VI Ka 640/18

Warszawa, dnia 8 stycznia 2019 r. Sygn. akt VI Ka 640/18 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie VI Wydział Karny Odwoławczy w składzie : Przewodniczący: SSO Remigiusz Pawłowski Protokolant: sekr. sądowy Anna Rusak przy udziale prokuratora Ewy Gołębiowskiej po rozpoznaniu dnia 8 stycznia 2019 r. w Warszawie sprawy R. J., syna (...), ur. (...) w W. oskarżonego z art. 286 § 1 kk na skutek apelacji wniesionej przez pełnomocnika oskarżycieli posiłkowych od wyroku Sądu Rejonowego dla Warszawy Pragi-Południe w Warszawie z dnia 23 stycznia 2018 r. sygn. akt III K 380/14 zaskarżony wyrok uchyla i sprawę przekazuje Sądowi Rejonowemu dla Warszawy Pragi - Południe w Warszawie celem ponownego rozpoznania. Sygn. akt VI Ka 640/18 UZASADNIENIE Apelacja pełnomocnika oskarżycieli posiłkowych, będących wspólnikami (...) s.c. jest zasadna i zasługuje na uwzględnienie, co skutkować musi uchyleniem wyroku i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania. Sąd Rejonowy dopuścił się obrazy prawa procesowego w postaci art. 7 kpk i wyrażonej w nim zasady swobodnej oceny dowodów, co mogło mieć przełożenie na błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na przyjęciu, że oskarżony nie dopuścił się popełnienia czynu zabronionego. Sąd dopuścił się również błędu w ustaleniach faktycznych niższej rangi, co miało wpływ na treść wyroku, o czym dalej. Poza sporem jest ustalenie, że oskarżony nie zapłacił umówionego wynagrodzenia twierdząc, że prace zostały wykonane niewłaściwie. Nie budzi też zastrzeżeń fakt, że strony łączył stosunek zobowiązaniowy, wynikający z umowy z dnia 21.11.2011r. Ograniczając analizę faktów do tych wymienionych można postawić tezę, że sprawa nie powinna znaleźć swojego finału w postępowaniu karnym, bowiem pomiędzy nie wywiązaniem się z cywilnego zobowiązania, a przestępstwem oszustwa zachodzi zaledwie stosunek krzyżowania. Nie każde bowiem wyrządzenie szkody z tytułu źle wykonanej umowy musi stanowić czyn zabroniony, w rozumieniu prawa karnego. Na omawianą sprawę, jak trafnie wskazuje autor apelacji, należy jednak spojrzeć szerzej, bowiem zasadnicze znaczenie dla oceny późniejszych zdarzeń mają okoliczności zawarcia samej umowy, a w szczególności sama jej treść. W ustaleniach faktycznych uzasadnienia (k 536) stwierdzono, że w umowie oskarżony jedynie zobowiązał się do zgłoszenia (...) s.c., jako podwykonawcy, co jednak kłóci się z brzmieniem §6 rzeczonej umowy. Jej analizę warto zacząć od uwagi, że została ona sporządzona na bazie umowy z dnia 16.11.2011r. zawartej między (...) Sp. z o.o., a (...) Sp. z o.o. tak nieudolnie, że skopiowano z niej §6 w całości, bez stosownej korekty, gdy treść jego pkt 1 nie mogła odnosić się do stron tej umowy. Zwrócić bowiem należy uwagę, że zapis ten odsyła do §7 pkt 18 i 19 umowy o Generalnym wykonawstwie, zawartej między (...) Sp. z o.o., a (...) S.A. i w myśl tych punktów dotyczy wyłącznie inwestora i głównego wykonawcy. Oczywistym jest zatem, że zgody, o jakiej mowa w pkt. 18 i 19 oskarżony posiadać nie mógł, jego bowiem dotyczył §7 pkt 20 umowy o (...), czyli wymóg uzyskania zgód zarówno (...) S.A., jak i (...) Sp. z o.o. na zawarcie umowy przez podwykonawcę z kolejnymi podwykonawcami. Niezależnie od powyższego, z zapisu umowy łączącej spółkę reprezentowaną przez oskarżonego z pokrzywdzonymi wynikało, że to zamawiający posiada wymaganą zgodę, a zamawiającym w rozumieniu tej umowy była spółka (...) Sp. z o.o. Fakt, że do umowy łączącej strony procesu miał zastosowanie §6 pkt. 4 umowy z dnia 16.11.2011r. zawartej między (...) Sp. z o.o., a spółką reprezentowaną przez oskarżonego, gdzie mowa była właśnie o dalszym podwykonawstwie, w świetle treści oświadczenia z §6 pkt 1 umowy i zapewnień oskarżonego, jak wynika z zeznań świadków, nie miał już znaczenia. Warto pamiętać w tym miejscu, że z ustaleń poczynionych przez Sąd (k 601 i 603) wynika, że spółka pokrzywdzonych nie została przez oskarżonego zgłoszona, jako kolejny podwykonawca, co można by ewentualnie uważać, za pewną konwalidację wprowadzenia w błąd. Nie zostało w toku procesu dotąd wyjaśnione, dlaczego fakt zgłoszenia nie miał miejsca, gdy jednocześnie (...) Sp. z o.o. zgłosiła (...) Sp. z o.o. inwestorowi, jako swojego podwykonawcę, co oznacza że zapisy umowy były w praktyce realizowane. W odniesieniu do powyższych rozważań nie można podzielić stanowiska Sądu Rejonowego, że fakt nie zgłoszenia spółki, jako podwykonawcy głównemu inwestorowi nie może świadczyć o istnieniu już wcześniej po stronie oskarżonego zamiaru nie wywiązania się z umowy. Zdaniem Sądu Okręgowego można by bronić tego poglądu, gdyby w umowie zapisano zobowiązanie do zgłoszenia podwykonawcy i pozyskania stosownej zgody, nie zaś oświadczenia, że zamawiający pozyskał zgodę na powierzenie części zobowiązania podwykonawcy. Oświadczenie to, niewątpliwie wprowadzające w błąd, miało dla pokrzywdzonych kluczowe znaczenie, bowiem K. B. i T. P. (na k 453) zeznali, że nie podpisaliby umowy ze spółką oskarżonego, gdyby nie było w niej zapisu o zgodzie inwestora na ich udział w pracach w charakterze podwykonawcy. Mając zatem na uwadze fakt, iż oskarżony nie zapłacił umówionego wynagrodzenia, w tym również za fakturę, którą przyjął i podpisał, jak również nie odstąpił od umowy z uwagi na źle wykonaną pracę, ryzykując utratę kar umownych i odszkodowania, należy na owe zabiegi poczynione przy zawieraniu umowy popatrzeć przez pryzmat znamion art. 286§1 kk. Rozporządzenie mieniem przez pokrzywdzonych było niekorzystne nie tylko w teorii, z punktu widzenia zawieranej umowy, lecz również w praktyce. W sytuacji bowiem gdy oskarżony odmówił wypłaty wynagrodzenia, a pokrzywdzeni zwrócili się o nie do generalnego wykonawcy to otrzymali informację, że nie zostali zgłoszeni, w związku z czym nie są stroną rozmów. Dowiedzieli się również, że wykonawca ze spółką oskarżonego się rozliczył, a zatem były w obrocie środki, których z których nie mogli zaspokoić swoich roszczeń już z tego tylko powodu, że nie zostały dochowane opisane w umowie i w przepisach kodeksu formalności. Warto przy tym pamiętać, że regulacja współodpowiedzialności inwestora i generalnego wykonawcy jest przewidziana również w art. 647