II AKa 420/18

(1)syna A. i A., urodz. (...) w W. oskarżonego o czyn z art. 286 §1 kk w zw. z art. 294 §1 kk na skutek apelacji wniesionej przez prokuratora od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 lipca 2018 r, sygn. akt XII K 172/17

1. uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi Okręgowemu w Warszawie do ponownego rozpoznania,
2. zasądza od Skarbu Państwa na rzecz r.pr. M. I. kwotę 738 ( siedemset trzydzieści osiem ) zł w tym VAT tytułem nieopłaconej obrony z urzędu w postępowaniu odwoławczym. UZASADNIENIE Sąd Okręgowy w Warszawie w dniu 11 lipca 2018 r. w sprawie o sygn. XII K 172/17 wydał wyrok w odniesieniu do R. S.

(1), który został oskarżony o to że: w okresie od lipca 2015 roku do września 2015 roku w W., świadcząc na podstawie umowy zlecenia usługi w firmie (...) sp. z o.o. z siedzibą przy ul. (...) w W. polegające na telefonicznym pozyskiwaniu klientów, aby inwestowali środki pieniężne na platformie internetowej (...) oraz nie posiadając przy tym odpowiedniej wiedzy ekonomicznej, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej poprzez uzyskanie prowizji doprowadził W. F.

(1)do niekorzystnego rozporządzenia w stosunku do mienia znacznej wartości w łącznej wysokości 201.000,00 zł za pomocą wprowadzenia jej w błąd co do bezpieczeństwa wpłaconych przez nią środków finansowych, przy czym nie poinformował jej o realnym ryzyku inwestycji, tj. o czyn z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. Przedmiotowym wyrokiem Sąd Okręgowy w Warszawie uniewinnił R. S.

(1). Powyższy wyrok został zaskarżony przez prokuratora. Prokurator zaskarżył wyrok w całości na niekorzyść R. S.

(1)i powołując przepisy art. 427§ 1 kpk i art. 438 pkt. 2 i 3 kpk zarzucił zaskarżonemu wyrokowi: l) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na bezpodstawnym, bezkrytycznym i wybiórczym uznaniu za wiarygodne zeznań świadków : M. K., E. G.

(1), A. M. , i wyjaśnień R. S. przy jednoczesnym zaniechaniu przesłuchania na rozprawie w charakterze świadków : K. B., J. C., C. S., A. S., M. L., B. B. oraz U. K. co do okoliczności dotyczących wykreowania w klientach w tym pokrzywdzonej W. F. świadomości jedynie pewnych zysków poprzez inwestowanie środków finansowych w ramach rynku (...), ukrywając możliwość ryzyka i związanej z tym stratą wpłaconych środków, przy jednoczesnym obdarzeniu wiarygodnością zeznań wszystkich w/w osób, czy wyjaśnień oskarżonego R. S. podczas gdy wszechstronna i zgodna z zasadą swobodnej oceny dowodów, zasadami logiki, zdrowego rozumowania i doświadczenie życiowego analiza zebranego w sprawie materiału dowodowego prowadzi do wniosku, iż istnieją rozbieżności i sprzeczności w zeznaniach wymienionych świadków, nie zostały wyjaśnione co ma istotne znaczenie dla przypisania oskarżonemu zarzucanego mu czynu stypizowanego art. 286 §1 k.k. w zw. z art. 294 §1 k.k. 2 ) obrazę przepisów prawa karnego procesowego, mogącą mieć wpływ na treść orzeczenia tj. art. 4 , art. 2 § 2 i art. 7 , art. 366 § 1 k.p.k. polegająca na dokonaniu dowolnych wewnętrznie sprzecznych ustaleń faktycznych wykraczających poza ramy swobodnej oceny dowodów, podczas gdy prawidłowa analiza prowadzi do wniosku , iż materiał dowodowy zgromadzony w przedmiotowym postępowaniu pozwala na przypisanie oskarżonemu zarzucanemu mu czynu stypizowanemu w art. czyn z art.286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 §1 k.k. 3 ) obrazę przepisu postępowania karnego art 366 kpk i art 167 kpk poprzez nie przeprowadzenie dowodu z akt sprawy II DS.

