Choć Sąd Okręgowy nawet nie wspomniał o zgłoszeniu przez pozwanego takich zarzutów, uchybienie powyższe nie wyłącza możliwości ich oceny przez Sąd II instancji, będącym sądem merytorycznym. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu przedawnienia roszczeń, wynikających z umowy o dzieło, na wstępie należy zauważyć, że zarzut ów został zgłoszony po raz pierwszy dopiero w piśmie procesowym z dnia 16 kwietnia 2012 roku, a zatem po upływie prawie 4 lat od wniesienia pozwu oraz po upływie 1 roku od wydania przez Sąd Apelacyjny w Łodzi wyroku w sprawie I ACa 985/09 (X GC 180/07). Pozwana spółka od samego początku była reprezentowana przez fachowego pełnomocnika (radcę prawnego), który w odpowiedzi na pozew z dnia 9 lipca 2008 roku nie zgłosił ani zarzutu przedawnienia roszczeń wynikających z umowy o dzieło, ani zarzutu wygaśnięcia roszczeń z tytułu rękojmi za wady dzieła. Zajął natomiast merytoryczne stanowisko w sprawie, wdając się w spór z powodem. Zarzuty przedawnienia i wygaśnięcia roszczeń zostały zgłoszone dopiero przez nowego pełnomocnika, którego strona pozwana ustanowiła w sprawie w dniu 15 marca 2012 roku. Podniósł on, że roszczenia z umowy o dzieło przedawniają się, w myśl art. 646 k.c. z upływem 2 lat od oddania dzieła, a skoro oddanie dzieła nastąpiło w dniu 10 sierpnia 2005 roku, to dwuletni termin przedawnienia upłynął z dniem 10 sierpnia 2007 roku. Tymczasem powództwo zostało wniesione w maju 2008 roku. Należy jednak zauważyć, że pozew w rozpoznawanej sprawie został wniesiony w dniu 26 maja 2008 roku, a zatem do postępowania będzie miał zastosowanie przepis art. 479
nie określa rodzajów zarzutów, których prawo podnoszenia pozwany traci na skutek uchybienia terminowi przewidzianemu w tym przepisie to uzasadnione jest przyjęcie, że prekluzją procesową objęty jest także zarzut przedawnienia roszczenia. W uzasadnieniu powyższego orzeczenia wskazał, że Sąd Najwyższy wielokrotnie wypowiadał się na temat skutków prekluzji procesowej wynikającej z cytowanego przepisu, stwierdzając, że pozwany w postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych traci prawo powoływania twierdzeń, zarzutów i dowodów, niepodniesionych w odpowiedzi na pozew bez względu na ich znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Wskazywał na jednoznaczną i oczywistą treść omawianego przepisu i konieczność pominięcia przez sąd spóźnionych twierdzeń i oddalenia spóźnionych dowodów i zarzutów. Niekwestionowane i jednoznaczne jest też stanowisko judykatury i piśmiennictwa w odniesieniu do zarzutu przedawnienia i terminu jego podniesienia w postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych. W wyroku z dnia 5 XI 2008 r. w sprawie I CSK 198/08 Sąd Najwyższy stwierdził, że ustawodawca pozostawił stronom uprawnienia procesowe umożliwiające ustalenie przez sąd tzw. prawdy materialnej poprzez możliwość zgłaszania faktów i dowodów na ich potwierdzenie, ale w określonym terminie, wynikającym wprost z przepisów procesowych. Wyjaśnił też, że skoro art.
nie określa rodzajów zarzutów, których prawo podnoszenia pozwany traci na skutek uchybienia terminowi przewidzianemu w tym przepisie to uzasadnione jest przyjęcie, że prekluzja procesową objęty jest także zarzut przedawnienia roszczenia (por. też wyrok SN z dnia 28 X 2004 r., III CK 442/03; wyrok SN z dnia 29 IV 2004 r., II CK 183/04; wyrok SN z dnia 20 IX 2007 r. II CSK 242/07; wyrok SA w Poznaniu z dnia 20 XII 2006 r., I ACa 835/06; wyrok SA w Białymstoku z dnia 19 II 2003 r., I ACa 14/03. Nie ma więc racji pozwany twierdząc, że w procesie gospodarczym dopuszczalne jest wystąpienie z zarzutem przedawnienia w każdym czasie, nawet w postępowaniu apelacyjnym. W tym zakresie należy jeszcze odwołać się do stanowiska Sądu Najwyższego, wyrażonego w wyroku z dnia 30 września 2010 roku, sygn. I CSK 542/09, LEX Nr 661497, w którym stwierdził, że przewidziana w art. 503 § 1 i art.
