3 kk w zw. z art. 12 kk, art. 229 §
3 kk w zw. z art. 12 kk, art. 305 § 1 kk w zw. z art. 12 kk 1. J. P. s. W. i H., ur. (...) w R. oskarżonego z art. 305 § 1 kk w zw. z art. 12 kk 2. Z. R. s. S. i I., ur. (...) w L. oskarżonego z art. 305 § 1 kk w zw. z art. 12 kk na skutek apelacji prokuratora co do oskarżonych J. M. i J. P., pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego (...) Sp. z o.o. z siedzibą w S. i obrońców oskarżonych od wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 18 czerwca 2018 roku sygn. akt IV K 244/15 1. zmienia zaskarżony wyrok w odniesieniu do oskarżonego J. M., co do którego zastosowanie mają przepisy kodeksu karnego w brzmieniu obowiązującym do 30 czerwca 2015 r. w ten sposób, że:
2 kk w miejsce kar pozbawienia wolności i grzywny wymierzonych w pkt 1, 4 zaskarżonego wyroku i 1.f niniejszego wyroku orzeka wobec oskarżonego J. M. karę łączną 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności i 250 (dwustu pięćdziesięciu) stawek dziennych grzywny ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 200 (dwieście) zł; przy czym na zasadzie art. 69 §
2 k.k. i art. 70 § 1 pkt 1 k.k. przy zast. art. 4§1 k.k. wykonanie kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesza na okres próby wynoszący 5 (pięć) lat, zaliczając jednocześnie na podstawie art. 63§1 kk na poczet kary łącznej grzywny okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 10 kwietnia do dnia 11 kwietnia 2014 roku, uznając ją za wykonaną do wysokości 4 (czterech) stawek dziennych,
3 kk w zw. z art. 12 kk, z art. 229 §
3 kk (czterokrotnie) i z art. 305 § 1 kk w zw. z art. 12 kk (sześciokrotnie) w tym na szkodę Gminy T. i wymierzył mu za przestępstwo art. 296§
3 kk w zw. z art. 12 kk karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności i karę grzywny w wysokości 200 (dwustu) stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 200 (dwustu) złotych, za przestępstwo z art. 229 §
3 kk (pkt II części wstępnej) karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności, za przestępstwo z art. 229 §
3 kk (pkt III do V części wstępnej) przy przyjęciu konstrukcji czynu ciągłego karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności, za przestępstwo z art. 305 § 1 kk w zw. z art. 12 kk (pkt VI do IX części wstępnej) przy przyjęciu konstrukcji czynu ciągłego karę 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności i karę grzywny w wymiarze 50 (pięćdziesięciu) stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 200 (dwustu) złotych, za przestępstwo z art. 305 § 1 kk w zw. z art. 12 kk (pkt X do XI części wstępnej) przy przyjęciu konstrukcji czynu ciągłego karę 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności i karę grzywny w wymiarze 50 (pięćdziesięciu) stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 200 (dwustu) złotych. Nadto wymierzył karę łączną pozbawienia wolności w wymiarze 2 (dwóch) lat, której wykonanie warunkowo zawiesił na okres próby wynoszący 5 lat oraz karę łączną grzywny w wymiarze 400 (czterystu) stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 200 (dwustu) złotych, orzekł o obowiązku naprawienia szkody oraz zaliczeniu rzeczywistego pozbawienia wolności. Sąd uznał też oskarżonego J. P. za winnego zarzucanych mu, a opisanych w punktach XII i XIII części wstępnej czynów przyjmując, że stanowią one jeden czyn zabroniony z art. 305 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. popełniony w celu osiągnięcia korzyści majątkowej w krótkich odstępach czasu i w wykonaniu z góry powziętego zamiaru i wymierzył mu karę 8 miesięcy pozbawienia wolności, której wykonanie warunkowo zawiesił na okres próby wynoszący 2 lata oraz 70 stawek dziennych grzywny ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 30 złotych. Nadto Sąd uznał oskarżonego Z. R. za winnego zarzucanego mu czynu z art. 305 § 1 k.k. i wymierzył mu karę 6 miesięcy pozbawienia wolności, której wykonanie warunkowo zawiesił na okres próby wynoszący 2 lata oraz 50 stawek dziennych grzywny ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 50 złotych. Ponadto Sąd orzekł o kosztach. Powyższy wyrok zaskarżyła obrońca oskarżonego J. M. i w oparciu o art. 438 pkt 1 k.p.k. oraz art. 438 pkt 2 i 3 k.p.k. zarzuciła zaskarżonemu orzeczeniu: A. w zakresie zarzutu opisanego w pkt 1 wyroku tj. przestępstwa z art. 296 §
