Sygn. akt: KIO 1460/18 WYROK z dnia 7 sierpnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lipca 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bretide Investments Sp. z o.o., ul. Grzybowska 80/82 00-844 Warszawa (Lider), Gülemark Ağir Sanayi Inşaat ve Taahhüt A.Ş. Konya Devletyolu, 23 Km, no 111 Gölbaşi-Ankara (Turcja), Pessina Costruzioni SpA, ViaNizzoli 4 20147 Mediolan Włochy w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności PAN w Olsztynie, ul. Bydgoska 5, 10-243 Olsztyn orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bretide Investments Sp. z o.o., ul. Grzybowska 80/82 00-844 Warszawa (Lider), Gülemark Ağir Sanayi Inşaat ve Taahhüt A.Ş. Konya Devletyolu, 23 Km, no 111 Gölbaşi-Ankara (Turcja), Pessina Costruzioni SpA, ViaNizzoli 4 20147 Mediolan Włochy i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Bretide Investments Sp. z o.o., ul. Grzybowska 80/82 00-844 Warszawa (Lider), Gülemark Ağir Sanayi Inşaat ve Taahhüt A.Ş. Konya Devletyolu, 23 Km, no 111 Gölbaşi-Ankara (Turcja), Pessina Costruzioni SpA, ViaNizzoli 4 20147 Mediolan Włochy tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bretide Investments Sp. z o.o., ul. Grzybowska 80/82 00-844 Warszawa (Lider), Gülemark Ağir Sanayi Inşaat ve Taahhüt A.Ş. Konya Devletyolu, 23 Km, no 111 Gölbaşi- Ankara (Turcja), Pessina Costruzioni SpA, ViaNizzoli 4 20147 Mediolan Włoch na rzecz Zamawiającego: Instytutu Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności PAN w Olsztynie, ul. Bydgoska 5, 10-243 Olsztyn kwotę 4 085 zł 60 gr (słownie: cztery tysiące osiemdziesiąt pięć złotych sześćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 1460/18 U z a s a d n i e n i e Zamawiający: Instytut Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności PAN w Olsztynie, ul. Bydgoska 5, 10-243 Olsztyn wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego „Budowa Centrum Badań Środowiska i Innowacyjnych Technologii Żywności dla Jakości Życia w formule partnerstwa publiczno-prywatnego hybrydowego”, znak; ZP-DK/2018/01/6. Ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 stycznia 2018 r.; Dz.U./S S20 40889-2018-PL. W dniu 13 lipca 2018 r. drogą e-mail Odwołujący – Konsorcjum firm: Bretide Investments Sp. z o.o., ul. Grzybowska 80/82 00-844 Warszawa (Lider), Gülemark Ağir Sanayi Inşaat ve Taahhüt A.Ş. Konya Devletyolu, 23 Km, no 111 Gölbaşi-Ankara (Turcja), Pessina Costruzioni SpA, ViaNizzoli 4 20147 Mediolan Włochy otrzymał informację o wykluczeniu go z przedmiotowego przetargu. Nie zgadzając się z powyższą decyzją Zamawiającego Odwołujący w dniu 23 lipca 2018r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od: 1) niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z Postępowania, 2) niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego polegającej na bezzasadnym wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia dokumentów dnia z 5 czerwca 2018 r. 3) zaniechaniu przesłania treści wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów z dnia 5 czerwca 2018 r. Biorąc pod uwagę powyższe, zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawa Pzp: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania z uwagi na rzekomy brak spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, pomimo, iż spełnia on wszystkie warunki udziału w postępowaniu i kryteria selekcji oraz wykazał ich spełnienie na podstawie przedłożonej w postępowaniu dokumentacji, 2) art. 24 ust, 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z § 16 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. Poz. 1126), zwanego dalej: Rozporządzeniem w sprawie dokumentów przez niezasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania z powodu wadliwego uznania, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie złożył dokumentów na wezwanie Zamawiającego do ich uzupełnienia z dnia 5.06.2018 r., pomimo, iż wezwanie do złożenia dokumentu rejestrowego Gülemark wraz z tłumaczeniem było nieuprawnione i bezzasadne, gdyż Odwołujący złożył dokument rejestrowy Gülemark oraz tłumaczenie wraz z Wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który to dokument oraz tłumaczenie były prawidłowe i wystarczające, a zatem brak było podstawy do żądania ich złożenia, a w konsekwencji nieuprawnione było uznanie, że ich nieprzedłożenie na wezwanie Zamawiającego jest równoznaczne z niespełnieniem przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, 3) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. 