prekluzja procesowa ogranicza możliwość podnoszenia w późniejszym terminie zarzutu przedawnienia. Istotą zarzutu przedawnienia jest przejawienie woli uchylenia się od obowiązku spełnienia świadczenia z uwagi na upływ terminu przedawnienia. W przypadku zarzutu przedawnienia podnoszonego w procesie istotne jest takie jego skonkretyzowanie, aby nie budziło wątpliwości, jakiego dochodzonego roszczenia ten zarzut dotyczy. Dla powyższej oceny bez znaczenia pozostają powody, dla których pozwany zgłosił zarzut przedawnienia dopiero w końcowej fazie procesu. Zresztą nawet nie wskazywał przyczyn powyższego, podnosząc jedynie, że mógł to uczynić w każdym czasie. Przyjmując zatem, że zgłoszony zbyt późno zarzut przedawnienia uległ sprekludowaniu, a co za tym idzie nie był skuteczny, nie może budzić wątpliwości, że nie uległy przedawnieniu roszczenia powoda z tytułu kary umownej, wywiedzione z zawartej przez strony umowy o dzieło. Oczywistym jest, że kara umowna zastrzeżona w umowie o dzieło na wypadek nieterminowego wykonania dzieła, jako zryczałtowane odszkodowanie, względnie rekompensata innego rodzaju za niewykonanie obowiązków należących do istoty umowy o dzieło, z których roszczenie może powstać w związku z oddaniem dzieła, tj. za niewykonanie dzieła, wykonanie wadliwe albo z opóźnieniem (art. 483 § 1 k.c.) przedawnia się wraz z przedawnieniem zobowiązania głównego (art. 646 k.c.). Przepis art. 646 k.c. jest przepisem szczególnym, o jakim mowa w art. 118 k.c. Będąc świadczeniem ubocznym kara umowna dzieli losy zobowiązania głównego. Oznacza to, że w razie nieważności, wygaśnięcia, przedawnienia tego zobowiązania wygasa również lub się przedawnia roszczenie o zapłatę kary umownej. Nie może powstać samoistnie, tj. bez obowiązku zapłaty należności głównej. (zob. wyrok SN z dnia 18 listopada 1997 r. sygn. II CKN 465/97, LEX nr 32577, uzasadnienie do wyroku SN z dnia 20 października 2006 roku, sygn. IV CSK 178/06, OSNC 2007/7-8/118). Skoro więc roszczenie tytułu kary umownej nie uległo przedawnieniu należy odnieść się w tym miejscu do zarzutów zgłoszonych w apelacji pozwanego, podważających zasadność zasądzenia z tego tytułu kwoty 28.800 złotych. W rozpoznawanej sprawie strony zastrzegły w umowie z dnia 6 maja 2005 roku karę umowną między innymi za każdy dzień zwłoki w wykonaniu umowy (§ 5 ust. 3). Taki też zapis umowy powód wskazał w piśmie z dnia 3 października 2005 roku, informującym pozwanego o naliczeniu kary za opóźnienie dostawy za 42 dni w wysokości 80.640zł, jak i w piśmie z dnia 20 maja 2008 roku, wzywającym pozwanego do zapłaty kwoty 107.520 zł z tytułu kar umownych. Podobnie jak w przypadku kwoty 25.049,92 zł., wynikającej z faktury VAT nr (...), spółka (...) zgłosiła w sprawie X GC 180/07 Sądu Okręgowego w Łodzi do potrącenia również i kwotę 80.640zł z tytułu kar umownych za 42 dni opóźnienia w dostawie central i elementów automatyki. Bezspornym jest, że żądana obecnie pozwem z dnia 26 maja 2008 roku kwota 188.567zł zawiera w sobie karę umowną w wysokości 107.520 zł., w której mieści się kwota 80.640zł, zgłoszona do potrącenia w innej sprawie. Bezspornym jest i to, że sądy obu instancji dokonywały w sprawie X GC 180/07 oceny zasadności potrącenia w tym zakresie, czyniąc dla potrzeb powyższego stosowne ustalenia faktyczne. I tak Sąd Okręgowy w Łodzi ustalił, że w § 3 pkt 4 umowy strony określiły terminy dostaw poszczególnych urządzeń na plac budowy w T.: centrale (...)