3 k.k.: 1. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść orzeczenia, w postaci art. 7 k.p.k.., polegającą na przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów poprzez dowolną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, a w konsekwencji błędne ustalenie, iż porozumienie między wspólnikami spółki (...) sp. j. w osobach J. M. oraz W. Ż. w ramach prowadzonej spółki zawierało imperatywne postanowienie co do braku możliwości przekroczenia 10% marży sprzedaży dokonywanej między spółką (...) a działalnością gospodarczą oskarżonego, podczas gdy prawidłowo oceniany materiał dowodowy prowadzi do wniosku, iż przedmiotowe zastrzeżenie nie było elementem porozumienia wspólników, gdyż nie było zawarte w umowie spółki, a jedynie w dodatkowym dokumencie pod nazwą „dokumentacja podatkowa podmiotów powiązanych", gdzie 10% marża została wskazana jako jedynie przykład modelowej transakcji. Przedmiotem prawidłowo poczynionych w tej materii ustaleń winien być § 4 umowy handlowej z dnia 1 stycznia 2007 r., gdzie bezsprzecznie zostało wskazane, iż ceny przedmiotowych transakcji będą ustalane każdorazowo przy uwzględnieniu specyfikacji każdej sprzedaży, jej kosztów, producenta, zobowiązań gwarancyjnych, ruchów kursu walut, co w konsekwencji winno prowadzić do wniosku, iż oskarżony swoim postępowaniem nie dopuścił się niedopełnienia ciążących na nim obowiązków, nie naraził spółkę na szkodę i nie można mu przypisać sprawstwa przestępstwa z art. 296 §
naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść orzeczenia, w postaci art. 7 k.p.k. polegającą na przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, a w konsekwencji pominięcie przez Sąd udowodnionej okoliczności w sprawie, iż oskarżony J. M. w czasie istnienia spółki zaciągał kredyty hipoteczne jako osoba fizyczna na swój majątek osobisty, które następnie przeznaczał na funkcjonowanie przedsiębiorstwa, wystawiał osobiste weksle do kwoty 1 miliona złotych zabezpieczając swoim majątkiem osobistym realizację umów zawieranych przez spółkę, polecał świadkowi - pracownikowi spółki - O. G. zmniejszanie kwot na fakturach rozliczeniowych między (...) sp. j. a działalnością oskarżonego, w ten sposób, aby więcej pieniędzy zostało w spółce, przyjmował na siebie odpowiedzialność za prowadzenie spraw spółki, a każda dokonywana transakcja handlowa przez oskarżonego skutkowała w osiągnięciu przez spółkę zysku, wypracowanego wyłącznie przez oskarżonego, wyniki działu, którym kierował J. M. (lata 2006, 2007, 2008) zakończyły się zyskiem w kwocie 408.662,00 zł i w momencie likwidacji spółki J. M.przejął na siebie zapłatę zobowiązań jego działu na łączną kwotę 290.285,00 zł, podczas gdy drugi wspólnik W. Ż. w ramach prowadzonego przez siebie działu myjni (...) doprowadził do powstania znacznego zadłużenia spółki w łącznej kwocie ok 250.000,00 zł na przestrzeni lat 2006-2008, nie angażował się w sprawy spółki, rzadko bywał w spółce i zajmował się wyłącznie rozwijaniem swojej odrębnej od spółki, aczkolwiek konkurencyjnej działalności gospodarczej, zatem prawidłowe ustalenia Sądu winny prowadzić do konstatacji, iż nie tylko oskarżony nie wypełnił znamion z art. 296 §
Ż. niedopełniał ciążących na nim obowiązków wynikających z zawartej umowy spółki, co winno skutkować postawieniem mu ww. zarzutu;
k.k., poprzez dokonanie błędnej subsumpcji i przypisanie oskarżonemu odpowiedzialności za przedmiotowe przestępstwo, podczas gdy w sprawie nie zostały zrealizowane znamiona tego czynu zabronionego, bowiem dla bytu przestępstwa z art. 296 k.k. wymagane jest, aby postępowanie sprawcy wyrządziło spółce szkodę majątkową, natomiast w sprawie zostało prawidłowo ustalone, iż każdorazowe transakcje dokonywanie przez oskarżonego generowały dla spółki zysk, a także poprzez dokonanie błędnej wykładni tego przepisu, gdyż z wykładni art. 296 §
prezentowanej w nauce prawa wynika, iż zrealizować znamiona tego przestępstwa może wyłącznie osoba trzecia, której powierzono prowadzenie spraw spółki, odrębna od osób wspólników, zatem oskarżony jako wspólnik spółki nie mógł zrealizować znamion tego przestępstwa. B. w zakresie zarzutów opisanych w pkt 2-5 wyroku tj. przestępstw z art. 229 §