25a ust. 1 ustawy Pzp w zw. 25a ust. 6 ustawy Pzp przez niezasadne wykluczenie Odwołującego z Postępowania z powodu wadliwego uznania, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie złożył dokumentów na wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 5 czerwca 2018 r., przy czym należy wskazać, iż wezwanie do uzupełnienia części V JEDZ Bretide investments Sp. z o.o., tj. „Ograniczanie liczby kwalifikujących się kandydatów”, było nieuprawnione i bezzasadne, gdyż oświadczenie JEDZ w przedmiotowym postępowaniu zostało w' całości złożone prawidłowo, a część V JEDZ została przez Bretide wypełniona zgodnie z wymogami przedmiotowego formularza, a zatem brak było podstaw do wzywania Wykonawcy do uzupełnienie, a tym samym Odwołujący spełniał kryteria selekcji oraz warunki udziału określone przez Zamawiającego, 4) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie dokumentów przez niezasadne wykluczenie Odwołującego z Postępowania z powodu wadliwego uznania, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie złożył dokumentów na wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 5 czerwca 2018 r., pomimo iż wezwanie do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, Ove Arup & Partners International Limited było nieuprawnione i bezzasadne w sytuacji, gdy Odwołujący załączył do Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu stosowne zobowiązanie tego podmiotu, było ono prawidłowe i wystarczające, a co za tym idzie stanowiło dowód, że realizując zamówienie Odwołujący będzie dysponował zasobem podmiotu trzeciego, a w konsekwencji potwierdzało spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, 5) art. 26 ust. 4 oraz 26 ust. 3a ustawy Pzp poprzez brak wezwania Wykonawcy do wyjaśnień w zakresie złożonych przez niego dokumentów lub też - w przypadku uznania przez Zamawiającego, że brak jest stosownego umocowania - do złożenia wymagalnych pełnomocnictw, 6) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 9 ustawy Pzp poprzez brak skutecznego doręczenia Wykonawcy wezwania do uzupełnienia dokumentów lub też (ewentualnie) przy niezachowaniu wymaganej prawem formy pisemnej wezwania do uzupełnienia dokumentów, gdyż - jak domniemywa Wykonawca na podstawie pozostałych wezwań i oświadczeń Zamawiającego, a czego nie jest w stanie zweryfikować z uwagi na brak posiadania stosownego wezwania (brak przekazania przez Zamawiającego) - pod oświadczeniem/ wezwaniem brak jest odręcznego podpisu umocowanej do działania w imieniu Zamawiającego osoby, 7) art. 18 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 13 lipca 2016 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw w zw. z 355 k.c. poprzez brak żądania od Wykonawcy, ewentualnie w sytuacji braku potwierdzenia przez niego otrzymania stosownego wezwania do uzupełnienia dokumentów, ponownego przesłania przedmiotowego wezwania, co Zamawiający powinien uczynić, a to zgodnie z zasadą należytej staranności, 8) art. 8 ust. 1 w zw. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przesłania Odwołującemu treści wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 5 czerwca 2018 r., w sytuacji gdy Odwołujący wobec nieposiadania treści przywołanego dokumentu kilkakrotnie wnosił o jego udostępnienie, przy czym brak jest podstaw prawnych do nieudostępnienia Odwołującemu przedmiotowego wezwania, co godzi w zasadę jawności i przejrzystości postępowania, a w konsekwencji spowodowało ograniczenie możliwości skorzystania z środków ochrony prawnej w Postępowaniu i podjęcia obrony przeciwko niezgodnym z ustawą czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, 9) art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieprzedstawienie w informacji o wykluczeniu Odwołującego z dnia 13 lipca 2018 r. uzasadnienia faktycznego i prawnego uznania, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, co w konsekwencji spowodowało ograniczeniem możliwości skorzystania z środków ochrony prawnej w Postępowaniu i podjęcia obrony