Sygn. akt IX Ka 542/13 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 28 listopada 2013 r. Sąd Okręgowy w Toruniu Wydział IX Karny Odwoławczy w składzie: Przewodniczący Sędzia SO Rafał Sadowski Sędzio

§ 1kk i za to na podstawie art.

158 § 1 kk w zw. z art.

§ 1kk wymierzył mu karę 1 roku pozbawienia wolności; - w dniu 5 maja 2012 r.

w T. co najmniej usiłował dokonać zniszczenia mienia w ten sposób, że rzucił drewnianą ławką w drzwi baru (...) co najmniej usiłując wybić szybę i wygiąć kratę zabezpieczającą, gdzie szkoda wyniosła 300 zł w mieniu Z. B., przy czym działał w warunkach chuligańskich, tj. występku z art. 13 § 1 kk w zw. z art. 288 § 1 kk w zw. z art.

§ 1kk i za to na podstawie art.

14 § 1 kk w zw. z art. 288 § 1 kk w zw. z art.

§ 1

kk wymierzył mu karę 6 miesięcy pozbawienia wolności; W miejsce kar jednostkowych Sąd wymierzył P. F. karę łączną 1 roku i 3 miesięcy pozbawienia wolności (p. VII), a nadto: - na podstawie art.

§ 2kk nałożył na niego oraz M.

C. nawiązkę na rzecz pokrzywdzonego w wysokości po 500 zł; - na podstawie art. 46 § 1 kk zobowiązał solidarnie P. F. oraz K. S. do naprawienia w całości wyrządzonej przestępstwem szkody poprzez zapłatę na rzecz Z. B. kwoty 300 zł; - na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności zaliczył oskarżonemu P. F. okres zatrzymania w dniu 6 maja 2012 r. Sąd rozstrzygnął także o dowodach rzeczowych (p. X i XI), zasądził koszty obrony z urzędu (p. XIII) i zwolnił oskarżonych od opłat i wydatków (p. XIV). Od tego wyroku, w ustawowym terminie, apelację złożył P. F., w której nie zgodził się z zapadłym wyrokiem, stwierdzając, że jest dla niego „zbyt wysoki”, jak również nawiązka jest zbyt duża. Oskarżony podał, że aktualnie nie posiada dochodów i nie jest w stanie zapłacić nawiązki. P. F. domagał się zmiany wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia. Od tego wyroku apelację złożył również K. S., jednakże została ona wniesiona po terminie i z tego względu Sąd Rejonowy, zarządzeniem z dnia 23 sierpnia 2013 r., odmówił jej przyjęcia. Sąd Okręgowy zważył, co następuje: Apelacja oskarżonego P. F. zasługiwała na częściowe uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy odnieść się do czynów zakwalifikowanych jako występki z art. 13 § 1 kk w zw. z art. 288 § 1 kk w zw. z art.

§ 1kk.

Od czasu zapadnięcia zaskarżonego wyroku zmianie uległy w tym zakresie przepisy prawa materialnego. Artykuł 2 p. 7 ustawy z dnia 27 września 2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw zmienił art. 124 § 1 kw i nadał mu następujące brzmienie: „§ 1. Kto cudzą rzecz umyślnie niszczy, uszkadza lub czyni niezdatną do użytku, jeżeli szkoda nie przekracza 1/4 minimalnego wynagrodzenia, podlega karze aresztu, ograniczenia wolności albo grzywny.”. Przedmiotowa zmiana weszła w życie w dniu 9 listopada 2013 r. Zarówno w czasie orzekania jak i w chwili popełnienia zarzucanego P. F. czynu, wysokość grożącej szkody nie przekraczała wskazanego w znowelizowanym art. 124 § 1 kw, progu 1/4 minimalnego wynagrodzenia. Czyn ten należało więc zakwalifikować jako wykroczenie usiłowania zniszczenia cudzej rzeczy. Zgodnie z art. 11 § 2 kw odpowiedzialność za usiłowanie zachodzi, gdy ustawa tak stanowi. W wypadku omawianego wykroczenia wypadek taki ma miejsce, albowiem w art. 124 § 2 kw ustawodawca przewiduje odpowiedzialność za usiłowanie, podżeganie i pomocnictwo omawianego wykroczenia. Karę za usiłowanie popełnienia wykroczenia wymierza się w granicach, jak zagrożenia przewidzianego dla danego wykroczenia (art. 11 § 3 kw). Sąd, za tak zakwalifikowany czyn, wymierzył oskarżonemu P. F. karę 30 dnia aresztu, tj. karę w maksymalnym ustawowym wymiarze. Sąd, przy wymiarze kary uwzględnił jako okoliczności obciążające fakt, że do dnia 9 listopada 2013 r. przedmiotowy czyn stanowił przestępstwo, a nadto został on popełniony w warunkach opisanych w art. 47 § 5 kw, tj. miał charakter chuligański. Sąd Okręgowy podziela ustalenia poczynione przez sąd pierwszej instancji odnośnie popełnienia przez oskarżonego czynu polegającego na umyślnym niszczeniu mienia w miejscu publicznym, bez powodu i okazując w ten sposób lekceważenie dla podstawowych zasad porządku prawnego. Kryteria te zostały w kodeksie wykroczeń uznane za jedną z okoliczności obciążających (art. 33 § 4 p. 6

