Sygn. akt XIII Ga 642/18 UZASADNIENIE Wyrokiem z dnia 01 lutego 2018 roku Sąd Rejonowy dla Łodzi – Śródmieścia w Łodzi w sprawie z powództwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

§ 2k.c.

w brzmieniu obowiązującym przed dniem 01 czerwca 2017 roku,

1. mający wpływ na treść zapadłego w sprawie orzeczenia błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za jego podstawę a polegający na uznaniu, że Gmina Ż. jako inwestor posiadała wiedzę o zakresie prac zleconych podwykonawcy i należnego podwykonawcy wynagrodzenia przed otrzymaniem w dniu 27 stycznia 2015 roku umowy podwykonawczej,
2. w konsekwencji naruszenie prawa materialnego w postaci art. 6 k.c. poprzez uznanie, że strona powodowa wykazała, że Gmina Ż. w sposób czynny aczkolwiek dorozumiany wyraziła zgodę na zawarcie przez pozwaną ad. 1 umowy podwykonawczej ze stroną powodową,
3. mające wpływ na treść zapadłego w sprawie orzeczenia naruszenie przepisów prawa procesowego w postaci art. 217 § 1 k.p.c., art. 227 k.p.c., art. 278 § 1 k.p.c. poprzez oddalenie wniosku dowodowego strony pozwanej o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa lądowego o specjalizacji w zakresie kosztorysowania i rozliczania inwestycji w sytuacji, w której wartość wykonanych przez powódkę prac nie jest równa dochodzonej przez powódkę kwoty 60.044,92 zł i tym samym powódka nie wykazała dochodzonego roszczenia również co do jego wysokości,
4. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 60 § 1 k.c., art. 65 k.c. w zw. z art.

§ 2i 5 k.c.

w brzmieniu obowiązującym przed 01 czerwca 2017 roku poprzez ich błędne zastosowanie i uznanie, że z samego faktu wiedzy inspektora nadzoru o powodzie jako podwykonawcy, wynika zgoda Gminy Ż. na zawarcie umowy z podwykonawcą, w sytuacji w której inspektor nadzoru nie był upoważniony do składania oświadczeń woli w imieniu inwestora i jego zachowanie nie może świadczyć o wyrażeniu przez inwestora zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą, 9. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 60 § 1 k.c., art. 65 k.c. w zw. z art.

§ 2i 5 k.c.

w brzmieniu obowiązującym przed 01 czerwca 2017 roku poprzez uznanie, że pozwana Gmina Ż. nie zgłosiła w terminie przewidzianego w art.

§ 2k.c.

sprzeciwu, 10. naruszenie prawa materialnego w postaci art.

§ 2i 5 k.c.

w brzmieniu obowiązującym przed 01 czerwca 2017 roku poprzez jego błędną interpretację i dokonanie rozszerzającej wykładni naruszonych przepisów poprzez uznanie, że przedłożenie inwestorowi – Gminie Ż. – umowy zawartej przez powoda z generalnym wykonawcą – pozwaną ad. 1 – nie jest warunkiem niezbędnym dla powstania po stronie inwestora odpowiedzialności solidarnej zgodnie z art.

§ 5k.c., 11.

naruszenie prawa materialnego w postaci art.

§ 2i 5 k.c.

w brzmieniu obowiązującym przed 01 czerwca 2017 roku poprzez jego błędną interpretację i dokonanie rozszerzającej wykładni naruszonych przepisów poprzez uznanie, że czy i dlaczego inwestor nie znał dokładnej wysokości wynagrodzenia należnego podwykonawcy na podstawie umowy, nie ma decydującego znaczenia, co jest sprzeczne z jednoznaczną treścią art.

§ 2k.c., 12.

naruszenie prawa materialnego w postaci art. 481 § 1 k.c., art. 455 k.c. w zw. z art.