przeciwko niezgodnym z ustawą czynnościom Zamawiającego, 10) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, polegającej na nienależytej ocenie dokumentów przedłożonych przez Odwołującego, bezzasadnym wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 05 czerwca 2018 r. o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w konsekwencji niezasadne wykluczenie z postępowania. W związku z powyższym wnosił o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania; 2) nakazanie Zamawiającemu udostępnienia treści wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 5 czerwca 2018 r. 3) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 5 czerwca 2018 r. 4) nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści przedłożonych przez niego dokumentów; 5) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku Odwołującego; 6) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego wedle spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. W ramach podania w odwołaniu informacji wstępnych zwrócił uwagę, że Zamawiający w dniu 5 czerwca 2018 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, na które Odwołujący wyczerpująco i z dołożeniem należytej staranności odpowiedział Zamawiającemu we wskazanym terminie (dalej: Wezwanie I). Dalej wyjaśnił, że z rozmowy telefonicznej w dniu 12 czerwca 2018 r. Odwołujący uzyskał informację od Zamawiającego, iż rzekomo zostało do niego wysłane jeszcze jedno wezwanie. Odwołujący zauważył również, że po powzięciu tej informacji i sprawdzeniu otrzymanych wiadomości zwrócił się do Zamawiającego pismem z dnia 13 czerwca 2018 r., informującym o braku odnotowania w otrzymanej korespondencji wpływu drugiego z wezwań (dalej: Wezwanie II). Zaznaczył przy tym, że Odwołujący w tym też piśmie po raz pierwszy zwrócił się o przesłanie treści Wezwania II (kolejne próby, zarówno drogą mailową, jak i telefonicznie Odwołujący podjął w dniu 19 lipca 2018 r.). Odwołujący stwierdził, że pismem z dnia 13 lipca 2018 r., przesłanym drogą elektroniczną, Zamawiający poinformował Konsorcjum o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i z tego też pisma dowiedział się - złożenia i uzupełnienia jakich dokumentów żądał Zamawiający. Zarzucił, że pismo to nie wyjaśniało, jednak przyczyny żądania Wykonawcy, bowiem z informacji o wykluczeniu wynikało, iż decyzja Zamawiającego podyktowana była nieuzupełnieniem dokumentów na Wezwanie II. Zdaniem Zamawiającego takie zachowanie Odwołującego a priori oznaczało niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i pociąga za sobą wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z takim rozstrzygnięciem nie zgodził się Odwołujący, bowiem wbrew twierdzeniom Zamawiającego, spełnia on wszelkie warunki udziału w postępowaniu, wykazał je w sposób należyty i nie powinien podlegać wykluczeniu. Zdaniem Odwołującego - niezależnie bowiem od skuteczności doręczenia samego Wezwania II nie może ponosić negatywnych konsekwencji błędu Zamawiającego. Według Odwołującego – w tym przypadku błąd ten przybrał postać wadliwej oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i niezasadnego wystosowania Wezwania II. Przekonywał, że uczynił zadość warunkom stawianym przez Zamawiającego celem spełnienia kryteriów kwalifikacji oraz kryteriów selekcji i wobec tego w żadnym razie wykonawca, który spełnia warunki udziału w postępowaniu nie może być wykluczony z postępowania z powodu wadliwej oceny tego faktu przez Zamawiającego. Zapowiedział, że Odwołujący z powodu nieudostępnienia treści Wezwania II przez Zamawiającego, w odwołaniu swoim będzie opierał się tylko na Informacji o wykluczeniu, nie mogąc tym samym podjąć pełnej ochrony przed czynnością Zamawiającego. A. Zarzut niezasadnego wykluczenia pomimo wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że przepis art. 22 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu. Z tego przepisu wynika, iż wykonawcy spełniający te warunki mają uprawnienie do udziału w postępowaniu i nie może być ono bezzasadnie ograniczane. Z kolei z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku udziału w postępowaniu. Zwrócił uwagę, że Zamawiający w Informacji o wykluczeniu dla uzasadnienia zastosowania przywołanej przesłanki wykluczenia