- 2 szt. - 31 maja 2005r.; centrale (...)- 2 szt. - 31 maja 2005r.; centrale (...) -1 szt. - 2 czerwca 2005r., automatyka do central - 2 czerwca 2005r., centrale (...) - 1 szt. - 4 czerwca 2005r., Natomiast przewidywany termin uruchomienia tych urządzeń strony określiły na przełom lipca i sierpnia 2005r. Do umowy stron został sporządzony aneks, którego przedmiotem była zmiana terminu dostawy elementów automatyki oraz układów nawilżania parowego do central wentylacyjnych. W treści tego aneksu strony ustaliły, że zarówno dostawa elementów automatyki, jak i dostawa układów nawilżania parowego do central wentylacyjnych nastąpi w dniu 30 czerwca 2005r. W miejscu znajdującym się pod podpisami stron na aneksie, prezes zarządu strony powodowej - B. G. uczynił dopisek: „pod warunkiem zapłaty faktury nr (...) do 23.06.2005" i złożył pod nim swój podpis. Aneks do umowy został podpisany przez osoby reprezentujące stronę pozwaną (tzn. prezesa zarządu W. K. i wiceprezesa S. P.), następnie w dwóch egzemplarzach został wysłany pocztą do powoda. Prezes zarządu powoda przed podpisaniem aneksu dokonał dwóch zmian w treści otrzymanego aneksu: zmienił daty dostawy ustalone na dzień 15 czerwca 2005r., wpisując datę dostaw na dzień 30 czerwca 2005r. oraz uczynił wzmiankowany wyżej dopisek: „pod warunkiem zapłaty faktury nr (...) do 23.06.2005". Następnie jeden egzemplarz aneksu z uczynionymi przez siebie dopiskami - odesłał pozwanemu. Dostawy elementów poszczególnych urządzeń wymienionych w umowie stron zostały zrealizowane w dniach 1 czerwca 2005r., 3 czerwca 2005r., 4 lipca 2005r. oraz 27 lipca 2005r, zaś uruchomienia central miało miejsce w dniu 22 sierpnia 2005 roku. Sąd Okręgowy uznał za częściowo zasadny zarzut potrącenia przez pozwanego względem powoda jego wierzytelności z tytułu kar umownych. Stwierdził bowiem, że aneks do umowy przewidywał datę 30 czerwca 2005r. jako datę dostawy zamówionych urządzeń. Zatem wobec zakończenia faktycznej dostawy całości dzieła w dniu 27 lipca 2005r. uzasadnione było naliczenie kar umownych za okres od dnia 1 do 27 lipca 2005r., czyli do dnia ostatniej partii dostawy. Dlatego, w ocenie Sądu Okręgowego, pozwany miał prawo naliczenia kar umownych za 27 dni opóźnienia x 0,5% x 384.000 zł (wartość umowy netto), tj. 51.840zł, która potrącił z wynagrodzenia dochodzonego przez spółkę (...). Sąd nie podzielił poglądu powoda, że skoro faktura (...) została przez pozwanego zapłacona z opóźnieniem, to mógł się dowolnie opóźniać z dostawą i zwalniało go to z obowiązku zapłaty kary umownej. Tym bardziej, że powód nie udowodnił, iż opóźnienie w dostawie powstało bez jego winy, wręcz przeciwnie, jako uzasadnienie swojego opóźnienia w wykonaniu zobowiązania powód podnosił tylko fakt opóźnienia pozwanego w płatności należnego wynagrodzenia. Spółka (...) nie zakwestionowała powyższej oceny i uwzględnienia w ostatecznym rozrachunku oświadczenia o potrąceniu kwoty 51.840zł z tytułu kar umownych, natomiast pozwany w swej apelacji między innymi kwestionował nieuwzględnienie powyższego zarzutu co do