Sygn. akt VI ACa 1075/13 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 31 października 2013 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący - Sędzia SA– Anna Orłowska Sędz

K.c. W myśl tego przepisu za niedozwolone postanowienia umowne uznaje się postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nie uzgodnione indywidualnie, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. Możliwość uznania wzorca umowy za niedozwolony i wyeliminowanie go z praktyki stosowania uzależniony jest od następujących warunków: 1) Postanowienie nie zostało uzgodnione indywidualnie, a więc nie podlegało negocjacjom; 2) Ukształtowane w ten sposób prawa i obowiązki konsumenta pozostają w sprzeczności z dobrymi obyczajami; 3) Ukształtowane we wskazany sposób prawa i obowiązki rażąco naruszają interesy konsumenta; 4) Postanowienie umowy nie dotyczy sformułowanych w sposób jednoznaczny głównych świadczeń stron, w tym ceny lub wynagrodzenia. Powyższe przesłanki muszą być spełnione łącznie, natomiast brak jednej z nich skutkuje tym, że sąd nie dokonuje oceny danego postanowienia pod kątem abuzywności. Analizując zakwestionowane przez Powoda postanowienia w oparciu o wymienione kryteria nie budzi wątpliwości, iż konsumenci nie mają wpływu na jego treść, albowiem wzorzec jest przedstawiany przez pozwanego, a zatem należało uznać że nie jest z nimi uzgadniany indywidualnie. Przedmiotowe postanowienia nie dotyczą również głównych świadczeń stron umowy. Do rozstrzygnięcia pozostała zatem jedynie kwestia czy zakwestionowane przez Powoda postanowienia kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Należy wskazać, że dobre obyczaje to reguły postępowania niesprzeczne z etyką, moralnością i aprobowanymi społecznie obyczajami. Za sprzeczne z dobrymi obyczajami można uznać także działania zmierzające do niedoinformowania, dezorientacji, wywołania błędnego przekonania konsumenta, wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności, a więc działania potocznie określane jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegające od przyjętych standardów postępowania. W stosunkach z konsumentami powinien wyrażać się on właściwym informowaniem o wynikających z umowy uprawnieniach, niewykorzystywaniem uprzywilejowanej pozycji profesjonalisty przy zawieraniu i realizacji umowy, rzetelnym traktowaniem równorzędnego partnera jakim jest konsument. Sprzeczne z dobrymi obyczajami są m. in. działania zmierzające do niedoinformowania, dezorientacji, wywołania błędnego przekonania u konsumenta, wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności, ukształtowania stosunku zobowiązaniowego niezgodnie z zasadą równorzędności stron (tak M. Śmigiel – Wzorce umowne s. 360). Pojęcie interesów konsumenta należy rozumieć szeroko, nie tylko jako interes ekonomiczny, mogą to wejść inne aspekty: zdrowie konsumenta (jego bliskich), czas zbędnie tracony, dezorganizacja toku życia, przykrości, zawód itp. Naruszenie interesów konsumenta wynikające z niedozwolonego postanowienia musi być rażące, a więc szczególnie doniosłe. Rażące naruszenie interesów konsumenta zachodzi w sytuacji, gdy w sposób rażący naruszona została równowaga interesów stron umowy, przez to że jedna z nich wykorzystała swoją przewagę formułując konkretny wzorzec. Określenie „rażąco” należy stosować do znacznego odchylenia przyjętego uregulowana od zasady uczciwego wyważenia praw i obowiązków. Przepis art. 3 ust. 1 europejskiej dyrektywy 93/13 z dnia 5 kwietnia 1993r. stanowiącej wzorcową regulację dla polskiego ustawodawcy w dziedzinie ochrony interesów konsumenta przewiduje, że dana klauzula jest niedozwolona gdy naruszając zasadę wzajemnego zaufania powoduje istotną i nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków na niekorzyść konsumenta. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13 lipca 2005r. (sygn. akt I CK 832/04, IC Biul SN 2006 nr 2 str. 86) wskazał, iż za sprzeczne z dobrymi obyczajami należy uznać wprowadzenie klauzul godzących w równowagę kontraktową, rażące naruszenie interesów konsumenta polega zaś na nieusprawiedliwionej dysproporcji praw i obowiązków na niekorzyść konsumenta w określonym stosunku umownym. Należy także wskazać, że klauzula generalna wyrażona w art.