3 k.k.:
wniosła o:
3 kpk wyrokowi zarzucił: I. Obrazę prawa materialnego, a to art. 12 kk, poprzez przyjęcie, że J. M. dopuścił się czynów opisanych w punktach od VI do IX oraz czynów opisanych w punktach IX i X w krótkich odstępach czasu i w wykonaniu z góry powziętego zamiaru oraz że J. P. dopuścił się czynów opisanych w punktach XII i XIII w krótkich odstępach czasu i w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, podczas gdy prawidłowa ocena prowadzi do wniosku, iż czyny te stanowią odrębne przestępstwa. II. Rażącą niewspółmierność kary orzeczonej wobec oskarżonego J. M. polegającą na wymierzeniu mu rażąco łagodnej kary za czyn opisany w punkcie I wyroku w wymiarze 2 lat pozbawienia wolności i grzywny w wysokości 200 stawek dziennych przy ustaleniu wysokości stawki dziennej na kwotę 200 zł. oraz rażąco łagodnej kary łącznej w wymiarze 2 lat pozbawienia wolności oraz kary łącznej grzywny w wymiarze 400 stawek dziennych przy ustaleniu wysokości stawki dziennej na kwotę 200 złotych, podczas gdy prawidłowa ocena stopnia zawinienia, społecznej szkodliwości oraz okoliczności obciążających przy wymiarze tych kar, winna skutkować orzeczeniem wobec oskarżonego: — za czyn opisany w punkcie I wyroku kary 5 lat pozbawienia wolności oraz grzywny 200 stawek dziennych przy przyjęciu wysokości stawki dziennej w kwocie 200 zł., — kary łącznej 7 lat pozbawienia wolności oraz grzywny 400 stawek dziennych przy przyjęciu wysokości stawki dziennej w kwocie 200 zł. Podnosząc powyższy zarzut, na podstawie art. 437 §
2 kpk wniósł o: 1. Zmianę zaskarżonego wyroku w punkcie
wymierzenie oskarżonemu J. M. za czyn opisany w punkcie I wyroku kary 5 lat pozbawienia wolności oraz grzywny w wymiarze 200 stawek dziennych przy przyjęciu wysokości stawki dziennej w kwocie 200 zł.
2 k.p.k. oraz 439 § 1 pkt 7 k.p.k. w pierwszej kolejności podniósł bezwzględną przyczynę odwoławczą tj. sprzeczność w treści komparycji oraz tenoru orzeczenia uniemożliwiającą jego wykonanie w wyniku rozbieżności w określeniu w wyroku podmiotu pokrzywdzonego przestępstwem, którym w opisie czynów z pkt VIII, IX i XI komparycji orzeczenia jest Gmina Miasta C., przy czym podmiotem rzeczywiście pokrzywdzonym przestępstwem jest (...) Sp. z o. o. z siedzibą w S., który został dopuszczony do udziału w sprawie w charakterze oskarżyciela posiłkowego, brał udział w postępowaniu sądowym oraz na jego rzecz w pkt 14 części dyspozycyjnej wyroku Sąd zasądził od oskarżonego zwrot kosztów zastępstwa procesowego. W dalszej kolejności oraz na wypadek uznania przez Sąd, iż nie ma podstaw dla stwierdzenia bezwzględnej przyczyny odwoławczej w oparciu o art. 427 §
2 k.p.k. i 438 pkt 2 k.p.k. przedmiotowemu orzeczeniu zarzucił: - obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k. poprzez niedokładne - błędne określenie w opisie czynu podmiotu pokrzywdzonego przestępstwem, wbrew obowiązkowi wynikającemu z powołanego przepisu, albowiem pokrzywdzony dopuszczonym do udziału w postępowaniu sądowym jako oskarżyciel posiłkowy jest (...) Sp. z o. o. w S. a nie Gmina Miasta C. jak wynika to z opisu czynów w pkt VIII, IX oraz XI komparycji wyroku, a za tak opisane czyny, wyczerpujące znamiona przestępstwa z art, 305 k.k. w zw. z art. 12 k.k. oskarżony został skazany w pkt 4 i 5 części dyspozytywnej wyroku; - obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia w postaci art. 410 k.p.k. w zw. z art. 424 k.p.k., gdyż opis czynów w pkt VIII, IX oraz XI komparycji wyroku nie odzwierciedla ujawnionych w toku rozprawy głównej okoliczności co do tożsamości pokrzywdzonego ww. czynami, którym jest (...) Sp. z o. o. i które brało udział w postępowaniu w charakterze oskarżyciela posiłkowego, a nie Gmina Miasta C., a nadto uzasadnienie wyroku nie wyjaśnia skąd wynika rozbieżność pomiędzy podmiotami pokrzywdzonymi w sentencji orzeczenia. W związku z powyższym, wniósł o:
wniosła o:
3 kk. Sąd Apelacyjny w pełni podziela zaprezentowane tam poglądy i aby się nie powtarzać odsyła do tegoż uzasadnienia. Sąd Okręgowy bezpośrednio zetknął się na rozprawie z materiałem dowodowym, z przeprowadzonych dowodów wyciągnął prawidłowe wnioski, czemu dał wyraz w pisemnym uzasadnieniu. Sąd Okręgowy prawidłowo i zgodnie z obowiązującymi przepisami przeprowadził postępowanie dowodowe i trafnie uznał, że oskarżony dopuścił się przestępstwa przypisanego mu w wyroku. Sąd I instancji na rozprawie zetknął się bezpośrednio z oskarżonym oraz świadkami W. Ż., B. D., i A. K.. Ocena powyższych dowodów dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest zgodna z zasadami logiki oraz doświadczenia życiowego i w żadnym razie nie narusza wyrażonej w art. 7 kpk zasady swobodnej oceny dowodów. Okoliczność, że sąd nie dał wiary wyjaśnieniom oskarżonego w świetle zasady swobodnej oceny dowodów nie może budzić żadnych zastrzeżeń sądu II instancji, skoro swe zdanie sąd meriti w sposób należyty i wyczerpujący uzasadnił, wskazując na szereg nieścisłości, sprzeczności występujących w wersji podanej przez oskarżonego. „Nie dochodzi do naruszenia dyrektywy zawartej w art. 5 § 2 kpk wtedy, gdy wprawdzie istnieją dwie grupy przeciwstawnych sobie dowodów, ale ustalając przebieg wydarzeń sąd orzekający oprze się na dowodach, które wspierają przyjęty stan faktyczny z jednoczesnym przedstawieniem argumentacji przemawiającej za takim wyborem i wskazaniem dlaczego nie dał wiary dowodom przeciwnym” (post. SN, III KK 46/07, OSNwSK 2007/1/943). Sąd poddał analizie zarówno zeznania świadków, jak i wyjaśnienia oskarżonego. Swe stanowisko prawidłowo uzasadnił. Opisał dowody dotyczące tego zdarzenia. Wskazał dlaczego nie ma wątpliwości, co do sprawstwa oskarżonego. Jak zgodnie przyjmuje się w orzecznictwie dyspozycja art. 5§2 kpk skierowana jest do sądu, a nie do uczestników postępowania. Przepis art. 5§2 kpk. nie ma odniesienia do wątpliwości, które ma w zakresie postępowania dowodowego któraś ze stron procesu karnego, natomiast przepis ten dotyczy wyłącznie wątpliwości, które mogły powstać po stronie sądu co do interpretacji zgromadzonego materiału dowodowego, i wskazuje, jak należy w takiej sytuacji postąpić (m.in. wyrok SA w Katowicach, II AKa 389/08, Prok.i Pr.-wkł. 2009/10/37). Zatem skoro sąd meriti nie miał wątpliwości co do sprawstwa wspomnianego czynu, a swe stanowisko w sposób wyczerpujący i zgodny z zasadami doświadczenia życiowego uzasadnił, zarzut obrazy art. 5§2 kpk nie mógł zostać uwzględniony. Wbrew stanowisku apelacji wnioski zawarte w opiniach biegłego z zakresu księgowości P. K. są rzeczowe i spójne, a także zostały należycie, wyczerpująco uzasadnione. Dla oceny zarzutu stawianego oskarżonemu J. M. w odniesieniu do przestępstwa z art. 296§
3 kk nie miały znaczenia braki w dokumentacji finansowej (...) sp. j., gdyż istotą zarzutu było zawyżanie marży przez należącą wyłącznie do oskarżonego firmę (...). Kwestię ustalania wysokości marży w transakcjach pomiędzy oboma powiązanymi podmiotami gospodarczymi z kolei w sposób wyczerpujący regulowało porozumienie pomiędzy obiema firmami, mające kształt umowy handlowej z dnia 1 stycznia 2007 r., wraz dokumentacją podatkową podmiotów powiązanych do umowy dostawy towarów. W 5 ust. 2 w/w dokumentacji zawarto definicję tzw. „marży rozsądnej” określonej na koszty wytworzenia podwyższone o 10% marżę zysku. Aby powyższe ustalenia nie budziły wątpliwości interpretacyjnych, w tej części dokumentacji zamieszczono też tabelę zawierającą rozliczenie przykładowej transakcji. Stąd sąd orzekający trafnie nie dał wiary wyjaśnieniom oskarżonego, co do metody obliczania marży. Treść wspomnianych porozumień jest jasna i zrozumiała. Zarówno umowę handlową, jak i dokumentację podatkową podpisał oskarżony – i to w imieniu obu firm, co nie było kwestionowane. Zatem trudno było uznać inaczej niż, że działanie J. M. polegające na zawyżaniu marży, a w konsekwencji na transferowaniu środków do własnej firmy, stanowiło działanie na szkodę spółki jawnej, której oskarżony był udziałowcem. Dla oceny zawinienia oskarżonego nie miało też znaczenia, że każdorazowe transakcje dokonywanie przez oskarżonego generowały dla spółki zysk. Poza sporem jest bowiem to, że gdyby marże dotyczące poszczególnych transakcji nie przekraczały 10%, to zysk spółki byłby wyższy. Tak samo dla tej oceny bez znaczenia był fakt, że działalność