§ 5k.c.

w brzmieniu obowiązującym przed 01 czerwca 2017 roku, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w zakresie, w którym Sąd I instancji zasądził od Gminy Ż. odsetki ustawowe od dnia 09 sierpnia 2015 roku, w sytuacji, w której powódka wezwała pozwaną Gminę Ż. do zapłaty po raz pierwszy dopiero pismem doręczonym w dniu 27 października 2015 roku, w którym wskazano trzydniowy termin na zapłatę roszczenia, a tym samym roszczenie stało się wymagalne wobec pozwanej Gminy Ż. dopiero z dniem 31 października 2015 roku. W oparciu o powyższe zarzuty pozwana ad. 2 wniosła o:

1. zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości w stosunku do pozwanej Gminy Ż.,
2. zasądzenie od powódki na rzecz pozwanej Gminy Ż. kosztów postępowania przed Sądem II instancji, w tym kosztów wynagrodzenia fachowego pełnomocnika w wysokości prawem przepisanej,
3. przeprowadzenie dowodu z pinii biegłego z zakresu budownictwa lądowego o specjalizacji w zakresie kosztorysowania i rozliczenie inwestycji oraz wyznaczenie biegłego z listy biegłych Sądu Okręgowego w Częstochowie, gdyż prace objęte umową nr (...) zostały wykonane w miejscowości Ż., która to miejscowość podlega właściwości miejscowej Sądu Okręgowego w Częstochowie i tym samym w celu obniżenia kosztów postępowania zasadnym jest przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, którego siedziba znajduje się możliwie najbliżej przedmiotu opinii,
4. względnie z daleko posuniętej ostrożności procesowej – o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do Sądu I instancji celem jej ponownego rozpoznania. W odpowiedzi na apelację pozwanej ad. 2 powódka wniosła o oddalenie apelacji w całości oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego radcy prawnego w postępowaniu apelacyjnym. Sąd Okręgowy zważył: Bezzasadna okazała się apelacja pozwanego ad.
5. Chybiony jest najdalej idący zarzut nierozpoznania przez Sąd Rejonowy istoty sprawy. „Rozpoznanie istoty sprawy” jest pojęciem węższym niż rozpoznanie i rozstrzygnięcie sprawy w ogóle, nie może ono być utożsamiane ani kojarzone z rozpoznaniem tylko kwestii formalnoprawnych. Przez nierozpoznanie istoty sprawy należy rozumieć niezbadanie podstawy merytorycznej dochodzonego roszczenia, jak i zgłoszonych przeciwko niemu zarzutów. O takiej zaś sytuacji należy mówić, jeżeli w pierwszej instancji – na skutek błędnej koncepcji prawnej rozstrzygnięcia sprawy – nie poczyniono wszechstronnych ustaleń faktycznych w celu rozpoznania spornego stosunku. Z taką sytuacją w niniejszej sprawy nie mamy do czynienia. Pozwany ad. 1 dostrzega nierozpoznanie istoty sprawy w braku rozstrzygnięcia co do roszczenia z faktury (...), a to na skutek błędnego w jego ocenie przyjęcia przez Sąd Rejonowy, że roszczenie to jest tożsame z roszczeniem z faktury (...), o którym Sąd I instancji orzekł w zaskarżonym wyroku. Z tak postawionym zarzutem nie sposób się zgodzić. Podstawą materialnoprawną roszczenia powoda określonego w pozwie jest umowa o roboty budowalne zawarta pomiędzy powódką a pozwanym ad. 1 i wynikające z niej prawo do żądania wynagrodzenia za wykonane prace. Wynagrodzenie określone w umowie było wynagrodzeniem ryczałtowym za całość zleconych robót (§ 5 ust. 1 umowy k. 11). W pozwie powódka dochodziła z tego tytułu kwoty 60.044,92 zł. Odwołanie się do konkretnej faktury ma w takim przypadku znaczenie drugorzędne. W toku procesu zmianie nie uległa ani wysokość żądanej kwoty, ani jej podstawa materialnoprawna. Powódka dokonała jedynie sprostowania w zakresie wskazania numeru faktury, zapłaty z której dochodzi (z faktury (...) na (...)) – k.