§ 1k.c.

uzupełniona została listą niedozwolonych postanowień umownych zamieszczoną w art. 385 3 k.c. Obejmuje ona najczęściej spotykane w praktyce klauzule uznane za sprzeczne z dobrymi obyczajami, zarazem rażąco naruszające interesy konsumenta. Ich wspólną cechą jest nierównomierne rozłożenie praw, obowiązków lub ryzyka między stronami prowadzące do zachwiania równowagi kontraktowej. Są to takie klauzule, które jedną ze stron (konsumenta) z góry, w oderwaniu od konkretnych okoliczności, stawiają w gorszym położeniu. Wyliczenie to ma charakter niepełny, przykładowy i pomocniczy. Funkcja jego polega na tym, iż zastosowanie we wzorcu umowy postanowień odpowiadających wskazanym w katalogu znacząco ułatwić ma wykazanie, że spełniają one przesłanki niedozwolonych postanowień umownych objętych klauzulą generalną art.

§1k.c.

Funkcja jego polega na tym, że zastosowanie we wzorcu umowy postanowień odpowiadających wskazanym w katalogu znacząco ułatwić ma wykazanie, że spełniają one przesłanki niedozwolonych postanowień umownych objętych klauzulą generalną art.

§ 1k c.

W razie wątpliwości ciężar dowodu, że dane postanowienia nie spełniają przesłanek klauzuli generalnej spoczywa na przedsiębiorcy. – art.

§ 4k c .

Aby uchylić domniemanie, że klauzula umowna zgodna z którąś z przykładowych klauzul wymienionych w art. 385 3 k c. jest niedozwolonym postanowieniem umownym należy wykazać, że została ona uzgodniona indywidualnie lub, że nie kształtuje praw i obowiązków konsumentów w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami rażąco naruszając ich interesy mimo swego „niedozwolonego” brzmienia tzn. nie spełnia przesłanek z art.

§ 1k c .

Dopiero po wykazaniu tej drugiej okoliczności może dojść do uchylenia domniemania abuzywności. W niniejszej sprawie Powód zakwestionował trzy postanowienia wzorca umownego, którym posługuje się Pozwany, podnosząc na ograniczanie lub wyłączanie z ich wykorzystaniem odpowiedzialności Pozwanego za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Zgodnie z treścią przepisu art. 385 3 pkt. 2 K.c. w razie wątpliwości uważa się, że niedozwolonymi postanowieniami umownymi są te, które w szczególności wyłączają lub istotnie ograniczają odpowiedzialność względem konsumenta za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Ograniczenie odpowiedzialności przedsiębiorcy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania może przy tym odbywać się na różne sposoby m.in. poprzez utrudnienie mu realizowania roszczeń odszkodowawczych. W wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 11 października 2011r. sygn. VI ACa 421/11LEX nr 1171445 wskazano, iż ocena nieuczciwego charakteru postanowienia wzorca umownego w ramach kontroli abstrakcyjnej, pod kątem przesłanek określonych w art.