kwoty 28.000zł za okres od 16 do 30 czerwca 2005 roku. Choć Sąd Apelacyjny w Łodzi podzielił pogląd apelującego co do nieskuteczności dokonanej aneksem jednostronnej zmiany terminu dostaw na dzień 30 czerwca 2005 roku, co oznacza, że termin ten został ustalony przez strony na dzień 15 czerwca 2005 roku, to ostatecznie za bezzasadny uznał zarzut nieuwzględnienia potrącenia kwoty 28.800zł z tytułu kar umownych za okres od 16 do 30 czerwca 2005 roku, podnosząc, że na podstawie samej treści umowy stron nr (...) z dnia 6 maja 2005r. nie sposób ustalić konkretnej daty realizacji kontraktu i następnie ewentualnego opóźnienia oraz co się z tym wiąże - wyliczenia należnych kar umownych, zwłaszcza wobec sformułowania terminu wykonania kontraktu (uruchomienia dostarczonych i zamontowanych urządzeń wentylacyjnych), który strony określiły „na przełomie lipca i sierpnia 2005r." W obecnie rozpoznawanej sprawie, Sąd Okręgowy, poczynił ustalenia faktyczne w zakresie terminu dostaw poszczególnych urządzeń, terminu uruchomienia tych urządzeń, sporządzenia aneksu do umowy oraz terminów dostaw elementów urządzeń zbieżne z ustaleniami faktycznymi poczynionymi w sprawie XGC 180/07 - które Sąd Apelacyjny przyjmuje za własne. Mimo, że podzielił ocenę zaprezentowaną przez Sąd II instancji w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 marca 2011 roku w sprawie I ACa 985/09 co do bezzasadności zarzutu potrącenia należności z tytułu kar umownych za okres od dnia 16 do 30 czerwca 2005 roku ( którą to oceną sądy obu instancji w niniejszej sprawie nie są jednak związane) to jednak ostatecznie zasądził od pozwanego na rzecz powoda karę umowną za powyższy okres w wysokości 28.800zł, uznając, że skoro pozwany przyjął notę księgową nr (...) i nie zgłaszał zastrzeżeń co do okresu i kwot kar umownych wyliczonych przez powoda, to nie zakwestionował skutecznie swej odpowiedzialności z tego tytułu. Za w pełni uprawniony należy uznać zarzut pozwanego dotyczący nadania przez Sąd zbytniej roli powyższym faktom i wyciągnięcia wyłącznie na ich podstawie wniosku co do zasadności obciążenia go obowiązkiem zapłaty kary umownej w kwocie 28.800zł. Nie jest bowiem prawdą jakoby pozwany, czy to w sprawie X GC 180/07 ( do dnia wydania wyroku przez Sąd Okręgowy w Łodzi), czy to w obecnie rozpoznawanej sprawie nie kwestionował zasadności naliczenia mu kary umownej za zwłokę w dostawie urządzeń. W obydwu sprawach nie negował, że ostatnia dostawa nastąpiła po umówionym terminie, że dostawa wszystkich zamówionych przez powoda urządzeń i elementów zakończyła się w dniu 21 lipca 2005 roku, lecz konsekwentnie podnosił, że opóźnienie to wynikało z niechęci powoda do terminowego płacenia należności względem niego. Uchybienie Sądu I instancji nie może jednak skutkować – wbrew twierdzeniom skarżącego – uwzględnieniem apelacji w tym aspekcie. Sąd Apelacyjny nie podziela bowiem poglądu sądu meriti, że nie było co do zasady podstaw do naliczenia kar umownych za okres od dnia 16 do 30 czerwca 2005 roku z uwagi na zawarte w umowie sformułowania terminu wykonania kontraktu. Uwadze Sądu umknęło bowiem to, że na przedmiot umowy składały się dwie czynności: jedna to dostawa central wentylacyjnych i elementów automatyki, druga zaś to uruchomienie central. W § 3 ust. 4 i 5 strony ustaliły odrębnie termin dostawy urządzeń na plac budowy w T., wskazując dla dostaw poszczególnych urządzeń terminy 31 maja i 2 czerwca 2005 roku, oraz przewidywany termin uruchomienia