1. 2017 Prokuratury Okręgowej w Warszawie pomimo tego, iż z informacji zamieszczonej przez Komisje Nadzoru F. wynika, iż zostało skierowane zawiadomienie do Prokuratury o podejrzeniu popełniania przez osoby reprezentujące (...) Ltd Sp z.o.o. przestępstwa z art. 178 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi polegającego na wykonywaniu, bez wymaganego zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego działalności maklerskiej określonej w art. 69 ust 2 pkt 5 w.w ustawy tj. czynności w zakresie doradztwa inwestycyjnego. 4) obrazę przepisu postępowania karnego art 366 kpk i art 167 kpk, art. 202 § 1 k.p.k. poprzez nie przeprowadzenie zgodnie z wnioskiem oskarżyciela publicznego złożonym na rozprawie w dniu 8 stycznia 2018 roku ( k 389 ) dowodu z opinii dwóch biegłych lekarzy psychiatrów co do stanu zdrowia psychicznego R. S., podczas z okoliczności wskazanych w aktach sprawy w szczególności w notatce służbowej ( k 387 mężczyzna wyjął z kieszeni nóż ), orzeczeniu nr (...) Centralnej Wojskowej Komisji Lekarskiej W. ( u R. S. występują zaburzenia osobowości upośledzające zdolności adaptacyjne k 425- 425 v ), jak również podanych przez oskarżonego na rozprawie w dniu 8 stycznia 2018 ( k 398 - w wyniku badań psychologicznych i psychiatrycznych stwierdzono ,że nie jestem w stanie do pełnienia służby wojskowej) wynika, iż zachodzą okoliczności wskazujące na wątpliwości co do stanu poczytalności R. S. i zachodzi konieczność zasięgnięcia opinii biegłych psychiatrów tym zakresie 5) obrazę przepisu postępowania karnego art 366 kpk i art 167 kpk, art. 202 § 1 k.p.k. , art. 2 § 1 k.p.k. , poprzez zaniechanie przeprowadzenie dowodu z osobistego przesłuchania na rozprawie w charakterze świadków : J. C., U. K., K. B., C. S., A. S., M. L., B. B. pomimo wskazanych przez oskarżyciela publicznego na rozprawie w dniu 6 czerwca 2018 roku ( k 502 - 503 ) okoliczności ,iż z zeznań w/w osób złożonych w toku innego postępowania PR 2 Ds.
3. V tut. Prokuratury ( XII K K 60/ 18 Sądu Okręgowego w Warszawie) w szczególności J. C. wynika schemat działalności tej firmy, zakres obowiązków, fakt iż R. S. miał wiedze o tym ,że działalność jest nieuczciwa, pomijał informacje o ryzyku, przy informacjach o dużych zyskach, jak również zeznaniach w/w pojawiają się informację, że firma była oszustwem. Podnosząc powyższe zarzuty prokurator wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja złożona przez prokuratora jest zasadna i zasługiwała na uwzględnienie, a trafność większości zarzutów spowodowała, że wnioski apelacyjne zostały uwzględnione. Czyniąc ustalenia w zakresie stanu faktycznego sąd pierwszej instancji wykazał, że: W. F.

(1)była emerytką, która środki finansowe gromadziła na lokatach bankowych. Nie posiadała doświadczenia w inwestycjach giełdowych, ani na rynkach typu (...). W lipcu 2015 roku skontaktował się z nią R. S.

(1)przedstawiając możliwość pomnożenia posiadanych przez nią pieniędzy poprzez inwestowanie ich w ramach platformy inwestycyjnej należącej do brytyjskiej firmy (...). W wyniku rozmów telefonicznych oraz mając wizję zwielokrotnienia posiadanych środków, kobieta spotkała się ze swoim rozmówcą oraz z innym mężczyzną w siedzibie spółki (...) sp. z o.o., i w dniu 15 września 2015 roku wpłaciła pieniądze w łącznej kwocie 201.000 zł na rachunek spółki (...). Założenie konta na platformie (...) poprzedzało wypełnienie kilku stronnicowego formularza, w którym na każdej stronie na dole była informacja o ryzyku inwestycyjnym. Potencjalny klient wypełniał nie tylko swoje dane osobowe, ale także udzielał informacji o swoim doświadczeniu inwestycyjnym. Formularz taki każdy klient wypełniał na swoim urządzeniu, np. komputerze lub telefonie. Jeśli klient nie posiadał doświadczenia w obsłudze produktów inwestycyjnych, (...) wymagało nadesłania wypełnionego dodatkowego formularza o świadomości istnienia ryzyka. Dopiero wypełnienie tego formularza umożliwiało założenie konta na platformie inwestycyjnej (...). Formularz odsyłał do ostrzeżeń o ryzyku, polityki prywatności i warunków handlowych, które klient musiał zaakceptować i oświadczyć, że je zrozumiał, inaczej nie mógł dokonać rejestracji. W. F.