k.c., wymaga dokonania przez sąd weryfikacji "przyzwoitości" konkretnej klauzuli. Sąd musi zbadać, czy oceniane postanowienie wzorca jest sprzeczne z ogólnym wzorcem zachowań przedsiębiorców wobec konsumentów, jaki należy zrekonstruować w warunkach gospodarki wolnorynkowej. Powinien ustalić, jak wyglądałyby prawa lub obowiązki konsumenta w braku takiej klauzuli. Jeżeli konsument byłby w lepszej sytuacji, gdyby konkretnego postanowienia wzorca nie było, należy przyjąć, że ma ono charakter nieuczciwy, przy czym zważyć należy, w jaki sposób zakres praw i obowiązków stron w określonym obszarze normowany jest przez przepisy prawa, które znalazłyby zastosowanie w braku ocenianego postanowienia zaczerpniętego z wzorca. Odnosząc się z uwzględnieniem powyższych wywodów do żądania powództwa objętego lit. a) Sąd Okręgowy zważył, iż niewątpliwie ustanowienie konsumentowi 30-dniowego terminu od dnia realizacji dyspozycji przez (...) na złożenie reklamacji dotyczącej niewykonania lub nienależytego wykonania tej dyspozycji istotnie ogranicza, a w wielu przypadkach uniemożliwia skorzystanie z procedury reklamacyjnej przez konsumenta. Słusznie zauważył Powód, iż uzyskanie wiedzy przez konsumenta o nienależytym wykonaniu dyspozycji może nastąpić po upływie 30-dniowego terminu od tego faktu. W takiej sytuacji konsument zostaje pozbawiony bez jakiejkolwiek własnej winy możliwości skorzystania z procedury reklamacyjnej. Brak jest przy tym, w ocenie Sądu Okręgowego, jakichkolwiek racjonalnych powodów dla wprowadzenia takiego limitu czasowego – przynajmniej na takie powody nie wskazano w odpowiedzi na pozew. Taka regulacja w ocenie Sądu Okręgowego pozwala na wyłączenie lub ograniczenie odpowiedzialności Banku, gdyż procedura reklamacyjna jest najprostszym i najłatwiej dostępnym dla konsumentów sposobem realizacji ich roszczeń wobec przedsiębiorcy. W razie, gdy konsument zostanie pozbawiony prawa do skorzystania z tej drogi, może dochodzić swoich roszczeń na zasadach ogólnych tj. najczęściej w drodze procesu cywilnego. Wytoczenie takiego procesu wiąże się z szeregiem niedogodności organizacyjnych, stratą czasu, a wreszcie – z koniecznością poniesienia określonych kosztów, w tym głównie opłat sądowych i obsługi prawnej. Konsument ponosi ciężar udowodnienia w takim postępowaniu wszelkich swoich twierdzeń i roszczeń, ponadto obciąża go ryzyko przegrania sprawy. Niewątpliwie zatem wprowadzenie zakwestionowanej klauzuli jest korzystne dla Banku, gdyż w wielu przypadkach zwalnia się on z obowiązku przeprowadzenia procedury reklamacyjnej, a ponadto w ewentualnym procesie cywilnym jego sytuacja jest korzystniejsza, niż konsumenta. Podnoszona przez Pozwanego okoliczność, iż w zdaniu drugim § 42 ust. 1 Regulaminu przewidziano prawo konsumenta do dochodzenia roszczeń przeciwko Bankowi na podstawie powszechnie obowiązujących przepisów prawa, nie może zmienić negatywnej oceny zakwestionowanej klauzuli. Jest to wręcz potwierdzenie jej abuzywnego charakteru, polegającego na naruszeniu zasady równorzędności stron w stosunku umownym i ukształtowaniu tego stosunku przez przedsiębiorcę w sposób dla niego korzystny. Z kolei drugie z zakwestionowanych postanowień podobnie musi zostać uznane za wypełniające dyspozycję przepisu art. 385

§ 4k.c.

w zw. z art. 232 k.p.c. przez uznanie, że ciężar dowodu niespełnienia przesłanek klauzuli generalnej z art.

§ 1k.c.

przez dane postanowienie umowne spoczywa na pozwanym, podczas gdy spoczywa on na powodzie, zaś art.

§ 4k.c.

przerzuca ciężar dowodu na pozwanego jedynie co do okoliczności indywidualnego uzgodnienia postanowienia, nie zaś co do wykazania nieabuzywności postanowienia, co skutkowało błędnym założeniem, że pozwany nie wykazał dozwolonego charakteru postanowień wzorca, II) art. 385 3 pkt. 2 k.c. przez uznanie, że pozwany wyłączył lub ograniczył odpowiedzialność względem konsumenta za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, w odniesieniu do pierwszego z zakwestionowanych postanowień, pomimo tego, że w treści § 42 ust. 1 zd. 2 Regulaminu otwierania i prowadzenia rachunku oszczędnościowego Indywidualnego Konta Emerytalnego (...) wyraźnie wskazana jest możliwość dochodzenia roszczeń na podstawie powszechnie obowiązujących przepisów prawa, co w konsekwencji nie skutkuje wyłączeniem ani ograniczeniem odpowiedzialności pozwanego, a także w odniesieniu do ostatniego z zakwestionowanych postanowień przez fakt, że niedochowanie przez konsumenta warunków wskazanych w Regulaminie nie może skutkować zwolnieniem pozwanego z odpowiedzialności za odmowę realizacji dyspozycji klienta, III) art. 471 k.c. w następstwie uznania, że w razie ujawnienia przez bank poufnych: identyfikatora i hasła, nie ponosi on odpowiedzialności odszkodowawczej; 2) sprzeczność istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego wskutek naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie oceny dowodów - wzorca umownego w postaci Regulaminu:

1. a)w sposób niezgodny z zasadami doświadczenia życiowego, tj. przez przyjęcie, że w sytuacji złożenia przez posiadacza rachunku (...) dyspozycji przy pomocy poufnych: identyfikatora oraz samodzielnie ustalonych przez niego haseł, nie jest dopuszczalne wyłączenie odpowiedzialności pozwanego, podczas gdy w świetle zasad doświadczenia życiowego dopuszczalnym jest obciążenie skutkami wykorzystania poufnego hasła i identyfikatora osoby, która zobowiązała się do poufności oraz samodzielnie ustaliła to hasło,
2. b)w sposób dowolny, niepełny i wybiórczy z pominięciem pozostałej treści Regulaminu, tj., postanowień § 20 ust. 3 określającego obowiązek staranności klienta w zakresie ochrony Identyfikatora i hasła oraz § 43 ust. 5 określającego, że w przypadku nieuwzględnienia reklamacji lub rozpatrzenia reklamacji niezgodnie z żądaniem Posiadacza (...), Posiadacz (...) może złożyć odwołanie w terminie 14 dni od daty otrzymania odpowiedzi na reklamację, zatem w sytuacji, gdy nie jest wyłączona możliwość dochodzenia roszczeń w trybie reklamacyjnym; 3) naruszenie prawa materialnego poprzez błędne zastosowanie art.

§ 1k.c.

i przyjęcie, że kwestionowane postanowienie wzorca kształtuje obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco narusza jego interesy, podczas gdy przedmiotowa klauzula umowna nie ma takiego charakteru. Pozwany wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowego celem rozpoznania istoty sprawy, a na wypadek nieuwzględnienia powyższego wniosku, z ostrożności procesowej, wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa, a także zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego zwrotu kosztów zastępstwa radcowskiego w postępowaniu przed sądem I instancji według norm przepisanych i o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego zwrotu kosztów sądowych w postępowaniu odwoławczym, w tym zwrotu kosztów zastępstwa radcowskiego według norm przepisanych. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja nie jest zasadna. Na wstępie należy zaznaczyć, iż Sąd Apelacyjny podziela wszystkie ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego i przyjmuje je za własne. Ustalenia te nie były kwestionowane przez żadną ze stron. Wyrok Sądu Okręgowego wbrew zarzutom apelacji jest w pełni prawidłowy i trafny z merytorycznego punktu widzenia. Słuszne są argumenty przywołane przez Sąd Okręgowy w treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku, natomiast niezasadne są argumenty przytoczone w apelacji. Regulamin należy traktować jak wzorzec umowy. Podlega on badaniu pod kątem abuzywności. W wyroku z dnia 20 stycznia 2011 r., I CSK 218/10 Sąd Najwyższy uznał, że „ Z mocy art. 384 § 1 k.c. regulamin jest jedną spośród wymienionych tym przepisem szczególnych postaci wzorca umowy”, zaś „Kontrola postanowień wzorca umowy w sądowym postępowaniu odrębnym w ramach szczególnego trybu postępowania w sprawach gospodarczych (art. 479 36 - art. 479 45 k.p.c.) może mieć charakter kontroli abstrakcyjnej, której dokonanie nie jest bynajmniej warunkowane uprzednim zawarciem umowy pomiędzy twórcą wzorca, a jego potencjalnym adresatem. Innymi słowy, postanowienia regulaminu, jako ustalonej przez jedną ze stron szczególnej postaci wzorca umowy (art. 384 § 1 k.c.), podlegają m.in. tzw. kontroli abstrakcyjnej w postępowaniu w sprawach o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone, wszczętym także przez podmiot niezwiązany umową z twórcą tego wzorca. Z mocy art. 479 38 § 1 k.p.c. powództwo w sprawach wszczynanych we wspomnianym postępowaniu może wytoczyć każdy, kto według oferty pozwanego mógłby zawrzeć (podkr. SN) z nim umowę...” Analogiczne stanowisko zajął Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku VI ACa 282/11 z 4.10.2011r „