działu spółki zarządzana przez drugiego wspólnika była deficytowa. To wolą oskarżonego było prowadzenie działalności gospodarczej w formie spółki jawnej, zaś błędy w zarządzaniu spółką przez drugiego wspólnika nie dawały oskarżonemu prawa do drenowania finansów spółki. Dla ustalenia zaś, czy marża była właściwa istotne było porównanie jej wysokości z kosztami ponoszonymi przez firmę będącą dostawcą, czyli (...), co zostało uczynione w opiniach biegłego z zakresu księgowości. Koszty spółki jawnej, czy też marża zewnętrzna, stosowana wobec klienta końcowego, były w odniesieniu do tego zarzutu bez znaczenia – co trafnie podkreślił biegły i ustalił Sąd I instancji. Tak samo na uwzględnienie nie zasługiwały wnioski apelacji obrońcy oskarżonego J. M. odnoszące się do zarzutów popełnienia przez oskarżonego przestępstw z art. 305§1 kk w zw. z art. 12 kk, a także korespondujące nimi zarzuty apelacji obrońców oskarżonych J. P. i Z. R.. W istocie zarzuty wszystkich trzech apelacji odnoszące się do zarzutów uczestnictwa w zmowach przetargowych stanowią jedynie polemikę z prawidłowymi ustaleniami sądu orzekającego i do sprawy nie wniosły niczego nowego. Omówione wyżej powody dla których Sąd Apelacyjny nie uwzględnił zarzutów naruszenia art. 5§2 kpk i art. 7 kpk w odniesieniu do apelacji obrońcy oskarżonego J. M. mają także pełne zastosowanie dla oceny zarzutów apelacji obrońców oskarżonych J. P. i Z. R.. Niewątpliwie firma (...) sp. j. uczestnicząc w przetargach na dostawy pojazdów specjalistycznych organizowanych przez poszczególne przedsiębiorstwa komunalne była zobowiązana dołączyć do oferty specyfikacje proponowanych w konkretnych przetargach pojazdów. To, jako fakt notoryjny dowodu nie wymaga. Nie to było jednak istotą zarzutów. W żadnym razie rzeczą firmy reprezentowanej przez J. M. nie było jednak tworzenie projektów SIWZ, dotyczących konkretnych zamówień. Na to że taka praktyka miała miejsce w (...) sp. j. wskazują jednoznacznie zeznania świadków O. G., E. K., a także uczestników postępowań przetargowych, bądź pracowników firm zamawiających: A. R., W. B., S. P., W. M., K. D.. Zeznania tych ostatnich świadków wskazują też na ponadprzeciętne zainteresowanie oskarżonego Z. R. przebiegiem przetargów z udziałem (...) sp. j., a nadto, że SIWZ były ukształtowane pod konkretne oferty. Kluczowymi dowodami pozwalającymi na przyjęcie zawinienia oskarżonych z zakresie zmów przetargowych były wzszakże dokumenty zabezpieczone w trakcie przeszukań, a w szczególności wydruki korespondencji mailowej pomiędzy (...) sp. j., a organizatorami przetargów. Stąd trafnie Sąd Okręgowy przyjął, że wspomniane (...) były tak kształtowane, że preferowały pojazdy dostarczane przez (...) sp. j. Wskazywały na to nie tylko specyfikacje techniczne, ale także bardzo krótkie terminy dostaw, nierealne dla innych konkurentów, a możliwe do spełnienia jedynie dla dostawcy dysponującego gotowym produktem. Oskarżony J. P. pośredniczył w kontaktach z przedstawicielami przedsiębiorstw komunalnych z W. i C., spotykał się z nimi, przekazywał im dokumenty, informował o tym, jakie wymagania powinny być zawarte w specyfikacjach zamówień. Trafnie uznał sąd meriti, że przekraczało to rolę, którą powinien pełnić jako przedstawiciel jednego z oferentów. Odnosząc się dodatkowo do podniesionego w apelacji obrońcy oskarżonego Z. R. zarzutu obrazy art. 4 kpk dodatkowo należy zauważyć, że ten przepis formułuje ogólną zasadę procesową i aby trafnie podnieść zarzut jego naruszenia, skarżący wskazać powinien na obrazę konkretnego przepisu (lub przepisów) postępowania gwarantujących przestrzeganie zasady obiektywizmu (post SN, V KK 62/2018, LEX nr 2490938), a w niniejszej sprawie ten wymóg nie został spełniony. Niewątpliwie rację ma obrońca oskarżonego Z. R., że uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie w pełni odpowiada wymogom art. 424§1 kpk, niemniej po myśli art. 455a kpk nie mogło to stać się przyczyną uchylenia wyroku. Bez wątpienia przestępstwo z art. 305§1 kk popełnić można jedynie w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Nie oznacza to jednak, że każda ze współdziałających osób korzyść taką musi osiągnąć. Jednoznacznie przesądza o tym treść art. 