6. Podkreślić ponadto należy, że zadana ze wskazanych faktur nie opiewała na kwotę 60.044,92 zł. Już w pozwie powódka podnosiła, że dochodzone roszczenia stanowi niedopłatę do ustalonego w treści umowy wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane. W tych okolicznościach wskazanie w pozwie błędnej faktury, należy traktować jako oczywistą omyłkę, a w konsekwencji nie można skutecznie postawić Sądowi Rejonowemu zarzutu nierozpoznania istoty sprawy. Chybiony jest także zarzut naruszenia art. 193 § 3 k.p.c. Wskazanie w piśmie procesowym korygującym pozew prawidłowego numeru faktury, z której jest dochodzona kwota, w okolicznościach sprawy niniejszej nie stanowiło zmiany podstawy faktycznej powództwa. Zmianą powództwa może być bądź zastąpienie dotychczasowej podstawy faktycznej inną, przy zachowaniu niezmienionego żądania, bądź zmiana żądania przy niezmienionej podstawie faktycznej, bądź też zmiana obu tych elementów. O zastąpieniu podanej pierwotnie podstawy faktycznej, nową podstawą w sprawie o świadczenie można mówić wtedy, gdy zmiana okoliczności faktycznych powoduje, że żądanie nie jest już tym samym, gdyż inne jest materialnoprawne źródło obowiązku, którego realizacji powód dochodzi (tak SN w postanowieniu z dnia 9 listopada 2004 r. V CK 246/04, Legalis Numer 82833). W uzasadnieniu wyroku z dnia 2 grudnia 2004 r.II CK 144/04 (Legalis Numer 83607) Sąd Najwyższy podkreślił, że zmianą powództwa nie są czynności procesowe mające charakter czystej rektyfikacji, a mianowicie takie jak sprostowanie lub uzupełnienie podstawy faktycznej pozwu albo jej nieistotna zmiana. Natomiast stanowi zmianę powództwa powołanie jego innej podstawy prawnej z jednoczesnym uzupełnieniem podstawy faktycznej o nowe okoliczności. W niniejszej sprawie nie doszło do zmiany ani podstawy faktycznej ani podstawy prawnej żądania pozwu – powódka dochodziła zapłaty reszty wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane w ramach tej samej umowy. Zmianie nie ulegała także kwota wskazana w pozwie. Wobec tego nie można mówić, iż w sprawie doszło do przedmiotowej zmiany powództwa. Jedynie na marginesie zauważyć należy, że pozwany ad. 1 podnosząc zarzut naruszenia art. 193 § 3 k.p.c. nie wskazuje jaki wpływ powyższe uchybienie procesowe, którego w jego ocenie dopuścił się Sąd Rejonowy, miało na treść rozstrzygnięcia. Podkreślić w tym miejscu należy, że tylko takie naruszenia przepisów postępowania, które mogły mieć wpływ na treść zapadłego w sprawie wyroku, skutkować mogą zmianą czy też uchyleniem tego wyroku do ponownego rozpoznania. W tym miejscu Sąd Okręgowy odniesie się do zarzutu naruszenia prawa materialnego, tj. art. 483 § 1 k.c. Ocena jego zasadności ma bowiem wpływ na dalszą analizę zarzutów apelacyjnych. Sąd Rejonowy w oparciu o ustalenia dotyczące treści zapisu umowy łączącej strony w zakresie zapisów dotyczących kar umownych (§ 8 ust. 1 pkt 1.1 k. 12) doszedł do konkluzji, że powyższy zapis nie spełnia wymogów art. 483 § 1 k.c. Powołany przepis przewiduje bowiem, że można zastrzec w umowie, iż naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Zgodnie z umową łączącą powódkę i pozwanego ad. 1 wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną za niedotrzymanie terminu wykonania przedmiotu umowy lub etapu prac w wysokości 1,0% wynagrodzenia umownego za każdy dzień opóźnienia z winy wykonawcy. Taki zapis, nie wskazujący ani maksymalnej wysokości kary umownej, ani ostatecznego terminu, do którego jest naliczana, nie spełnia warunku wskazania określonej sumy, co czyni zapis § 8 ust. 1 pkt 1.1 umowy bezwzględnie nieważnym (art. 58 § 1 k.c.). Sąd Okręgowy w pełni podziela stanowisko Sądu I instancji w tym zakresie. Nieokreślenie w umowie końcowego terminu naliczania kar umownych ani ich kwoty maksymalnej prowadzi do obciążenia zobowiązanego tym świadczeniem w nieokreślonym czasie, a więc w istocie tworzy zobowiązanie wieczne, niekończące się. Takie ukształtowanie zobowiązania zapłaty kary umownej nie spełnia należącego do jego istoty wynikającego z art. 483 § 1 k.c. wymagania określenia sumy pieniężnej podlegającej zapłacie w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego. Wymóg ten jest spełniony, gdy strony z