1. Postępowanie w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone ma na celu dokonanie abstrakcyjnej, to jest oderwanej od konkretnej umowy i wynikającego z niej rozkładu praw i obowiązków stron, oceny abuzywnego charakteru postanowień wzorca umownego używanego w obrocie konsumenckim przez przedsiębiorcę. Kontrola abstrakcyjna polega na kontroli wzorca jako takiego, w oderwaniu od konkretnej umowy, której wzorzec dotyczy. W przypadku kontroli abstrakcyjnej ocenie podlega treść postanowienia wzorca, a nie sposób jego wykorzystania, czy jego powszechność w analogicznych wzorcach umowy. Istotą kontroli tego rodzaju jest eliminacja określonych postanowień wzorców z obrotu i dostarczenie przedsiębiorcom oraz konsumentom informacji jakiego rodzaju postanowienia wzorców są niepożądane w obrocie.
2. Wzorcem umowy są ustalone jednostronnie ogólne warunki umów, wzory umów, regulaminy. Cechą charakterystyczną wzorca umowy jest jego ustalenie tylko przez jedną stronę przyszłego stosunku prawnego. Ogólne warunki umów to sformalizowane zbiory ogólnych postanowień umownych uporządkowanych oraz usystematyzowanych według schematu przyjętego przez podmiot opracowujący ten wzorzec. Wzór umowy to z reguły formularz określający treść konkretnej umowy, w którym pozostawia się puste miejsca na zmienne elementy umowy. Regulamin pełni funkcję podobną do ogólnych warunków umów i określa funkcjonowanie czegoś, zasady korzystania z czegoś, tryb postępowania.
3. Regulamin jest wzorcem umowy, a zatem nie może być utożsamiany z umową. Czym innym jest umowa, a czym innym wzorzec umowy. Kontrola takiego wzorca umowy jest kontrolą abstrakcyjną i z tego względu nie jest uwarunkowana zawarciem umowy pomiędzy twórcą regulaminu (wzorca) a jego kontrahentem, czyli adresatem wzorca (konsumentem).” Być może apelujący nie doczytał się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, na czym polega rażące naruszenie interesów konsumenta, nie przeszkodziło to jednak Sądowi Apelacyjnemu w dokonaniu kontroli instancyjnej tego orzeczenia. Okoliczność, że „znamię rażące powinno wynikać wprost” i że Sąd oparł się „na szeregu hipotetycznych założeń, przyjętych dowolnie...” jest tylko twierdzeniem apelującego przyjętym na użytek niniejszej sprawy. Sąd Apelacyjny nie podziela tego stanowiska wyrażonego w apelacji, niczym nie popartego, stanowiącego wyraz polemiki pozwanego z wnioskami Sądu I instancji. Pojęcie „rażącego naruszenia interesów konsumenta” jest wprawdzie przesłanką wynikającą z art.