central na przełom lipca i sierpnia 2005 roku. Aneksem do umowy strony zmieniły termin dostaw elementów automatyki na dzień 15 czerwca 2005 roku, choć pozwany jednostronnie, a co za tym idzie nieskutecznie (jak przyjął to Sąd Apelacyjny w sprawie I ACa 985/09) zmienił ten termin na dzień 30 czerwca 2005 roku. Powód- spółka (...) w uzasadnieniu pozwu podkreślała, że ustalenie terminu dostaw na dzień 15 czerwca 2005 roku miało dla niej zasadnicze znaczenie z uwagi na zawartą ze spółką (...) w T. umowę dotyczącą wykonania linii malarskiej do malowania ciekłego, do czego niezbędne jej były centrale wentylacyjne, a wiązał ją ustalony na dzień 30 czerwca 2005 roku termin dostawy urządzeń do zamawiającego, tj. spółki (...). Tymczasem pozwany uzależniał dostawę central i urządzeń automatyki od wcześniejszej zapłaty na jego rzecz należności. Był to i nadal jest powód, dla którego kwestionował zasadność naliczenia mu kar umownych. Jedynie dodatkowo wywodził, że wskutek niepłacenia należności przez powoda nie mógł zakupić elementów automatyki i nawilżaczy parowych w innych firmach, lecz zarzut ten nie potwierdził się w toku niniejszej sprawy. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że Sąd Okręgowy w sprawie X GC 180/07 nie podzielił stanowiska spółki (...), uznając tym samym, że zaszły przesłanki z § 5 ust. 3 umowy z dnia 6 maja 2005 roku do naliczenia kar umownych i dokonał ich potrącenia za okres od 1 do 27 lipca 2005 roku. Stanowiskiem tym Sąd obecnie rozpoznający sprawę jest związany. Ponadto pozwany nie kwestionował go w sprawie X GC 180/07. Przesądzona tym samym została kwestia zwłoki pozwanego w wykonaniu umowy w zakresie dostaw zamówionych urządzeń. Jak już wspominano powyżej powód domaga się zapłaty kar umownych za okres od 16 do 30 czerwca 2005 roku za zwłokę w dostawie, nie zaś za zwłokę w ostatecznym wykonaniu umowy, a więc łącznie z uruchomieniem central. Tym samym bez znaczenia pozostaje argument sądu meriti, że w umowie strony przewidziały termin uruchomienia central na przełom lipca i sierpnia 2005 roku, skoro naliczona pierwotnie przez powoda łącznie kwota 80.640zł kary umownej za okres od 16 czerwca do 27 lipca 2005 roku dotyczyła wyłącznie zwłoki za wykonanie umowy w przedmiocie dostaw zamówionych urządzeń. Potwierdził to prezes zarządu powodowej spółki (...), będąc przesłuchany w trybie art. 299 k.p.c. (k.413). Dopiero później powód zażądał dodatkowo kar umownych za okres od 27 lipca do 10 sierpnia 2005 roku w wysokości 26.880zł i żądanie w tym zakresie zostało już prawomocnie oddalone. Nieuprawnione są tym samym zarzuty naruszenia przepisu art.483 § 1 w zw. z § 5 umowy z dnia 6 maja 2005 roku, przepisu art. 484 § 1 w zw. z art. 471 k.c., jak i przepisu art. 484 § 2 k.c. Po pierwsze p rzesłanką uzasadniającą zapłatę kary umownej nie jest szkoda, lecz niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, za które ponosi odpowiedzialność dłużnik (art. 483 § 1 i art. 484 § 1 k.c.). Jeżeli dłużnik odpowiedzialności nie ponosi, roszczenie z tytułu kary umownej w ogóle nie powstaje. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego kara umowna należy się w sytuacji, gdy wierzyciel nie poniósł szkody (uchwała Sądu Najwyższego w składzie 7 sędziów z dnia 6 listopada 2003 r. III CZP 61/03 -OSNC 2004, Nr 5, poz. 69). Po drugie z upełnym nieporozumieniem jest czynienie Sądowi Okręgowemu zarzutu braku miarkowania kary umownej. Sąd Apelacyjny nie podziela poglądu skarżącego jakoby wniosek o miarkowanie kary umownej zawarty był implicite w żądaniu pozwanego oddalenia powództwa. Na co zwrócił uwagę Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 16 kwietnia 2010 r., sygn. IV CSK 494/09, LEX nr 65377 problem, czy miarkowanie kary umownej następuje z urzędu, czy na wniosek dłużnika, jest przedmiotem odmiennych ocen zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie Sądu Najwyższego. Wyrażane są opinie, że żądanie oddalenia roszczenia kary umownej zawiera w sobie żądanie jej miarkowania. Przeciwne stanowisko zakłada, że żądanie oddalenia roszczenia o zapłatę kary umownej i żądanie jej miarkowania są odmienne i nie mogą być utożsamiane. Pierwszy pogląd znalazł wyraz w wyrokach Sądu Najwyższego z dnia 14 lipca 1976 r., I CR 221/76 (OSNC 1977, nr 4, poz. 76), z dnia 16 lipca 1996 r., I CKN 802/97 (OSNC 1999, nr 2, poz. 32) i z dnia 27 lutego 2009 r., II CSK 511/08 (niepubl.). Przeciwne stanowisko zajęto w wyrokach z dnia 18 czerwca 2003 r., II CKN 240/01 (niepubl.), z dnia 23 marca 2006 r., IV CSK 89/05 (OSNC 2007, nr 1, poz. 15), z dnia 6 lutego 2008 r., II CSK 421/07 i z dnia 26 listopada 2008 r., II CSK 168/08 (oba niepubl.). Sąd Najwyższy, rozpoznający sprawę, w której wydał wyrok z dnia 16 kwietnia 2010 r., sygn. IV CSK 494/09, uznał, że żądanie miarkowania kary umownej musi być konkretnie sprecyzowane przez zgłaszającego. Stwierdził, że przemawia za tym możliwość oparcia tego żądania na dwóch różnych przesłankach określonych w art. 484 § 2 k.c., a także to, że żądanie oddalenia roszczenia o karę umowną w ogóle może nie odnosić się do jej wysokości. Jego podstawą może być twierdzenie, że kara umowna nie należy się, ponieważ dłużnik nie ponosi odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, albo np. dlatego, że roszczenie uległo przedawnieniu. Dodał nadto, że roszczenie to powstaje z reguły w stosunkach pomiędzy przedsiębiorcami, czy profesjonalistami, od których należy wymagać dokładnego precyzowania swoich żądań lub zarzutów procesowych. Nie ma powodu, aby przypisywać im żądania czy zarzuty, których nie wyrazili. Należy zatem uznać, że żądanie miarkowania kary umownej powinno być wyraźnie sformułowane. Sąd Apelacyjny w pełni podziela zaprezentowany powyżej pogląd Sądu Najwyższego, który znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie sądów powszechnych (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Rzeszowie z dnia 15 listopada 2012 r., sygn. I ACa 330/12, LEX Nr 1280974, wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 2 lutego 2012 roku, sygn. I ACa 1392/11, LEX Nr 11200016) Skoro zatem pozwany nie zgłosił w sprawie wniosku o miarkowanie kary umownej ani nie podniósł w tej mierze zarzutu konkretnie sprecyzowanego i udowodnionego, stosownie do treści art. 6 k.c., nie ma podstaw do czynienia Sądowi I instancji zarzutu braku miarkowania kary umownej. Dlatego też apelacja pozwanego skierowana do rozstrzygnięcia Sądu zasądzającego od niego na rzecz powoda kwotę 28.800 złotych jako całkowicie bezzasadna podlegała oddaleniu, na mocy art. 385 k.p.c. Reasumując, uznając apelację powoda za zasadną w zakresie oddalenia jego żądania co do kwoty 3.167,72zł, jak i uznając za niezasadną apelację pozwanego w zakresie zasądzenia od niego kwoty 28.800zł, na obecnym etapie postępowania Sąd Apelacyjny uznał żądanie powoda za uprawnione do łącznej kwoty 31.967,72zł i do takiej też kwoty należało zmienić zaskarżony wyrok w punktach 1 i 2 zaskarżonego