podniósł, że niezłożenie czy nieuzupełnienie dokumentów w terminie wyznaczonym przez zamawiającego jest równoznaczne z niewykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Według Odwołującego - między tymi zdarzeniami nie można stawiać jednak bezrefleksyjnie znaku równości. Zaznaczył przy tym, że ocena kompletności dokumentów i spełniania warunków udziału w postępowaniu może zostać dokonana wadliwe. W jej wyniku zamawiający mogą żądać dokumentów lub wyjaśnień, które są niepotrzebne dla wykazania spełnienia warunków udziału, kryteriów selekcji czy niepodlegania wykluczeniu. Zdaniem Odwołującego - nieuzupełnienie czy niezłożenie żądanych dokumentów może być, więc choćby działaniem zbędnym, gdyż Wykonawca spełnia warunki udziału, już bez ich przedkładania i wykazał należycie ich spełnienie. Absurdalnym dla Odwołującego byłoby przyjęcie, że pomimo błędu zamawiającego, polegającego na wystosowaniu nawet oczywiście bezzasadnego wezwania wykonawca byłby obowiązany do złożenia dokumentów, a ich niezłożenie niejako automatycznie implikowałoby konieczność wykluczenia wykonawcy. Powołał się na przykładową można sytuację, w której wskutek zwykłego przeoczenia zamawiający nie zauważa złożenia przez Wykonawcę oryginału zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów i wzywa wykonawcę do jego złożenia. W ocenie Odwołującego - automatyczne zastosowanie reguły, iż nieuzupełnienie dokumentów jest równoznaczne z nie wykazaniem spełniania warunków udziału w postępowaniu prowadziłoby do wykluczenia wykonawcy spełniającego w istocie te warunki. Podniósł również, że przyczyny wadliwej oceny wykazania spełnienia warunków udziału mogą być też wynikiem błędnego sposobu interpretacji dokumentów. W związku z powyższym podkreślił, iż nie można a priori przyjmować, iż niezłożenie lub nieuzupełnienie dokumentów, czy też niezłożenie wyjaśnień na wezwanie zamawiającego pociąga za sobą konieczność wykluczenia wykonawcy, a czynność jest przez to zasadna. W przekonaniu Odwołującego - zawsze konieczna jest weryfikacja, czy wykonawca rzeczywiście spełnia warunki udziału w postępowaniu i czy wykazał ich spełnienie, a tym samym czy wezwanie zamawiającego do wyjaśnień, uzupełnienia lub złożenia dokumentów jest prawidłowe. Niedopuszczalne jest bowiem wykluczenie wykonawcy, który obiektywnie spełnia warunki udziału i nie podlega wykluczeniu z powodu wadliwej oceny dokumentacji przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego - złożone przez niego dokumenty są prawidłowe pod względem merytorycznym i formalnym, spełniają wymogi wynikające z ustawy Pzp oraz określone w dokumentacji przetargowej i w swoim całokształcie potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym dokumenty, których złożenia lub uzupełnienia żądał Zamawiający. Wbrew stanowisku Zamawiającego brak złożenia lub uzupełnienia dokumentów wskazanych w Informacji o wykluczeniu – w opinii Odwołującego - nie stanowi uchybienia, mogącego pociągać za sobą skutki określone w art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, gdyż Wykonawca już w chwili Wezwania II wykazał spełnienie warunków udziału. Z powyższego wynika – zgodnie z twierdzeniem Odwołującego - także, iż Zamawiający de facto wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu nie z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale z powodu nieuzupełnienia dokumentów, co w obecnym stanie prawnym jest niemożliwe. Zaznaczył, że możliwość taka istniała na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3) Prawa zamówień publicznych w brzmieniu, które obowiązywało do 22 grudnia 2009 r., tj.: „zamawiający wyklucza wykonawcę, który nie złożył oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu”. Wykładnia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp dokonywana w kontekście historycznego brzmienia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 pozwala dostrzec Odwołującemu wyraźną różnicę między przesłanką wykluczania z powodu niezłożenia dokumentów, a niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie pozwala postawić między nimi znaku równości. B. Zarzut niezasadnego wykluczenia a przedłożenie dokumentów rejestrowych wraz z tłumaczeniem. Zarzucił, że w przedmiotowej sprawie czynność