, nie sposób przyjąć, że nie objął nim zarzutu nieudostępnienia mu wspomnianych dokumentów. Przeciwnie, Odwołujący wielokrotnie wytykał Zamawiającemu brak przedstawienia dokumentów wskazując, że w ten sposób Zamawiający nie wykazał przesłanek do udzielenie zamówienia, a przez to w sposób nieuprawniony wszczął Postępowanie o udzielenie Zamówienia z wolnej ręki. W omawianym odwołaniu Odwołujący wskazał, że wniósł do Zamawiającego o udostępnienie dokumentów zaś Zamawiający zaniechał ich udostępnienia. Odwołanie to przedstawia niejako kumulację działań i zaniechań Zamawiającego, o których istnieniu Odwołujący wiedział na dzień jego składania i od których Odwołujący wniósł właśnie odwołanie. To bowiem w szczególności brak udostępnienia dokumentów (uniemożliwiający weryfikację działań Zamawiającego w Postępowaniu) doprowadził do wniesienia pierwszego odwołania. Formułowanie odrębnego dokumentu w postaci odwołania od zaniechania udostępnienia dokumentów nie znajduje żadnego uzasadnienia w przepisach Pzp. Należy podkreślić, że zarzuty w odwołaniu od wyboru trybu zostały sformułowane przez Odwołującego w celu dołożenia należytej staranności, jednakże w niektórych zakresach „w ciemno” z uwagi na nieudostępnienie dokumentów w Postępowaniu przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę, że w Ogłoszeniu w BIP Zamawiający powołał się na reorganizację Wykonawcy M i Prognozę, Odwołujący (uwzględniając treść art. 67 ust. 9 Pzp) był przekonany (i miał ku temu uzasadnione powody), że dokumenty stanowią część akt Postępowania. Tymczasem, dopiero w toku posiedzenia w dniu 27 kwietnia br., w połączonych sprawach KIO 730/18 i KIO 739/18, Odwołujący powziął wiedzę co do tego, że Zamawiający dokonał dzień wcześniej – w dniu 26 kwietnia br. – uzupełnienia akt Postępowania o sporne dokumenty. Wbrew twierdzeniom Wykonawcy M, w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Odwołujący nie kwestionuje samoistnego braku udostępnienia mu dokumentów, lecz dokonaną przez Zamawiającego ich ocenę jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa i mogących w związku z tym nie podlegać ujawnieniu (mimo ich kluczowego znaczenia dla oceny spełnienia przesłanek stosowania trybu in-house). Odwołujący ani inne podmioty zainteresowane weryfikacją prawidłowości postępowania Zamawiającego o ww. ocenie dowiedzieli się w dniu 27 kwietnia br. Co istotne, zarówno Wykonawca M, jak i Zamawiający nie kwestionują, że do dnia 27 kwietnia 2018 r. Zamawiający w żaden sposób nie dał wyrazu swojej decyzji o uznaniu dokumentów za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Odnośnie biegu terminu na wniesienie odwołania W tej sprawie, zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp, odwołanie do Prezesa KIO zostało wniesione w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Przedmiotem Odwołania jest nieprawidłowa ocena przez Zamawiającego informacji zawartych w ww. dokumentach oraz ich uznanie za zawierające w całości informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa, a nie zaniechanie ich udostępnienia (co było objęte zarzutami wcześniejszego odwołania). Dopiero w dniu 27 kwietnia br. Odwołujący powziął wiedzę, że dokumenty zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Należy przy tym podkreślić, że Odwołujący nie miał prawa, ani tym bardziej obowiązku domyślać się z jakich przyczyn Zamawiający zaniechał udostępnienia dokumentów w Postępowaniu. Co więcej jak wynika z oświadczeń złożonych przez pełnomocnika Zamawiającego na posiedzeniach w dniu 27 kwietnia br. oraz w dniu 9 maja br. (w połączonych sprawach KIO 730/18 oraz KIO 739/18) w chwili wnoszenia odwołania od wyboru trybu dokumenty nie stanowiły akt Postępowania i zostały włączone do tych akt dopiero w dniu 26 kwietnia br. Nie sposób więc twierdzić, że Odwołujący mógł domyślać się już 16 kwietnia br., że Zamawiający dokonał oceny dokumentów jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa oraz, że brak odpowiedzi Zamawiającego na wniosek Odwołującego z dnia 10 kwietnia stanowił przejaw ww. oceny, skoro dokumenty stały się częścią akt Postępowania dopiero w dniu 26 kwietnia br. Nie ulega wątpliwości, że przed dniem 27 kwietnia 2018 r. Odwołujący nie mógł powziąć informacji o zaskarżonej czynności Zamawiającego, a zatem odwołanie zostało wniesione z zachowaniem terminu wynikającego z art. 182 ust. 3 pkt 1 w zw. z art. 14 ust. 2 Pzp. Nie sposób przyjąć, że Odwołujący powinien był wcześniej złożyć odwołanie na czynność nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego informacji zawartych w dokumentach z tego prostego powodu, że nie miał żadnych podstaw by zakładać, że dokumenty zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz, że Zamawiający takie utajnienie uznał za prawidłowe. Jak wyjaśniono w odwołaniu, przed wniesieniem odwołania od wyboru trybu Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie dokumentów (elektronicznie w dniu 10 kwietnia 2018 r. i osobiście w dniu 11 kwietnia 2018 r.). Następnie, między 11 a 13 kwietnia br. Odwołujący został zapewniony w rozmowie telefonicznej, że dokumenty zostaną mu udostępnione, co nie nastąpiło do dnia 16 kwietnia br., wobec czego zaniechanie przekazania dokumentów zostało zarzucone Zamawiającego w odwołaniu od wyboru trybu. Całkowicie nieprawidłowe jest rozumowanie Wykonawcy M, zgodnie z którym Odwołujący powinien „domyślać się”, czy „zakładać”, że Zamawiający uznał dokumenty w sposób formalny za tajemnicę przedsiębiorstwa. Sam fakt nieprzekazania jakiegokolwiek dokumentu, nie może być w żadnym razie traktowany jako objęcie takiego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Co więcej, jak się okazuje, w dniu 16 kwietnia br. dokumenty nie stanowiły akt Postępowania, co bezwzględnie przesądza o tym, że Zamawiający nie dokonywał w Postępowaniu ich oceny jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa wcześniej niż 26 kwietnia br. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 1. odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 739/18 – dowód O6; 2. decyzji nr 7/GO/2018 Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy z 24 kwietnia 2018 r. odmawiającej Odwołującemu udostępnienia informacji publicznej – dowód O7; 3. protokołu opisanego jako dowód PB2. Stanowisko Wykonawcy M – pismo z 11 czerwca 2018 r. Wykonawca M poinformował, że pismem z dnia 8 czerwca 2018 r., korzystając ze swoich uprawnień jako dysponenta tajemnicy przedsiębiorstwa, odtajnił część informacji zawartych w dokumentach dotyczących reorganizacji i Prognozie. Wskazał, że odtajnione zostały te informacje i dane liczbowe, które mają znaczenie dla oceny spełnienia przesłanek ustawowych skorzystania przez Zamawiającego z trybu zamówienia z wolnej ręki, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp. Powyższe dokumenty w wersji odtajnionej zawierają zatem dane, potwierdzające, że: 1. ponad 90% działalności Wykonawcy M dotyczy wykonywania zadań powierzonych mu przez Zamawiającego; 2. Wykonawca M jest w okresie reorganizacji działalności, w wyniku czego dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są nieadekwatne, co pozwala na przyjęcie, że procent działalności, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. Wykonawca M podsumował, że ujawnienie ww. informacji jest zgodne z żądaniami Odwołującego i Wykonawcy W. Dodał, że choć stoi na stanowisku, że posiadana przez nich wiedza, wynikająca z informacji o zamiarze zawarcia umowy, ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante, a nadto z faktów notoryjnych i publicznie dostępnych (vide powierzenie Wykonawcy M zadania zagospodarowania odpadów komunalnych), pozwala już w tej chwili na ocenę, że przesłanki udzielenia zamówienia in-house zostały spełnione, a działania Odwołującego i Wykonawcy W mają na celu wyłącznie przedłużanie postępowania odwoławczego, to tym bardziej odtajnienie czyni zadość żądaniom tych podmiotów, Wykonawca M podkreślił, że jakkolwiek na podstawie art. 96 ust. 3 Pzp niedopuszczalne jest na obecnym etapie udostępnienie przez Zamawiającego jakichkolwiek dokumentów znajdujących się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poza protokołem postępowania, to jednak przepis ten nie stoi w sprzeczności z prawem Wykonawcy M do dysponowania dokumentami, które jego dotyczą. Dodał, że w dokumentach nie zostały odtajnione jedynie informacje stanowiące istotną tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym takie, które obiektywnie nie są konieczne do oceny spełniania przesłanek ustawowych zastosowania przez Zamawiającego zamówienia in-house. W związku z tym nie zostały udostępnione następujące informacje: 1. w dokumencie „Istotne zmiany zakresu i sposobu działalności oraz kontynuacja reorganizacji Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie Spółka z o.o.”:
  5. a)w pkt 1.1. oraz Résumé po pkt 3 – informacja dotycząca przygotowań i wdrażania zmian wskazująca na dokumenty zgodne z zasadami polityki bezpieczeństwa MPO – informacja ta odwołuje się do dokumentów o kluczowym znaczeniu dla działalności MPO podjętych przez organy spółki; tego typu dokumenty wewnętrzne stanowią pilnie strzeżone informacje, wskazujące na zamierzenia gospodarcze podmiotu; analogiczna informacja została utajniona w Résumé;
  6. b)w pkt 8 – informacja o przewidywanej wielkości strumienia odpadów w 2019 r. oraz wielkości wzrostu ilości odpadów w związku z przejęciem zagospodarowania odpadów z terenu m.st. Warszawy – są to prognozy i szacunki własne, kluczowe dla podejmowania adekwatnych do sytuacji rynkowej decyzji gospodarczych; są one wynikiem znajomości rynku przez Wykonawcę M i swoistego know-how; ujawnienie ich konkurentom byłoby równoznaczne z uja

🔗 Do źródła urzędowego

Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.