kc, ale sama ta okoliczność wynika z omówienia poszczególnych klauzul zawartego w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, zaś w pierwszej części uzasadnienia Sąd Okręgowy zanalizował szczegółowo rozumienie zarówno sprzeczności z dobrymi obyczajami, jak i rażącego naruszenia interesów konsumenta i wyjaśnił, na czym ono polega. Podkreślić należy, iż - jak to ujął Sąd Najwyższy w wyroku z 6.08.2004r, I CK 635/03 "Interesy" konsumenta należy rozumieć szeroko, nie tylko jako niekorzystne ukształtowanie jego sytuacji ekonomicznej. Należy tu uwzględnić także takie aspekty, jak niewygodę organizacyjną, stratę czasu, nierzetelne traktowanie, czy naruszenie prywatności konsumenta. Wszystkie zakwestionowane w pozwie postanowienia wzorców umów są rażąco sprzeczne z interesami konsumenta, co zostało wykazane przez Sąd Okręgowy przy analizie kwestionowanych postanowień. Być może nie zostało przez ten Sąd użyte określenie „ rażące naruszenie interesów konsumenta”, jednak występowanie tej przesłanki w przypadku przedmiotowych klauzul jest jasne i oczywiste, co wprost wynika z treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku i było niewątpliwe dla Sądu Apelacyjnego. Zaznaczyć trzeba, że Sąd I instancji nie jest zobowiązany do przytaczania w uzasadnieniu wyroku wszystkich przepisów, które brał pod uwagę, a jedynie tych, które stanowią podstawę prawną rozstrzygnięcia, dlatego też nie można uznać za słuszne zarzutów „pominięcia” przez Sąd art. 728 § 3 kc, art. 44 i 50 ustawy z 19.08.2011r o usługach płatniczych i in. Apelujący nie wyjaśnił zresztą, na czym ma polegać wpływ rzekomego „pominięcia” na treść rozstrzygnięcia. Całkowicie niesłuszny jest zarzut sprzeczności istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego wskutek naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie oceny dowodów - wzorca umownego w postaci Regulaminu w sposób niezgodny z zasadami doświadczenia życiowego, dowolny, niepełny i wybiórczy z pominięciem pozostałej treści Regulaminu. Sąd Okręgowy dokonał oceny dowodów wbrew twierdzeniom apelacji - w sposób zgodny z zasadami doświadczenia życiowego kierując się logiką i obowiązującymi przepisami prawa, rozważając wszechstronnie zebrany w sprawie materiał dowodowy. Ocenił dowody według własnego przekonania, ale też mając na względzie przepisy prawa, czyli postąpił zgodnie z art.233 § 1 kpc. Niezasadny jest także zarzut niewłaściwego zastosowania w ocenie zebranego materiału dowodowego istotnych dla sprawy przepisów prawa materialnego, tj. art.

§ 4k.c.

w zw. z art. 232 k.p.c. przez uznanie, że ciężar dowodu niespełnienia przesłanek klauzuli generalnej z art.

§ 1k.c.

przez dane postanowienie umowne spoczywa na pozwanym. Przepis art.

§ 4

kc mówi, że „Ciężar dowodu, że postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie, spoczywa na tym, kto się na to powołuje.”, zaś nieuzgodnienie indywidualne danej klauzuli jest przecież jedną z przesłanek jej abuzywności, zatem niewykazanie przez pozwanego, że dokonał indywidualnych uzgodnień oznacza tym samym nieudowodnienie dozwolonego charakteru zakwestionowanych w pozwie postanowień. W niniejszym przypadku nie budziło żadnych wątpliwości przedstawianie wzorca przez pozwanego, a więc nieuzgadnianie indywidualne tych postanowień. Niezasadnie apelujący zarzuca wyrokowi niesłuszne uznanie, że pozwany wyłączył lub ograniczył odpowiedzialność względem konsumenta za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Wbrew twierdzeniom apelacji zakwestionowane postanowienia Regulaminu wyłączają lub istotnie ograniczają odpowiedzialność Banku w odczuciu konsumenta, który bierze pod uwagę przede wszystkim te właśnie uregulowania, nie zaś inne przepisy. W postanowieniach Regulaminu liczą się dla konsumenta te, które ograniczają jego prawa, takimi zaś są zakwestionowane klauzule. Zakwestionowane uregulowania niewątpliwie wyłączają lub znacznie ograniczają odpowiedzialność Banku, wyczerpując przesłanki z art. 385 3 pkt 2 kc. Odnośnie do pktu