góry określają wysokość kary umownej albo gdy w treści umowy wskazują podstawy do definitywnego określenia jej wysokości (tak SN w wyroku z dnia 22 października 2015 r., IV CSK 687/14, Legalis Numer 1381865). Takich podstaw obliczenia definitywnego kary umownej, którą pozwany ad. 1 mógłby nałożyć na powódkę próżno szukać w treści łączącej ich umowy. Skoro zatem nieważne było postanowienie umowy przyznające pozwanemu ad. 1 jako zlecającemu, uprawnienie do nałożenia na powódkę jako wykonawcę kar umownych za niedotrzymanie terminu realizacji I etapu prac, to nie istniała podstawa do obciążenia powódki tą karą. Tym samym nieskuteczny okazał się zarzut nieistnienia roszczenia powódki objętego pozwem na skutek jego spełnienia poprzez potrącenie w dniu 21 sierpnia 2015 roku wierzytelności powódki z wierzytelnością pozwanego ad. 1 z tytułu kar umownych (pismo procesowe k. 113 – 114). Jedynie na marginesie powyższych rozważań wskazać należy, że nawet w przypadku zajęcia przeciwnego stanowiska, co do prawidłowości regulacji umowy w zakresie kar umownych, powyższy zarzut nie zasługiwałby na uwzględnienie z innych przyczyn. Otóż w dniu złożenia oświadczenia o potrąceniu, tj. 21 sierpnia 2015 r. (k. 11) roszczenie z tytułu kar umownych (abstrahując od jego zasadności) nie było jeszcze wymagalne – zostało bowiem sformułowane i przedstawione powódce dopiero w tym piśmie. Wbrew jego treści kary umowne nie stały się wymagalne z dniem 01 maja 2015 r. (dzień następny po odstąpieniu od odebraniu robót). W orzecznictwie przyjmuje się bowiem, że zastrzeżenie kary umownej nie rodzi zobowiązania, z właściwości, którego wynikałby określony termin spełnienia świadczenia, z tego względu, jeżeli w umowie strony nie oznaczyły terminu spełnienia świadczenia z tytułu kar umownych, zobowiązanie takie ma charakter bezterminowy – art. 455 k.c. (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 czerwca 2011 r. III CSK 282/10, niepubl.). Z kolei zgodnie z art. 455 k.c. dłużnik zobowiązania bezterminowego powinien spełnić świadczenie niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela do wykonania zobowiązania. Oznacza to, że po dojściu do wiadomości dłużnika, wezwania wierzyciela do spełnienia świadczenia, ma on obowiązek spełnienia tego świadczenia i winien to uczynić niezwłocznie. W niniejszej sprawie oznacza to, że z datą doręczenia pisma z dnia 21 sierpnia 2015 roku, ewentualne świadczenie z tytułu kar umownych stało się dopiero wymagalne. To zaś oznacza, że dopiero po dniu doręczenia pisma powódce możliwe było skuteczne potrącenie wierzytelności z tytułu kar umownych z wierzytelnością przysługująca powódce z tytułu wynagrodzenia za wykonane prace. Złożenie oświadczenia w piśmie z dnia 21 sierpnia 2015 roku nie mgło wywołać skutku umorzenia obu wierzytelności, bowiem wierzytelność podmiotu składającego oświadczenie o potrąceniu nie była w tej dacie wymagalna (art. 498 § 1 k.c.). W kontekście powyższych rozważań bezprzedmiotowe stały się zarzuty naruszenia prawa procesowego zawarte w pkt 2 b – 2 j oraz naruszenia prawa materialnego, tj. art. 6 k.c. i art. 471 k.c., które dotyczą ustaleń faktycznych oraz ich oceny prawnej w zakresie przyczyn opóźnienia w oddaniu I etapu prac zleconych powódce. W związku z powyższym apelacja pozwanego ad. 1 podlegała oddaleniu jako bezzasadna na podstawie art. 385 k.p.c. (pkt II wyroku). Pozwany, jako strona przegrywająca przed Sądem II instancji został obciążany obowiązkiem zwrotu powódce poniesionych przez nią kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym, zgodnie z art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 99 k.p.c., ustalonych zgodnie z § 2 pkt 6 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 265) – pkt III. Na uwzględnienie w całości zasługiwała natomiast apelacja drugiego z pozwanych – Gminy Ż., a to na skutek uwzględnienia zarzutów naruszenia prawa procesowego, tj. art.