115§4 kk. W realiach tej konkretnej sprawy konsekwencją zmów przetargowych była korzyść majątkowa dla oskarżonego J. M., jako współwłaściciela (...) sp. j. Ustaleń sądu meriti w zakresie popełnienia przez oskarżonych przestępstw z art. 305§1 kk dotyczyły też apelacje oskarżyciela posiłkowego – (...) sp. z o. o. oraz prokuratora. Odnośnie pierwszej z powołanych apelacji na uwzględnienie zasługiwały alternatywne wnioski. Niewątpliwie w opisie czynów zamieszczonych w pkt VIII, IX i XI części wstępnej zaskarżonego wyroku błędnie wskazano pokrzywdzonego. Do kwestii właściwego określenia osób pokrzywdzonych w niniejszym postępowaniu, Sąd Apelacyjny szerzej odniósł się w uzasadnieniu sporządzonym z urzędu. Tu wspomnieć należy jedynie, że pokrzywdzonym jest osoba fizyczna lub prawna, której dobro prawne zostało bezpośrednio naruszone lub zagrożone przez przestępstwo (art. 49§1 kpk), zaś pokrzywdzonym przestępstwem z art. 305§1 kk jest właściciel mienia albo osoba lub instytucja, na rzecz której przetarg jest dokonywany. Błędny był pogląd reprezentowany przez oskarżyciela publicznego, że „właścicielem mienia” w rozumieniu art. 305§1 kk jest właściciel gminnej (samorządowej) osoby prawnej. Wykładnia gramatyczna art. 305§1 kk sprzeciwia się też uznaniu, że pokrzywdzonym w rozumieniu tego przepisu jest „właściciel osoby na rzecz której przetarg jest dokonywany”. Wskazuje na to użycie spójnika rozłącznego „albo” w treści tego przepisu. Reasumując, pokrzywdzonym w rozumieniu art. 305§1 kk jest właściciel mienia, czyli w odniesieniu do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, ta spółka. Pokrzywdzonym może być też osoba lub instytucja, na rzecz której przetarg jest dokonywany, jeśli beneficjentem przetargu nie jest zamawiający. Zatem pokrzywdzonym w odniesieniu do wyżej wspomnianych zarzutów było (...) sp. z o. o., a nie Gmina Miasta C. – jak błędnie w ślad za aktem oskarżenia przyjął Sąd Okręgowy. Powyższy błąd sądu orzekającego w żadnym razie nie stanowił jednakże bezwzględnej przyczyny odwoławczej w rozumieniu art. 439 kpk. Mając powyższe na względzie Sąd Apelacyjny z tych samych powodów, działając z urzędu dokonał też zmiany zaskarżonego wyroku w zakresie czynów zamieszczonych w pkt XIII i XIV części wstępnej zaskarżonego wyroku, przyjmując, że pokrzywdzonym było Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. z siedzibą w C., a nie jego udziałowcy. Sąd odwoławczy nie podzielił zarzutów apelacji prokuratora odnoszących się do przyjęcia przez sąd orzekający, iż zachowania opisane w pkt VI-IX oraz XII-XIII części wstępnej zaskarżonego wyroku stanowią odpowiednio pojedyncze czyny zabronione popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, w krótkich odstępach czasu i w wykonaniu z góry powziętego zamiaru. Na trafność rozumowania sądu I instancji wskazuje podobieństwo działania i bliskość czasowa poszczególnych zachowań, godzących w dobro, nawet w dwóch przypadkach tego samego, pokrzywdzonego. Zatem przyjęcie, że było to wynikiem z góry powziętego zamiaru uczestnictwa w zmowach przetargowych, było w pełni uzasadnione Rację miał natomiast skarżący, co do braku przesłanek z art. 12 kk w odniesieniu do zachowań opisanych w pkt X-XI części wstępnej zaskarżonego wyroku. Duży odstęp czasowy pomiędzy poszczególnymi zachowaniami, wynoszący pół roku sprzeciwiał się zastosowaniu konstrukcji czynu ciągłego, - i to niezależnie od negatywnej przesłanki procesowej w postaci braku wniosku o ściganie, co do czynu opisanego w pkt X części wstępnej zaskarżonego wyroku. W tym miejscu sąd odwoławczy ponownie odsyła do pisemnego uzasadnienia wyroku, sporządzonego z urzędu. W odniesieniu do postawionych w apelacji obrońcy oskarżonego J. M. zarzutów odnoszących się do błędnego przypisania temu oskarżonemu sprawstwa przestępstw z art. 229§3 kk zauważyć należy, że sąd I instancji nie zwrócił należytej uwagi na fakt, iż firma (...) sp. j. prowadziła działalność gospodarczą sprowadzającą się w istocie do pośrednictwa pomiędzy producentami pojazdów specjalistycznych, a przedsiębiorstwami komunalnymi. Wspomniane pojazdy były produkowane we Włoszech, przez dwie firmy: (...) i (...). Celem działalności firmy zarządzanej przez J. M., tak