wyroku, na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. O czym była mowa już wcześniej, z apelacji powoda należało uchylić wyrok w punkcie 2 w części oddalającym jego powództwo co do kwoty 17.239,56zł, zaś z apelacji pozwanego uchylić wyrok w punkcie 1 w części uwzględniającej powództwo co do kwoty 38.756,58zł , jak i w punkcie 3 rozstrzygającym o kosztach procesu i w tych zakresach przekazać sprawę Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania (art. 386 § 4 k.p.c.). Rozpoznając ponownie w tym zakresie żądanie powoda z tytułu kosztów zastępczego wykonania, Sąd Okręgowy winien po pierwsze jednoznacznie ustalić, z jakiej podstawy prawnej powód dochodzi zapłaty kwoty 55.996,14zł, z uwagi na występujące w tym zakresie rozbieżności w jego stanowiskach procesowych (odszkodowanie - § 5 ust. 5 umowy, art. 471 k.c.; art. 480 § 3 k.c.; rękojmia za wady dzieła), w zależności od tegoż stanowiska podjąć decyzje co do zgłoszonego przez powoda wniosku dowodowego z opinii biegłego sądowego, poczynić stosowne ustalenia faktyczne zwłaszcza w zakresie okoliczności spornych między stronami, dokonać szczegółowej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, a następnie merytorycznej oceny zasadności żądania. W zależności od sprecyzowania żądania koniecznym będzie ustosunkowanie się przez Sąd Okręgowy do zawartego w apelacji pozwanego, a zgłoszonego już wcześniej, w toku procesu, zarzutu wygaśnięcia roszczenia powoda z rękojmi (art. 638 k.c. w zw. z art. 568 § 1 k.c.) W ocenie Sądu Apelacyjnego, w sytuacji kiedy de facto nie wiadomo, na jakiej podstawie prawnej Sąd Okręgowy zasądził na rzecz powoda kwotę 38.756,58zł, ustosunkowywanie się do powyższego zarzutu jest przedwczesne. Wspomnieć jedynie należy, że podniesienie zarzutu wygaśnięcia uprawnień z rękojmi z powołaniem się na upływ terminu prekluzyjnego (art. 568 § 1 k.c.) nie jest tożsame z podniesieniem zarzutu przedawnienia regulowanego treścią art. 640 k.c. ( który to zarzut przedawnienia Sąd Apelacyjny uznał za sprekludowany). Przedawnienie i prekluzja są odrębnymi, aczkolwiek opartymi na przesłance upływu czasu, instytucjami prawa materialnego, z którymi połączone są różne skutki prawne. Przedawnienie nie powoduje wygaśnięcia roszczenia, a tylko to, że zmienia się ono w tzw. zobowiązanie niezupełne (naturalne), którego cechą jest możliwość uchylenia się dłużnika od zaspokojenia roszczenia, niemożność jego przymusowej realizacji. W przypadku zaś terminów prekluzyjnych (zawitych) skutkiem jest wygaśnięcie uprawnień. Termin z art. 568 § 1 k.c. jest terminem zawitym i jego upływ Sąd powinien uwzględnić z urzędu (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 20 maja 2009 roku, sygn. V Ca 156/09, OSA 2010/7/57-65). Dodać także należy, że ewentualna utrata uprawnień z rękojmi na skutek upływu terminu wynikającego z art. 568 § 1 k.c. nie powoduje utraty roszczeń odszkodowawczych na ogólnych zasadach odpowiedzialności dłużnika za nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 471 k.c.). O czym była jednak mowa już wcześniej konieczne jest w takiej sytuacji wykazanie przez powoda ogólnych przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej. Sąd Apelacyjny, na podstawie art. 385 k.p.c. oddalił obie apelacje stron w pozostałych zakresach (powoda co do kwoty 6.954zł; pozwanego co do kwoty 28.800 zł) jako niezasadne, ze względów, o których była mowa już wcześniej.
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.