§ 2i 5 k.c.

w brzmieniu obowiązującym przed dniem 01 czerwca 2017 roku w zw. z art. 60 § 1 k.c. i art. 65 k.c. poprzez ich błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie. Odnosząc się w pierwszej kolejności do postanowionych zaskarżonemu wyrokowi zarzutów naruszenia prawa procesowego w postaci art. 233 § 1 k.p.c. i zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych (pkt 1 – 5 apelacji) to zostały one nieprawidłowo sformułowane. Ich uzasadnienie świadczy bowiem o tym, że skarżący nie czyni Sądowi Rejonowemu zarzutu dokonania nieprawidłowych ustaleń faktycznych w wyniku przekroczenia zasady swobodnej oceny dowodów, ale stawia zarzut niewłaściwej interpretacji tych ustaleń w kontekście właściwych norm prawa materialnego. Sąd Okręgowy poddał ponownej analizie dowody zgromadzone w sprawie i doszedł do odmiennych wniosków niż Sąd I instancji w zakresie konsekwencji z których wynikało, że inspektor nadzoru A. U. miał wiedzę o wykonywaniu prac przez powódkę, że także sam inwestor od chwili narady na budowie w październiku 2014 roku wiedział o powódce jako podwykonawcy. Z samego faktu posiadania wiedzy o wykonywaniu przez powódkę prac i obecności jego pracowników na terenie budowy nie wynika, że pozwanemu ad. 2 jako inwestorowi zgłoszono powódkę jako podwykonawcę części robót budowlanych. Jak zasadnie podnosi skarżący, inspektor nadzoru pełni na budowie określone funkcje techniczne wynikające w przepisów prawa budowlanego, nie jest natomiast z mocy samego prawa osobą uprawnioną do składania i przyjmowania w imieniu inwestora oświadczeń materialnoprawnych wywołujących skutki prawne dla uczestników procesu inwestycyjnego. Ponadto nawet fakt posiadania wiedzy przez inwestora o wykonywaniu prac przez podwykonawcę, co wynika z zeznań świadka M. T., nie jest wystarczający dla przyjęcia jego odpowiedzialności solidarnej względem tego wykonawcy z tytułu wynagrodzenia. Inwestor nie znał bowiem żadnych warunków umowy zawartej między powodem, a pozwanym ad. 1 w tym dotyczących zakresu wykonywanych prac oraz wynagrodzenia i warunków płatności. Nie wynikały one także z pism kierowanych przez powódkę do inwestora, związanych z trudnościami w uzyskaniu zapłaty za wykonane prace. Ponadto podkreślić należy, że pisma te, z 12 i 19 listopada 2014 roku (k. 42, k. 44) zostały sporządzone po wykonaniu zasadniczej części prac przez powódkę, a drugie z nich było adresowane do pozwanego ad. 1 i przesłane inwestorowi wyłącznie do wiadomości. Ani jedno, ani drugie pismo nie zwierało informacji o tym, jaki jest zakres prac wykonywanych przez powódkę, a tym bardziej o wysokości należnego jej na mocy umowy wynagrodzenia, warunkach i terminach jego płatności. Podstawą prawną odpowiedzialności pozwanej ad. 2 – Gminy Ż. jako inwestora w procesie budowlanym jest z art.

k.c. w brzmieniu obowiązującym przed dniem 01 czerwca 2017 roku. Z przepisu art.