1. kw)i bez wątpienia miały wpływ na wymiar kary. Jako kolejne okoliczności obciążające należało uwzględnić uprzednią karalność oskarżonego, w tym za czyn przeciwko mieniu (art. 278 § 1 i 3
2. kk)oraz popełnienie czynu pod wpływem alkoholu. W tym miejscu należy podkreślić to, na co zwrócił uwagę Sąd Rejonowy, kwalifikując przedmiotowy czyn jako usiłowanie. W opisanym miejscu i czasie doszło do dwukrotnego uderzenia ławką w drzwi do lokalu (...), w krótkim odstępie czasu, jednakże przez różne osoby i nie było możliwe ustalenie, które z uderzeń spowodowało zbicie szyby i wygięcie kraty zabezpieczającej. Tym samym fakt dopuszczenia się czynu w formie usiłowania nie miał w istocie wpływu na obniżenie wymiaru kary. Jako okoliczność łagodzącą Sąd uznał jedynie przyznanie się oskarżonego do winy i dobrowolne wyjaśnienie okoliczności sprawy organom ścigania. Tak ukształtowana kara, w ocenie Sądu jawi się jako adekwatna do stopnia zawinienia i stopnia społecznej szkodliwości czynu. Jednocześnie należy zwrócić uwagę na fakt, że orzekanie wobec oskarżonego kary nieizolacyjnej nie było uzasadnione. Poza okolicznościami obciążającymi powołanymi powyżej, należało pamiętać o braku źródeł utrzymania oskarżonego, który jest osobą bezrobotną oraz o fakcie wymierzenie w p. I zaskarżonego wyroku bezwzględnej kary pozbawienia wolności, co dodatkowo czyni grzywnę oraz ograniczenie wolności karami pozbawionymi możliwości efektywnego ich wykonania. Z uwagi na zakwalifikowanie zarzucanego oskarżonemu czynu jako wykroczenia i wymierzeniu za nie kary 30 dni aresztu, zachodziła niemożność połączenia tej kary z orzeczoną kara 1 roku pozbawienia wolności. Zarówno kodeks karny jak i kodeks wykroczeń nie przewidują możliwości połączenia kary aresztu z karą pozbawienia wolności i kary te powinny być odrębnie wykonane. Wobec powyższego, uchyleniu podlegało orzeczenie o karze łącznej, zawarte w p. VII zaskarżonego wyroku. Następnie, należy odnieść się do orzeczonego w p. IX zaskarżonego wyroku, solidarnego obowiązku naprawienia szkody, nałożonego na P. F. i K. S.. Po pierwsze, z użytych w art. 46 § 1 kk określeń wynika, że podstawę orzeczenia obowiązku naprawienia szkody wyrządzonej pokrzywdzonemu stanowi skazanie za przestępstwo popełnione nie tylko umyślnie, ale także z winy nieumyślnej, jeżeli taki typ przestępstwa jest przewidziany przez ustawę. Powyższe oznacza, że obowiązku naprawienia szkody nie można stosować w sytuacji skazania sprawcy za usiłowanie popełnienia przestępstwa. Konstrukcja usiłowania oznacza bowiem, że dokonanie nie następuje. W realiach sprawy nie można więc przyjąć, że szkoda powstała, a jedynie zaistniał stan zagrożenia powstaniem szkody w określonym rozmiarze. Działanie sądu pierwszej instancji jest więc w tym zakresie dalece niekonsekwentne. Skoro przyznaje on, że nie jest w stanie wykazać, które uderzenie ławką w drzwi spowodowało wybicie szyby i wygięcie kraty i w związku z tym kwalifikuje zachowania oskarżonych jako dwa odrębne czyny popełnione w formie usiłowania, to nie można jednocześnie przyjąć, że szkoda powstała i zasądzić obowiązek jej naprawienia. Brak więc było w ogóle możliwości zasądzenia stosownego obowiązku wobec oskarżonego. Co więcej, rozbicie zachowania z p. 2 aktu oskarżenia na dwa odrębne czyny, stanowiło przeszkodę do orzekania tego obowiązku solidarnie. W tym zakresie orzeczenie zawarte w p. IX należało uchylić w stosunku do oskarżonego P. F.. W pozostałym zakresie zaskarżony wyrok należało utrzymać w mocy. Mając na uwadze treść art. 634 kpk w zw. z art. 624 § 1 kpk in fine Sąd Okręgowy zwolnił oskarżonego z obowiązku uiszczenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze. Oskarżony P. F. nie posiada źródeł utrzymania ani jakiegokolwiek majątku, nie ma nikogo na utrzymaniu, jest bezdzietnym kawalerem, tym samym nie jest w stanie uiścić kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, a nadto jego apelacja okazała się w części zasadna i spowodowała zmianę zaskarżonego wyroku na jego korzyść.