jak każdego innego podmiotu gospodarczego, było osiąganie zysku. Z kolei krąg potencjalnych odbiorców był wąski i sprowadzał się właściwie do firm zajmujących się usługami komunalnymi, oczyszczaniem miast, gospodarką odpadami. Jak w przypadku każdego podmiotu gospodarczego jednym elementów służących zwiększeniu przychodów musiała być działalność reklamowa, marketingowa. Potencjalni odbiorcy, przed podjęciem decyzji w przedmiocie zakupu kosztownych pojazdów specjalistycznych musieli zostać przekonani o tym, że zakup tego rodzaju kosztownych maszyn w firmie kierowanej przez oskarżonego będzie działaniem racjonalnym, opłacalnym, że zakupione pojazdy spełnią wymagania nabywcy. Nie bez znaczenia było również przekonanie potencjalnych nabywców, że producenci maszyn mają w tym zakresie niezbędne doświadczenie, że prowadzą działalność na szeroką skalę, że są przedsiębiorcami rzetelnymi. Firma (...) sp. j. w swej siedzibie nie dysponowała jednak pojazdami pokazowymi, serwisem itp. Stąd przekonanie potencjalnych nabywców o jakości produktów oferowanych przez firmę(...) sp. j. było zadaniem kluczowym dla jej funkcjonowania. Zatem jednym ze sposobów prowadzenia skutecznych działań marketingowych było umożliwienie potencjalnym nabywcom zapoznania się z funkcjonowaniem zakładów, w których przedmiotowe pojazdy były wytwarzane, czyli wspomnianych włoskich firm (...) i (...), a przez to zachęcenie do rozważenia ewentualnego skorzystania w przyszłości z oferty firmy(...) sp. j. Nie sposób jednak stawiać znaku równości pomiędzy tego rodzaju działaniami marketingowymi, opłacanymi z kasy firmy, a propozycjami korupcyjnymi. Sąd I instancji nie zwrócił należytej uwagi na fakt, że dwa przedmiotowe wyjazdy do Włoch, a opisane w zarzutach II-V części wstępnej zaskarżonego wyroku były jednymi z wielu tego rodzaju wyjazdów, organizowanych nie tylko dla osób decyzyjnych w spółkach, ale też i dla mechaników i serwisantów. Sądowi umknęło też, że zdecydowaną większość kosztów wyjazdów w postaci zakwaterowania i wyżywienia na miejscu pokrywała strona włoska. Podkreślić przy tym należy, że wbrew temu, co ustalił sąd I instancji, wyjazdy nie miały charakteru turystycznego. Podczas pobytu na miejscu uczestnicy wyjazdów rzeczywiście zapoznawali się z funkcjonowaniem zakładów odpowiednio (...) i (...). W trakcie wyjazdu w 2011 r. przedmiotem wyjazdu było też zapoznanie się z działalnością zakładu zajmującego się przerobem odpadów segregowanych. W trakcie wyjazdów nie było zaplanowanych atrakcji typowo wypoczynkowych. Trudno za takie uznać grzecznościowe oprowadzenie przez przedstawiciela (...) sp. j. zaproszonych osób wraz z pokryciem drobnych wydatków na wstępy, czy bilety komunikacji miejskiej, po centrum B., czy R., czy też zatrzymanie się po drodze pod M.. W trakcie tegoż zwiedzania zaproszone osoby nie korzystały z żadnych atrakcji turystycznych wymagających wcześniejszej rezerwacji, co dowodzi tego, że zeznania świadków M. O., K. B. i A. S. wskazujące na to, że pomysły zwiedzania pojawiły się ad hoc, były rzetelne. Wskazać tu należy, że przeloty odbywały się tanimi liniami (...) i (...), a noclegi miały miejsce w niedrogich hotelach położonych w pobliżu lotnisk. Krótki pobyt w B., (a nie w M. jak wynika z opisu czynu) wymuszony był względami logistycznymi, koniecznością przesiadki na kolejny lot. Zatem ocena dowodów dokonana w tym zakresie przez sąd meriti budzi poważne wątpliwości. Wspomnieć tu należy, że przestępstwo z art. 229§
3 kk popełnić można jedynie z zamiarem bezpośrednim (zob. Mozgawa M. (red.), Budyn-Kulik M., Kozłowska-Kalisz P., Kulik M., Kodeks karny. Komentarz aktualizowany, LEX/el., 2018). Oskarżony J. M. w przedmiotowych wyjazdach nie uczestniczył. Brak jest dowodów na poparcie tezy, że wszelkie wydatki czynione w trakcie wyjazdów z kasy spółki (...), były z nim konsultowane. W szczególności nie wskazują na to zeznania świadków E. K. i D. C.. Z zeznań tych świadków wynika jedynie, że oskarżony zatwierdzał ogólny preliminarz wydatków i plan wyjazdu, co w sumie jest oczywistością. To, że M. O., K. B. i A. S., jako prezesi spółek komunalnych dysponujących środkami publicznymi, pełnili funkcje publiczne – niczego w zakresie uznania, że