§ 2k.c.

wynika wymóg zgody inwestora na zawarcie umowy o roboty budowlane z podwykonawcą. W doktrynie wskazuje się, że wymóg uzyskania powyższej zgody jest dla stron bezwzględnie wiążący i obowiązek ten nie może być zmieniony w drodze innych postanowień umowy, zaś uchybienie temu obowiązkowi powoduje nieważność umowy - w części dotyczącej powierzenia jej wykonywania podwykonawcy, nieobjętej zgodą podmiotów wskazanych w art.

§ 2k.c.

(por. T. Sokołowski Komentarz do art.

Kodeksu cywilnego). Z tego względu inwestor ponosi wspólnie z wykonawcą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę tylko wówczas, gdy wyraził zgodę na zawarcie przez wykonawcą umowy o roboty budowlane z danym podwykonawcą. Zgoda inwestora na zawarcie przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą może być wyrażona w dwojaki sposób - bierny oraz czynny (vide uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 kwietnia 2008 roku, III CZP 6/08, OSNC 2008, nr 11, poz. 121; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 czerwca 2008 roku, I CSK 80/08, Monitor Prawniczy 2008, nr 22, poz. 1215; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2008 roku, IV CSK 323/08; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 stycznia 2009 roku, II CSK 417/08, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 lipca 2009 roku, V CSK 24/09). Wyrażenie zgody w sposób bierny objawia się brakiem zgłoszenia na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie. Przyjmuje się wówczas fikcję prawną, że inwestor zgodę wyraził. Ponieważ jednak w art.

k.c. chodzi o odpowiedzialność inwestora za cudzy dług, interes inwestora został zabezpieczony poprzez obowiązek przedstawienia mu stosownej dokumentacji. Przyjmując fikcję wyrażenia w sposób bierny zgody, ustawodawca zakłada, że inwestor zapoznał się, a w każdym razie mógł się zapoznać z tą dokumentacją i ma, bądź powinien posiadać, wiedzę o zakresie robót i wynagrodzeniu uzgodnionym w umowie z podwykonawcą. W przedmiotowej sprawie należy podzielić stanowisko skarżącego, że zebrany materiał dowodowy nie pozwala przyjąć, że doszło do przedstawienia pozwanej ad. 1 umowy zawartych z powódką jako podwykonawcą przed dniem 27 stycznia 2015 roku. Okoliczność ta nie była zresztą sporna między stronami. Nie można zatem wyprowadzić z tego faktu wniosku o wyrażeniu zgody przez wykonawcę na zawarcie umowy w sposób bierny. Tym bardziej, że Gmina Ż., po otrzymaniu umowy w terminie zgłosiła sprzeciw, podnosząc, że przedmiot umowy został już wykonany (sprzeciw k. 104). W ocenie Sądu Okręgowego prawidłowo ustalona przez Sąd Rejonowy podstawa faktyczna w sprawie nie pozwala również na przyjęcie, że doszło do wyrażenia powyższej zgody w sposób czynny. W orzecznictwie wskazuje się, że ten sposób wyrażenia zgody przez inwestora może przybrać różną formę. Zgodnie z art. 60 k.c., z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej, może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny. Wola osoby dokonującej czynności prawnej może być zatem wyrażona wprost, przez ustne lub pisemne złożenie określonego oświadczenia woli, jak również, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, w sposób dorozumiany, przez każde zachowanie, w tym także przez milczące zaakceptowanie oświadczenia woli drugiej strony, milczenie jest bowiem jedną z postaci dorozumianego oświadczenia woli. Przepis art.