1. a)pominięcie w ocenie charakteru prawnego spornej klauzuli art.44 ust 1 ustawy z dnia 19 sierpnia 2011r o usługach płatniczych nie miało żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Apelujący powołuje się na ust 1 tej ustawy zapominając o istnieniu ust 2, który mówi o 13 miesiącach na wygaśnięcie roszczeń użytkownika względem dostawcy. Skoro pozwany twierdzi, że konsument w terminie 13 miesięcy będzie mógł dochodzić roszczeń od Banku na drodze reklamacyjnej, to powstaje pytanie, dlaczego kwestionowany zapis Regulaminu przewiduje co innego. Powiadomienie pozwanego przez konsumenta o stwierdzonych nieautoryzowanych, niewykonanych lub nienależycie wykonanych transakcjach płatniczych nie ma nic wspólnego z kwestionowaną klauzulą, w której chodzi o termin składania reklamacji i o sytuację, w której konsument nie wiedział o nieautoryzowanych, niewykonanych lub nienależycie wykonanych transakcjach płatniczych i dowiedział się o nich po upływie wskazanych w Regulaminie terminów do reklamacji. Zaznaczyć należy, że używane w ustawie o usługach płatniczych określenie „użytkownik” odnosi się w tym wypadku do konsumenta, zaś określenie „dostawca” - do pozwanego banku. Apelujący nie zauważa treści sąsiadującego art. 45 ustawy, który w ust 1 mówi, że: „Ciężar udowodnienia, że transakcja płatnicza była autoryzowana przez użytkownika lub że została wykonana prawidłowo, spoczywa na dostawcy tego użytkownika.” Procedura reklamacyjna nie została uregulowana w przepisach prawa cywilnego, a jest ona najpowszechniejszą i najczęściej stosowaną formą dochodzenia roszczeń od przedsiębiorcy. Przeciętny konsument bierze pod uwagę uregulowania Regulaminu, które wykluczają możliwość złożenia przez niego reklamacji po upływie 30 dni od dnia realizacji dyspozycji, o tym zaś fakcie konsument mógł w ogóle nie wiedzieć. Zakładając bowiem, że nie wie on o dyspozycji zrealizowanej przy użyciu prawidłowego identyfikatora i hasła, ale poza jego wiedzą, z przyczyn leżących po stronie Banku, to konsument nie będzie w stanie dochować terminu 30 dni od dnia realizacji dyspozycji. Nie można w sprawie o uznaniu postanowień wzorca umowy za niedozwolone rozważać roszczeń wynikających z art. 728 § 3 kc, gdyż dochodzenie tych roszczeń odbywa się w drodze procesu cywilnego, w którym sytuacja Banku jest niewątpliwie korzystniejsza niż konsumenta. Dysponuje on z reguły profesjonalnym pełnomocnikiem, konsument musi dopiero znaleźć takiego i wyłożyć jego koszty, musi także ponieść (z nadzieją na ich zwrot) koszty sądowe i poświęcić czas na prowadzenie takiego procesu. Wiąże się to z wieloma niedogodnościami organizacyjnymi, na które narażony jest konsument na skutek kwestionowanych zapisów. Nie można zatem wskazywać na drogę procesu cywilnego jako na formę realizacji roszczeń konsumenta, gdyż jest to droga znacznie utrudniona w stosunku do procedury reklamacyjnej. Zakwestionowane uregulowania niewątpliwie wyłączają lub znacznie ograniczają odpowiedzialność Banku, wyczerpując przesłanki z art. 385 3 pkt 2 kc. Niesłuszne są także argumenty apelującego dotyczące możliwości odwołania przewidzianego w Regulaminie na wypadek nieuwzględnienia reklamacji. Po pierwsze skutek złożenia odwołania jest zawsze niewiadomy, po drugie chodzi o możliwość uzyskania satysfakcji bez składania odwołania. Całkowicie niezasadne jest także powoływanie się przez apelującego na możność dochodzenia swych praw przez konsumenta przed arbitrem Bankowym przy Związku Banków Polskich. Przede wszystkim konsument musi wiedzieć o takiej możliwości, zaś przepisy spornego Regulaminu go o tym nie informują. Wszczęcie postępowania przed Arbitrem wymaga wniesienia opłaty w wysokości 50 zł, podczas, gdy procedura reklamacyjna nie przewiduje żadnych kosztów, zaś zgodnie z § 20 ust 3 Arbiter Bankowy nie może zasądzić kosztów zastępstwa prawnego (a przecież konsument miał prawo ustanowić sobie pełnomocnika). Nietrafne jest także powoływanie się na odpowiedzialność Banku na zasadach ogólnych, czyli na art. 471 kc. Odnoszą się do tej sytuacji wszystkie argumenty dotyczące dochodzenia roszczeń w drodze procesu cywilnego. Klauzula z pktu