(1)nie znała języka angielskiego oraz potrzebowała pomocy w zainstalowaniu, a następnie obsłudze platformy inwestycyjnej poprosiła o pomoc swoją wnuczkę K. K., ponieważ inni członkowie rodziny odradzali jej inwestycje tego typu. Przy założeniu konta na platformie (...) pokrzywdzonej i jej wnuczce K. K. pomagał telefonicznie R. S.

(1). (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., który pozyskał klienta nie mógł następnie z nim się kontaktować, ani nie miał żadnego podglądu do jego konta na platformie inwestycyjnej, ani też nie mógł uzyskać informacji czy klient stracił, bądź zarobił od opiekuna w (...) oddziale (...). T. kończył swoją pracę z klientem po założeniu przez niego konta i wpłacie na nie pieniędzy. Z klientem po założeniu rachunku inwestycyjnego na platformie (...) i wpłacie środków finansowych nawiązywał kontakt przydzielony mu opiekun, który pomagał mu w obsłudze platformy i przekazywał ogólnodostępne dane inwestycyjne. Po wpłacie środków na rachunek (...) z pokrzywdzoną skontaktował się E. G.

(2), który od tej pory był jej opiekunem i pomagał jej obsługiwać platformę. Na konto na platformie (...) mógł zalogować się wyłącznie klient i sam dokonywał na nim operacji – otwierał i zamykał inwestycje, miał na bieżąco przez całą dobę podgląd do posiadanych środków i informacji o zysku lub stracie na danej transakcji. Początkowo W. F.

(1)zarabiała na inwestycjach i była wówczas w stałym kontakcie ze swoim opiekunem. Kiedy zaczęła tracić wpłacone środki nie wiedziała co ma zrobić, ponieważ nie mogła skontaktować się z E. G.

(2). Wówczas nastąpiła zmiana opiekuna na A. M.. Mimo to pokrzywdzona straciła przeważającą większość wpłaconych środków – pozostała jej jedynie kwota 248,06 USD. Przy otwarciu platformy (...) na dole po lewej stronie w języku angielskim widniało ostrzeżenie o ryzyku, które przetłumaczyła pokrzywdzonej wnuczka. W swoich rozważaniach dotyczących ustalenia możliwości przypisania winy R. S.

(1)Sąd Okręgowy podniósł, iż kluczową kwestią było ustalenie na podstawie całokształtu okoliczności czy oskarżony w okresie objętym zarzutem, kontaktując się z pokrzywdzoną W. F.

(1)i przekazując jej informacje, wykreował w jej świadomości jedynie zapewnienie zysków poprzez inwestowanie środków finansowych w ramach rynku (...), jednocześnie ukrywając możliwość ryzyka i związanej z tym stratą wpłaconych środków. Czyniąc swoje rozważania sąd pierwszej instancji podkreślił, iż pokrzywdzona otrzymała pouczenia o ryzyku inwestycyjnym, których jednak nie analizowała, a z częścią przesyłanych lub udostępnianych jej materiałów się nie zapoznała. Sąd wskazał również, że cechą charakterystyczną oszustwa jest dobrowolność decyzji pokrzywdzonego o rozporządzeniu mieniem, której towarzyszy jednak brak świadomości co do rzeczywistych skutków tego rozporządzenia – jednakże Sąd stwierdził, iż nie można przyjąć, braku świadomości co do skutków przedsiębranych czynności bowiem W. F.

(1)została poinformowana w wiadomościach mailowych o ryzyku korzystania z instrumentów polegających na dźwigni finansowej. Stąd też Sąd wywiódł wniosek, iż swoim działaniem R. S.