działanie oskarżonego J. M. nie wyczerpało znamion przypisanego mu przestępstwa zmienić nie może. Dodatkowo w odniesieniu do zarzutu stawianego oskarżonemu J. M. w pkt II części wstępnej zaskarżonego wyroku Sąd Okręgowy nie wykazał na czym polegać miało przypisane oskarżonemu udzielenie korzyści majątkowej H. S., skoro w wyjeździe uczestniczył K. H. – Prezydent W., a nie H. S.. Nadto w momencie podjęcia przez K. H., w zastępstwie innej osoby decyzji o wyjeździe do Włoch, postępowanie przetargowe prowadzone przez (...) W. na dostawę wielozadaniowego małogabarytowego pojazdu komunalnego, a wygrane przez (...) sp. j., było już zakończone. Podkreślić należy, że sam pomysł wyjazdu do Włoch pojawił się już po podpisaniu umowy na dostawę w/w pojazdu komunalnego. Co do zasady, nie wyklucza to oczywiście, że propozycja tego rodzaju mogła być była formą „wyrazu wdzięczności” za wygrany przetarg, a zatem zachowaniem korupcyjnym. W realiach tej konkretnej sprawy nie zostało to jednak w żaden sposób wykazane. Na marginesie, to właśnie Prezydent Miasta W. – K. H. złożył wniosek o ściganie oskarżonego J. P. za przestępstwo z art. 305§1 kk (k. 2855 t. XV), popełnione rzekomo wspólnie w H. S.. Przechodząc do zawartych w apelacji Prokuratora Okręgowego w Katowicach zarzutów dotyczących niewspółmierności kar w pierwszym rzędzie zauważyć należy, że Sąd Okręgowy wydał orzeczenie zawarte w pkt 6 zaskarżonego wyroku z oczywistą obrazą art. 86§1 kk, wymierzając oskarżonemu J. M. karę łączną grzywny w wymiarze 400 stawek dziennych, podczas gdy suma kar cząstkowych wynosiła 300 stawek. Stąd orzeczenie to, jako oczywiście niesprawiedliwe, musiało ulec korekcie po myśli art. 440 kpk. Zauważyć też należy, że skarżący wnioskując o wymierzenie oskarżonemu J. P. dwóch odrębnych kar nie wskazał w jakiej wysokości jego zdaniem powinna być orzeczona kara łączna. Jak już wyżej wspomniano zawarty w tejże apelacji zarzut obrazy art. 12 kk w odniesieniu do oskarżonego J. P. był bezzasadny. W tej sytuacji nie sposób było odnieść się do zarzutów prokuratora w zakresie wymiaru kary, co do oskarżonego J. P.. Oceniając zasadniczą część zarzutów dotyczących wymiaru kary, a odnoszących się do oskarżonego J. M. wskazać należy, że o ile karę łączną sąd I instancji wymierzył błędnie, to kary cząstkowe za przestępstwa z art. 296§
3 kk i art. 305§1 kk zostały wymierzone prawidłowo. Sąd wziął pod uwagę zarówno stopień społecznej szkodliwości czynów oskarżonego, jak i jego wcześniejszą niekaralność, dobrą opinię, a także upływ czasu od popełnienia poszczególnych przestępstw. Zatem wymierzone kary w żadnym razie nie mogły być uznane za rażąco niewspółmiernie łagodne. Trafnie też Sąd Okręgowy przyjął, że dotychczasowy sposób życia oskarżonego J. M. pozwala na przyjęcie, że w przyszłości będzie on przestrzegał porządku prawnego, a zatem zachodzi wobec niego pozytywna prognoza. Stąd, stosując przepisy względniejsze dla oskarżonego, trafnie zastosował instytucję warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary łącznej pozbawienia wolności. Ze względu na częściowe uniewinnienie i umorzenie postępowania, a także wskazaną obrazę art. 86§1 kk, sąd II instancji był zobowiązany na nowo ukształtować karę za czyn opisany w pkt XI części wstępnej zaskarżonego wyroku oraz karę łączną. W ocenie Sądu Apelacyjnego orzeczona kara cząstkowa w wymiarze 5 miesięcy pozbawienia wolności i 30 stawek dziennych grzywny przy ustaleniu wysokości jednej stawki na kwotę 200 zł, a także kara łączna w wymiarze 2 lat pozbawienia wolności i 250 stawek dziennych grzywny przy ustaleniu wysokości jednej stawki na kwotę 200 zł są karami sprawiedliwymi uwzględniającymi zarówno okoliczności obciążające, jak i łagodzące występujące po stronie oskarżonego J. M.. Na poczet kary łącznej grzywny Sąd Apelacyjny zaliczył oskarżonemu okres dwóch dni pozbawienia wolności, uznając za trafne w tym zakresie wnioski apelacji prokuratora. Mając na względzie powyższe, Sąd Apelacyjny częściowo zmienił, a w pozostałym zakresie utrzymał w mocy zaskarżony wyrok, o kosztach orzekając jak w wyroku. SSO del. Wojciech Paluch SSA Mirosław Ziaja SSA Wiesław Kosowski
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.