2. b)jest abuzywna w niezaprzeczalny sposób. Z powodów wskazanych przez Sąd Okręgowy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku może łatwo dojść do sytuacji, w której dyspozycja zostanie złożona przy użyciu prawidłowego identyfikatora i hasła, a mimo to pozostanie ona poza wiedzą i świadomością konsumenta. Istnieje szereg przypadków, w których wiadomość o prawidłowym identyfikatorze i haśle znajdzie się w posiadaniu osoby trzeciej z winy Banku lub z przyczyn, za które on ponosi odpowiedzialność. Zakwestionowana klauzula wyłącza zaś odpowiedzialność Banku co do zasady, czyli nawet wówczas, gdy dyspozycja była złożona nie przez konsumenta, ale przez inną osobę, nie dlatego, że konsument podał swoje hasło i identyfikator innej osobie, ale z przyczyn, za które odpowiada faktycznie Bank, to wtedy nie będzie on ponosił za to odpowiedzialności. Słusznie podniósł Sąd Okręgowy, iż w obecnej dobie możliwe są różne sposoby ominięcia zabezpieczeń stosowanych przez Bank, a także złamanie informatycznego systemu bankowego, zatem możliwości złożenia dyspozycji przy użyciu prawidłowego hasła i identyfikatora bez zgody, a nawet wiedzy konsumenta są bardzo duże. W takim przypadku zaś Bank w Regulaminie wyłącza swoją odpowiedzialność, co jest niedopuszczalne. Odnośnie do klauzuli wymienionej w pkt c), to zauważyć należy przede wszystkim, że zachowanie bądź nie przez konsumenta warunków umowy i Regulaminu jest kwestią ocenną pozostawioną Bankowi. Treść tej klauzuli odpowiada zatem w pełni dyspozycji art. 385 3 pkt 9 kc stanowiącym, iż w razie wątpliwości uważa się, że niedozwolonymi postanowieniami umownymi są te, które w szczególności przyznają kontrahentowi konsumenta uprawnienia do dokonywania wiążącej interpretacji umowy. Oprócz tego zakwestionowana klauzula, tak jak i poprzednie, wyłącza odpowiedzialność Banku za nienależyte wykonanie zobowiązania, czyli spełnia przesłanki z art. 385 3 pkt 2 kc. „Precyzyjne”, jak twierdzi apelujący, określenie warunków i sposobu składania reklamacji w Regulaminie wcale nie oznacza, że pozwany nie jest uprawniony do dokonywania wiążącej interpretacji umowy, np. kwestia ewentualnego niespełnienia wymagań wskazanych w Regulaminie podlega ocenie Banku, to pozwany zatem decyduje o odmowie realizacji dyspozycji, a to jest niedopuszczalne w świetle art. 385 3 pkt 9 kc. Rację ma Sąd Okręgowy twierdząc, że tenże przepis (art. 385 3
3. kc)obejmuje „najczęściej spotykane w praktyce klauzule uznane za sprzeczne z dobrymi obyczajami, zarazem rażąco naruszające interesy konsumenta. [...] Funkcja jego polega na tym, że zastosowanie we wzorcu umowy postanowień odpowiadających wskazanym w katalogu znacząco ułatwić ma wykazanie, że spełniają one przesłanki niedozwolonych postanowień umownych objętych klauzulą generalną art.

§ 1k c.

W razie wątpliwości ciężar dowodu, że dane postanowienia nie spełniają przesłanek klauzuli generalnej spoczywa na przedsiębiorcy. – art.

§ 4k c .

Aby uchylić domniemanie, że klauzula umowna zgodna z którąś z przykładowych klauzul wymienionych w art. 385 3 k c. jest niedozwolonym postanowieniem umownym należy wykazać, że została ona uzgodniona indywidualnie lub, że nie kształtuje praw i obowiązków konsumentów w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami rażąco naruszając ich interesy mimo swego „niedozwolonego” brzmienia tzn. nie spełnia przesłanek z art.

§ 1k c .

Dopiero po wykazaniu tej drugiej okoliczności może dojść do uchylenia domniemania abuzywności.” Z tych wszystkich względów Sąd Apelacyjny uznając, iż orzeczenie Sądu Okręgowego jest w pełni trafne, zaś apelacja nie ma żadnych uzasadnionych podstaw oddalił ją z mocy art. 385 kpc i orzekł o kosztach na podstawie art. 98 kpc.