k.c., stanowiąc o konieczności wyrażenia przez inwestora zgody na zawarcie umowy o roboty budowlane między wykonawcą a podwykonawcą, nie określa szczególnych warunków skuteczności zgody wyrażonej wprost, należy więc uznać, że przesłanki skuteczności zgody inwestora wyrażonej wprost - ustnie lub na piśmie - określają przepisy ogólne kodeksu cywilnego dotyczące skuteczności oświadczenia woli. Omawiany przepis nie określa też warunków skuteczności zgody wyrażonej przez inwestora w sposób dorozumiany, lecz aktywny, a więc przez aktywne zachowanie ujawniające jego zgodę w sposób dostateczny. Określa jedynie warunki skuteczności zgody wyrażonej milcząco, a więc także w sposób dorozumiany, ale bierny. Jest to przedstawienie inwestorowi przez wykonawcę umowy zawartej z podwykonawcą lub jej projektu wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie, przy czym przedstawienie to musi być kierunkowe - w celu wyrażenia przez inwestora zgody na zawarcie takiej umowy podwykonawczej. Warunki te są restrykcyjne i surowe, wymaga tego bowiem wyjątkowy charakter odpowiedzialności inwestora za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy, jak również szczególny charakter milczenia jako jednego ze sposobów dorozumianego oświadczenia woli. Najistotniejszym warunkiem skuteczności tak wyrażonej zgody inwestora jest znajomość treści umowy zawartej między wykonawcą i podwykonawcą. Chociaż, jak stwierdził Sąd Najwyższy w przywołanej wyżej uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 29 kwietnia 2008 roku, III CZP 6/08 (OSNC 2008, nr 11, poz. 121), nie ma podstaw do rozciągania wymagań dotyczących skuteczności milczenia inwestora na wypadki dorozumianego wyrażenia przez niego zgody w sposób czynny, to jednak zgoda wyrażona w taki sposób musi dotyczyć konkretnej umowy, o określonej treści, zawartej ze zindywidualizowanym podmiotem w zakresie wszystkich istotnych postanowień, szczególnie tych, które decydują o wysokości wynagrodzenia. Jeżeli zatem ogólne zasady wykładni oświadczeń woli pozwalają na stwierdzenie, że inwestor wyraził zgodę na konkretną umowę (jej projekt), z której wynika zakres jego odpowiedzialności solidarnej, to okoliczność ta jest wystarczająca do uznania skuteczności tej zgody. W judykaturze wskazuje się, że milczące wyrażenie zgody jest jednym z rodzajów dorozumianego oświadczenia woli (wyrażenia zgody), jeżeli zatem ustawodawca konstruując w art.

§ 2zdanie drugie k.c.

warunki skuteczności milczącego wyrażenia zgody, przypisał decydujące znaczenie znajomości inwestora treści umowy podwykonawczej, a ściślej możliwości zapoznania się z treścią tej umowy, to jest to istotna wskazówka przy wykładni art.

§ 1zdanie pierwsze k.c.

w zakresie warunków skuteczności dorozumianego czynnego wyrażenia zgody przez inwestora. Elementem wyrażanej w taki sposób zgody powinna być świadomość inwestora, na co wyraża zgodę, a wobec tego warunkiem skuteczności takiej zgody jest możliwość zapoznania się inwestora przynajmniej z tymi postanowieniami umowy wykonawcy z podwykonawcą, które określają zakres jego odpowiedzialności za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Należy zatem uznać, że zgoda inwestora, wyrażona w sposób dorozumiany czynny, na zawarcie umowy wykonawcy z podwykonawcą, jest skuteczna, gdy dotyczy konkretnej umowy, której istotne postanowienia, decydujące o zakresie solidarnej odpowiedzialności inwestora z wykonawcą za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcy są znane inwestorowi, albo z którymi miał możliwość zapoznania się. Inwestor nie musi znać treści całej umowy lub jej projektu, a jego znajomość istotnych postanowień umowy podwykonawczej decydujących o zakresie jego odpowiedzialności nie musi pochodzić od wykonawcy lub podwykonawcy, może mieć dowolne źródło i nie musi być ukierunkowana na wyrażenie zgody na zawarcie umowy podwykonawczej. Tym różnią się warunki skuteczności zgody dorozumianej czynnej od surowszych warunków skuteczności milczącego wyrażenia zgody, określonych w art.

§ 2zdanie drugie k.c.

Taką wykładnię art.

§ 2zdanie pierwsze k.c.

w zakresie warunków skuteczności dorozumianej czynnej zgody inwestora uzasadnia też charakter jego odpowiedzialności. Skoro zgodnie z art.

§ 5k.c.

inwestor odpowiada za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy, a jego solidarna odpowiedzialność z wykonawcą ma charakter ustawowej solidarnej odpowiedzialności gwarancyjnej za cudzy dług, on zaś sam pełni rolę ustawowego poręczyciela gwarancyjnego wykonawcy, to niewątpliwie warunkiem tej odpowiedzialności jest to, by znał lub miał możliwość poznania tych postanowień umowy wykonawcy z podwykonawcą, które wyznaczają zakres jego odpowiedzialności. W świetle art. 6 k.c. w związku z art.