(1)nie wypełnił znamion czynu art.286 §1 kk, nie działał z zamiarem bezpośrednim, a po wpłaceniu pieniędzy w kwocie 201 000 zł, nie miał już z pokrzywdzoną kontaktu. Sąd odwoławczy analizując zarzuty apelacyjne uznał je w przeważającej mierze za zasadne. I tak: Po pierwsze w sprawie dla oceny zachowania R. S.

(1)zasadnym będzie ujawnienie mechanizmu działania obu spółek (...) oraz (...) Ltd sp. z o.o. Z tej winni zostać w sposób bezpośredni przesłuchani świadkowie w osobach: K. B., J. C., C. S., A. S., M. L., B. B. oraz U. K. ( których dane i dotychczasowe zeznania są dostępne w aktach sprawy Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt. XII K 60/18). Przedmiotem ich przesłuchania winny być okoliczności wykształcenia tych osób i posiadanego doświadczenia w zakresie wykorzystywania instrumentów finansowych, prowadzenia inwestycji kapitałowych. Kwestie, czy w okresie zatrudnienia w spółce (...) ewentualnie (...) osoby te przechodziły jakikolwiek instruktaż ( czy wzajemnie sobie przekazywały instrukcje, porady) celem pozyskiwania klientów inwestujących w ramach rynku (...), w jaki sposób pozyskiwać klientów, jak z nimi rozmawiać, czy kreować rzeczywistość i sytuacje podczas kontaktów ( przykładowo zeznania k. 517) z potencjalnymi klientami wywierające korzystne wrażenie szybkich i dużych oraz pewnych zysków po zainwestowaniu pieniędzy i skorzystaniu z usług spółek (...) lub (...). Nadto należy dokonać sprawdzenia podczas bezpośredniego przesłuchania tych świadków, czy znały one R. S.

(1)i ewentualne jego sposoby pracy. Po wtóre na podstawie zeznań pokrzywdzonej należy dokonać ustaleń na temat intensywności kontaktów R. S. i form ( telefoniczny, mailowy, smsowy, z ilu numerów telefonów następował kontakt, i czy jeśli dzwoniła ta sama osoba z jakiej przyczyny używała różnych numerów telefonów). Ustalić należy czy pokrzywdzona przedstawiła oskarżonemu, że nie posiada umiejętności inwestowania na rynku F., że nie dysponuje wystarczającą wiedzą z zakresu komputerów i informatyki aby prowadzić konta internetowe lub transakcje na rynkach inwestycyjnych typu F., śledzić na bieżąco udostępniane jej informacje. Sprawdzić czy w związku z powyższym - po uzyskaniu takiej wiedzy czy R. S.

(1)nadal starał się nakłonić pokrzywdzoną do zainwestowania pieniędzy ( aby ustalić zamiar oskarżonego)– a jeśli tak to jaką argumentację stosował. Takie ustalenia z jednej strony dadzą obraz determinacji w działaniu R. S., a z drugiej strony pozwolą ustalić, nawet jeśli pokrzywdzona wykazałaby wolę zapoznania się z nadsyłanymi jej informacjami w formie elektronicznej - to czy sama ( ewentualnie z pomocą wnuczki) miała praktyczne umiejętności aby przekazywane jej informacje, dokumentację przyswoić. Wreszcie czy gdyby nie kontakt ze strony R. S.

(1)pokrzywdzona ( ewentualnie z pomocą wnuczki) byłaby wstanie samodzielnie przelać pieniądze na wskazane konto, wypłacić je, i samodzielnie dokonywać transakcji. Kolejno należy prześledzić transakcje środkami należącymi do pokrzywdzonej : ich ilość, czas z uwzględnieniem rodzaju inwestycji i stopnia samodzielności podejmowanych decyzji. Rozważyć należy, czy pokrzywdzona dokonując czynności na prowadzonym dla niej rachunku miała świadomość, że prowadzi inwestycje o wysokim stopniu ryzyka, czy też może inwestuje jak w banku na koncie oprocentowanym. Badając ten wątek należy rozważyć również przyznawany czasowy „bonus” w wysokości 15 000 USD – czy miał on jakieś zadanie z punktu widzenia inwestycyjnego, czy psychologicznego dla osób inwestujących pieniądze, czy pokrzywdzona również o tym czasowym „bonusie” była informowana przez R. S. Ustalenia te należy konfrontować z wcześniej już składanymi zeznaniami przez pokrzywdzoną np. k. 16 „mam żal do tych panów, oni mnie wpuścili w maliny, zapowiadali, że u nich nie stracę pieniędzy, a wyszło, ze nie mam pieniędzy” i czy kwestie te dotyczyły również zapewnień składanych przez R. S.