wykluczenia była poprzedzona wezwaniem Zamawiającego, które nie sposób uznać za prawidłowe. Odwołujący oświadczył, że nie tyle było ono niedokładne czy nieprecyzyjne, bo tego Wykonawca nie wie, jednakże wzywało do złożenia m.in. dokumentu rejestrowego Gülemark wraz z tłumaczeniem, który to dokument wraz z tłumaczeniem, kompletne i prawidłowe zostały już złożone w postępowaniu. Wezwania niezasadnego nie można uznać za prawidłowe. Odwołujący stwierdził, że do Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z 4 kwietnia 2018 r. złożył: - dokument rejestrowy Gülemark sporządzony w języku tureckim, na który składa się potwierdzona za zgodność z oryginałem kopia wypisu z Monitora Rejestru Handlowego, z której wynika m.in. sposób reprezentacji Gülemark oraz potwierdzona za zgodność kopia wzoru podpisów w języku tureckim, z której wynika, jakie osoby uprawnione są do składania poszczególnych grup podpisów, - tłumaczenie ww. dokumentów, które zawierało kompletny i wierny przekład na język polski całej treści dokumentów wyrażonej pierwotnie w języku tureckim. Wskazał przy tym, iż przedłożone dokumenty potwierdzają, że osoby które złożyły podpisy pod pełnomocnictwami w postępowaniu są uprawnione do działania w imieniu Gülemark. Dokumenty są, więc prawidłowe pod względem materialnym, jak i formalnym. Powołał się na § 16 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie dokumentów, na mocy, którego dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski. Nadmienił, że Zamawiający w instrukcji dla Wykonawców powtórzył ten wymóg nie stawiając żadnych dodatkowych żądań co do treści i sposobu sporządzenia tłumaczenia. Zadeklarował, że dostosowując się do tego wymogu, Odwołujący złożył kompletne i prawidłowe tłumaczenia dokumentów rejestrowych, a forma tłumaczenia nie miała tu znaczenia, gdyż tłumaczenie nie musi być złożone w żadnej szczególnej formie ani spełniać żadnych dodatkowych wymogów dla uznania go za skutecznie złożone. Według Odwołującego - z obu postanowień (§ 16 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie dokumentów ani Rozdział X pkt 5 Instrukcji dla Wykonawców) nie wynika obowiązek podpisywania tłumaczenia, a wręcz przeciwnie zarówno przepis Rozporządzenia, jak i treść Ogłoszenia wyraźnie odróżniają dokument „źródłowy” od jego tłumaczenia, stawiając wymogi formalne w stosunku do dokumentów „źródłowych”, a nie tłumaczeń. Zdaniem Odwołującego - załączone tłumaczenie jest dokumentem w rozumieniu definicji zawartej w art. 772 kodeksu cywilnego tzn. jest nośnikiem informacji umożliwiającym zapoznanie się z jej treścią. Odwołujący stanął na stanowisku, że dla wypełnienia przesłanek „dokumentu” i jego oryginalności nie są konieczne żadne dodatkowe wymagania, w tym opatrzenie datą, podpisem, a nawet istnienie w dokumencie informacji umożliwiających identyfikację osoby sporządzającej lub odpowiedzialnej za treść tłumaczenia. Zauważył, że taki wymóg istniał pod rządami nieobowiązujących już przepisów, tj. § 4 ust. 3 zd. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 87, poz. 605), który stanowił, iż dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez Wykonawcę, a obecnie obowiązujące przepisy, a w ślad za nimi postanowienie zawarte w pkt.X.5 Instrukcji dla Wykonawców, nie zawierają jakiegokolwiek wymogu odnośnie podpisania tłumaczenia przez wykonawcę. W kontekście powyższego, nie mając pewności, jakie uchybienie Zamawiający przypisuje w tym zakresie Odwołującemu, podkreślił, że zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji. Reasumując, stwierdził, że dokumenty rejestrowe zostały podpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania Gülemark w tym zakresie i przedłożone wraz z tłumaczeniem, co do którego brak jest w przepisach oraz dokumentacji przetargowej szczególnych wymogów formalnych. Z przedłożonych dokumentów rejestrowych wynika umocowanie osób składających podpisy w imieniu Gülemark na dokumentach, a tłumaczenie z języka tureckiego jest prawidłowe (jest kompletne, poprawne i zrozumiałe). Wobec powyższego podniósł, że Odwołujący przedłożył dokumenty wraz z tłumaczeniem poprawne tak merytorycznie, jak i formalnie już wraz z wnioskiem, a w konsekwencji czego Wezwanie II było nieprawidłowe, a czynność wykluczenia niezasadna. C. Zarzut niezasadnego wykluczenia - uzupełnienie części V JEDZ. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią Informacji o wykluczeniu Zamawiający w Wezwaniu II zażądał od Odwołującego uzupełnienia części V JEDZ Bretide - Lidera Konsorcjum. W związku z tym Odwołujący wskazał, że wezwanie takie jest niezasadne, gdyż część V została wypełniona przez Lidera Konsorcjum, a samo oświadczenie prawidłowo podpisane. Dodatkowo, zauważył, że w przypadku m.in. dialogu konkurencyjnego, jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców wyłonionych na podstawie obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów zwanych kryteriami selekcji. Zaznaczył również, że w części V wykonawca miał wskazać, jeżeli kryteria selekcji zostały w ogóle określone, w jaki sposób spełnia obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria lub zasady, które mają być stosowane w celu ograniczenia liczby kandydatów. W związku z tym Odwołujący oświadczył, że zgodnie ze stanem faktycznym wskazał, iż spełnia kryteria selekcji bazując na zdolnościach Konsorcjantów. Argumentował, że w spornej części oświadczenia JEDZ, Lider wskazał sposób spełnienia kryteriów selekcji tj., że: „doświadczenie w zakresie wykonania w okresie ostatnich 5 lat każdej dodatkowej roboty budowlanej, wartości co najmniej 40 000 000 PLN brutto każda oraz o kubaturze co najmniej 15 000 m3 każda wnoszą firmy Gülemark i Pessina Construzioni Spa”. Opis doświadczenia, na którym opiera się Konsorcjum został następnie opisany w JEDZ pozostałych Konsorcjantów i był spójny - zdaniem Odwołującego - z oświadczeniem Bretide. W ocenie Odwołującego - wykonawcy przedstawili posiadane przez siebie doświadczenie i wobec zasady sumowania potencjałów i konieczności traktowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako jednego wykonawcę, należy uznać, że Odwołujący spełnia kryteria selekcji. Wskazał, iż część V JEDZ dotyczy kryteriów selekcji, a nie warunków udziału w postępowaniu. Jej błędne uzupełnienie może skutkować co najwyżej nieprzyznaniem dodatkowej liczby punktów i wykluczeniem w wyniku niezaproszenia do składania ofert, a nie wykluczeniem z postępowania w wyniku niewykazania warunków udziału. Reasumując, stwierdził, iż Bretide złożyło prawidłowe oświadczenie w części V JEDZ, co do sposobu w jaki on jak i każdy inny członek Konsorcjum spełnia kryteria selekcji, wskazując na doświadczenia swoich Partnerów. Wobec powyższego nieuzasadnione jest – w opinii Odwołującego - wezwanie do uzupełnienia części V JEDZ, a niezależnie od samej treści oświadczenia, Odwołujący spełnia kryteria selekcji wskazane przez Zamawiającego. Jednak nawet niewykazanie ich spełnienia nie może przesądzać na tym etapie – w przekonaniu Odwołującego - o wykluczeniu z postępowania i to na podstawie niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. D. Zarzut niezasadnego wykluczenia - zobowiązanie OVE ARUP. Zwrócił uwagę, że z Informacji o wykluczeniu wynika, że Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego - Ove Arup, na zasobach którego wykonawca polega. Podobnie, jak w przypadku poprzednich dokumentów, żądanie uzupełnienia zasobu nie może być uprawnione – w ocenie Odwołującego, gdyż zobowiązanie podmiotu trzeciego zostało złożone przez niego jest jednoznaczne, niebudzące wątpliwości i realne, a zatem nie ma potrzeby uzupełniania go o jakiekolwiek dodatkowe elementy. Według zapatrywania Odwołującego - Wykonawca powołujący się na potencjał innych podmiotów powinien przedstawić zamawiającemu dowód, z którego w sposób jednoznaczny będzie wynikać, że realizując zamówienie będzie dysponował określonymi zasobami. Treść zobowiązania powinna zatem wskazywać: zakres zobowiązania podmiotu trzeciego, określać czego konkretnie dotyczy zobowiązanie oraz w jaki sposób będzie wykonane, w tym jakiego okresu dotyczy. Powyższe wymogi wynikają z art. 22 a ust. 2 ustawy Pzp oraz zostały określone przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu w treści instrukcji dla Wykonawców (Rozdział VII pkt 10). Zdaniem Odwołującego - zobowiązanie Ove Arup spełniało wszelkie powyższe wymagania, bowiem w zobowiązaniu określono, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.