§ 2

zdanie pierwsze i § 5 k.c., ciężar udowodnienia tego, że inwestor wyraził zgodę na zawarcie umowy o roboty budowlane wykonawcy z podwykonawcą, spoczywa na podwykonawcy, on bowiem z tego faktu wywodzi skutki prawne. Jeżeli inwestor twierdzi, że zgody takiej nie wyraził również w sposób dorozumiany oraz że nie znał istotnych postanowień umowy wykonawcy z podwykonawcą, podwykonawca powinien udowodnić także świadomość inwestora co do tych okoliczności, wyznaczających zakres jego odpowiedzialności za wynagrodzenie podwykonawcy lub to, że z postanowieniami tymi inwestor mógł się zapoznać (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 6 października 2010 roku, II CSK 210/10, OSNC 2011/5/59). Odnosząc te rozważania do okoliczności rozpoznawanej sprawy trzeba stwierdzić, że w istocie sama wiedza pozwanej ad. 2 o tym, że powódka jest obecna na placu budowy nie byłaby wystarczająca do uznania, że pozwana wyraziła zgodę na zawarcie umowy pomiędzy pozwanym ad. 1 a powódką jako podwykonawcą robót budowlanych. Nie można mówić, że pozwana Gmina Ż. miała wiedzę o tym, jaką część prac na budowie wykonywała powódka i jakie było należne jej wynagrodzenie, a co najmniej że w sposób czynny, dorozumiany tolerując obecność pracowników powódki na budowie, wyraziła zgodę na jej umowę z wykonawcą, a jej treść mogła jej być znana przy dochowaniu należytej staranności. Sąd Rejonowy błędnie zatem przyjął, że pozwana Gmina Ż. odpowiada za zapłatę wynagrodzenia powódki w kwocie 60.044,92 zł, wynikającego z umowy, jaką powódka zawarła z drugim pozwany oraz że podstawą tej odpowiedzialności jest art.

§ 5k.c.

Wbrew stanowisku powódki, nie wypełnia dyspozycji art.

§ 2k.c.

sytuacja, w której inwestor ma wiedzę o tym, iż w ramach jego inwestycji pewne czynności wykonuje podwykonawca, ale nie zna istotnych elementów umowy między wykonawcą a podwykonawcą, takich jak zakres zleconych prac czy też wynagrodzenie za ich wykonanie. Skuteczność wyrażonej w sposób dorozumiany (art. 60 k.c.) zgody inwestora na zawarcie przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawca jest uzależniona od zapewnienia mu możliwości zapoznania się z postanowieniami tej umowy, które wyznaczają zakres jego odpowiedzialności przewidzianej w art. 6471 § 5 k.c. (por. uchwała SN z dnia 17 lutego 2016 roku, w sprawie sygn. akt III CZP 108/15, opubl. Legalis). W kontekście powyższych rozważań bezprzedmiotowe okazały się pozostałe zarzuty podniesione przez skarżącego pozwanego ad. 2, co zwalnia Sąd II instancji od obowiązku odniesienia się do nich. Mając na uwadze powyższe Sąd Okręgowy zmienił zaskarżony wyrok na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. w ten sposób, że oddalił powództwo w całości w stosunku do Gminy Ż. (pkt I. 3) i na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. zasądził od powódki na rzecz Gminy Ż. kwotę 3.600,00 zł tytułem kosztów procesu, obejmujących wyłącznie wynagrodzenie pełnomocnika pozwanej ad. 2 będącego adwokatem ustalone na podstawie § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 20915 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. z 2015 r., poz. 1800, ze zm.) – pkt I.5. O kosztach postępowania apelacyjnego z apelacji pozwanego ad. 2 orzeczono także na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c.. Na zasądzoną kwotę 5.703,00 zł składa się opłata od apelacji w wysokości 3.003,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika pozwanego będącego adwokatem w wysokości 2.700,00 zł ustalone na podstawie § 2 pkt 6 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2018 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800, ze zm.) – pkt IV. Jarosław Pawlak Tomasz Bajer Beata Matysik