(1). Dla oceny zeznań przesłuchanych świadków i wyjaśnień oskarżonego będzie też miała znaczenie okoliczność, czy świadkowie i oskarżony zadawali sobie sprawę z podziału czynności i sposobu funkcjonowania spółek (...), a przede wszystkim z jakiej przyczyny spółki te nie funkcjonowały jako jeden organizm, i czy ich rozdzielenie nie było sztuczne, ewentualnie co taki podział miał na celu. Badając ten wątek Sąd przy ponownym rozpoznaniu sprawy zapozna się też z aktami postępowania Prokuratury Okręgowej w Warszawie o sygn. II Ds. 189.2017 celem sprawdzenia czy prowadzona działalność przez (...) Ltd Sp. zo.o. lub spółki (...) nie naruszyła ustawy ( w szczególności jej art. 178) o obrocie instrumentami finansowymi. W odniesieniu do zarzutu pominięcia dowodu z opinii biegłych lekarzy psychiatrów na okoliczność stanu zdrowia psychicznego, po zapoznaniu się z dostępną dokumentacją medyczną w aktach sprawy, Sąd pierwszej instancji - posiadając możliwość bezpośredniej obserwacji zachowania oskarżonego na rozprawie – samodzielnie podejmie decyzję w tym zakresie, o ile uzna za zasadną. Odnosząc się do dotychczas poczynionych rozważań przez sąd pierwszej instancji odnośnie stanu świadomości pokrzywdzonej ( w kontekście pouczeń udostępnianych jej drogą Internetu o możliwym ryzyku inwestycyjnym), przy ponownie czynionych rozważaniach prawnych wskazać można aby Sąd wziął pod rozwagę istniejący w judykaturze pogląd, że dla bytu czynu zabronionego określonego w art. 286 § 1 k.k. obojętne jest, czy pokrzywdzony mógł wykryć swój błąd przy dołożeniu znikomej nawet staranności. Istota przestępstwa określonego w art. 286 § 1 k.k. polega nie tyle na przyczynach stanu błędu po stronie pokrzywdzonego, ale na pozostawaniu przez pokrzywdzonego w błędzie, a następnie wykorzystanie tego stanu przez sprawcę. Błąd pokrzywdzonego należy przyjmować także wtedy, gdy racjonalna ocena sytuacji pozwala stwierdzić, że mógł on błędu z łatwością uniknąć. Wysoki stopień naiwności czy też łatwość wprowadzenia w błąd osoby dokonującej niekorzystnego rozporządzenia mieniem nie wpływa na ocenę karnoprawną zachowania sprawcy, bo istotne jest tylko to, czy podjęte przez niego działania, w przypadku tego konkretnego pokrzywdzonego okazały się wystarczające do wprowadzenia go w błąd ( Vide: np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie o sygn.367/16). Przeprowadzone w szerszym zakresie postępowanie dowodowe ( rozszerzone o dowody z zeznań i dokumentów wskazanych powyżej) pozwoli w niniejszej sprawie zrealizować zasadę dążenia do prawdy materialnej w procesie karnym. A zestawiając ze sobą dotychczas uzyskane i w nowym zakresie przeprowadzone dowody Sąd ustali stan faktyczny. Oceniając depozycje osobowych źródeł dowodowych. dostępne fakty i dokumenty – sąd pierwszej instancji oceni czy R. S. działał wedle opracowanego schematu i manipulował wiadomościami dostarczanymi pokrzywdzonej lub jej możnością ich rozeznania. Czy wykazywał się determinacją w nakłonieniu do przelania pieniędzy W. F.

(1)na wskazane konto, a jeśli tak jaki cel i zamiar mu przyświecał. Czy istotnie pokrzywdzona miała świadomość gry finansowej jaką prowadziła i dopuszczała możliwość że w przeciągu około miesiąca straci oszczędności. Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny orzekł jak w sentencji.