Sygn. akt II AKa 253/18 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 29 stycznia 2019 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie: Przewodniczący: SSA – Rafał Kaniok (spr.) Sędziowie:
§ 3k.k. Sąd I instancji w sposób trafny i przekonujący wykazał, że brak jest podstaw do przypisania oskarżonemu J. L.
(1)tego, iż przyjmował korzyści majątkowe opisane w pkt I – VI wyroku, w zamian za zachowania naruszające przepisy prawa czyli za czynności pozostające w sprzeczności z normą prawną lub ewentualnie za zaniechanie wykonywania czynności nakazanej przez prawo. Z zebranego w sprawie materiału dowodowego, nie wynika bowiem, że oskarżony J. L.
(1)przyjmując pieniądze bezpośrednio od współoskarżonych R. D.
(1)(pkt I – IV), K. M.
(1)(pkt V) oraz T. F.
(1)(pkt VI wyroku) podejmował konkretne działania niezgodne z przepisami prawa, które faworyzowałyby którąkolwiek z firm reprezentowanych przez ww. współoskarżonych ( (...) sp. z o.o. lub (...) sp. z o.o.) albo które w ramach procedur przetargowych stawiałyby inne, konkurencyjne firmy, w mniej korzystnym położeniu. Dowody przedstawione przez oskarżyciela, w odniesieniu do czynów z pkt I – VI wyroku nie wskazują jednoznacznie na zaistnienie takich konkretnych zdarzeń, w ramach których np. wybrano by ofertę ww. firm ( (...) lub P.) odbiegającą od cen rynkowych czy też potraktowano by taką firmę na zasadach preferencyjnych przy określaniu warunków przetargu. Zachowania naruszające prawo o których mowa w art. 228 § 3 k.k. nie zostały zatem na gruncie niniejszej sprawy udowodnione, pozostając w sferze domniemań i hipotez. Za trafne uznać należy stanowisko doktryny i orzecznictwa, wskazujące że znamię naruszenia przepisów prawa obejmuje każde naruszenie aktu normatywnego powszechnie obowiązującego i że nie obejmuje tym samym uznaniowych decyzji osób pełniących funkcje publiczne, zależnych od ich oceny danej sytuacji faktycznej. Z zakresu znaczeniowego pojęcia „naruszenie przepisów prawa” wyłączone są zatem te czynności, do których podjęcia osoba taka jest upoważniona według swobodnego uznania danego stanu faktycznego (zob. A. Zoll Kodeks Karny część szczególna 1999, wyrok Sądu Najwyższego z 6 listopada 1987 r. V KRN 200/87). Okoliczność, iż ww. osoby wręczały korzyści majątkowe oskarżonemu J. L. w zamian za ogólną przychylność licząc, co za tym idzie, na subiektywną ocenę podmiotów uczestniczących w postępowaniu przetargowym, nie oznacza automatycznie, iż korzyści te były przyznawane w zamian za naruszenie prawa w rozumieniu art. 228 § 3 k.k. Ewentualna przychylność osoby pełniącej funkcję publiczną dla osoby wręczającej korzyść i powiązane z tym nierozłącznie ograniczenie znaczenia powszechnie obowiązującej zasady obiektywizmu w działaniach podejmowanych przez taką osobę, może stanowić istotny element stanu faktycznego oczekiwanego przez sprawców przestępstw stypizowanych w przepisach art. 228 § 1 k.k.
§ 1k.k.
jednak o wyczerpaniu znamion czynu określonego w art. 228 § 3 k.k. (i odpowiednio 229 § 3 k.k.) można mówić dopiero wówczas, gdy zachowania tam wskazane stanowią naruszenie konkretnych norm prawnych. Z tych względów zarzuty oskarżyciela dotyczące błędu w ustaleniach faktycznych w obrębie zachowań, które miałyby stanowić naruszenie przepisów prawa przez J. L. w zamian za przyjęcie korzyści majątkowych (odpowiednio, w odniesieniu do oskarżonych K. M. i T. F. w obrębie wręczenia korzyści J. L. w celu skłonienia go do tego rodzaju zachowań) oraz w konsekwencji kwestionujące przyjętą w wyroku kwalifikację czynów przypisanych ww. oskarżonym w pkt I – VI, XII – XIII i XXI (tj. z art. 228 § 1 k.k.
§ 1k.k., zamiast art.
228 § 3 k.k.
§ 3k.k.) uznać należy za oczywiście bezzasadne.
Na uwzględnienie nie zasługują również zarzuty odnoszące się do ocen i ustaleń faktycznych wyroku w części dotyczącej uniewinnienia oskarżonego K. M. od czynów z pkt VIII, IX, X, XI aktu oskarżenia (pkt XI wyroku). W szczególności, przeprowadzona przez Sąd I instancji ocena wiarygodności wyjaśnień oskarżonego K. M., w powiązaniu z wyjaśnieniem J. L. w zakresie dotyczącym powyższych czynów, nie przekracza granic oceny swobodnej, i tym samym, za trafną uznać należy krytyczną ocenę, przeciwstawnych w tej mierze pomówień świadka R. D.
(1). Poza powyższymi pomówieniami, niezakotwiczonymi w materiale dowodowym, żadne okoliczności i fakty nie wskazują na to, że oskarżony K. M. miał w okresie od listopada 2001 r. do listopada 2003 r. świadomość tego, iż rozliczenia R. D. z J. L. (opisane w stanie faktycznym dotyczącym czynów przypisanych J. L. w pkt I – IV wyroku) stanowią działania realizujące znamiona przestępstwa przekupstwa, w rozumieniu art. 229 § 1 lub § 3 k.k. W tym zakresie wszystkie rozważania i ustalenia Sądu I instancji stanowiące podstawę uniewinnienia oskarżonego K. M. od czynów z pkt VIII, IX, X, XI a/o, uznać należy za prawidłowe. Na radykalnie odmienną ocenę zasługują, kwestionowane przez oskarżyciela, ustalenia faktyczne dotyczące czynów zarzucanych oskarżonym J. L. w pkt VII a/o K. M., w pkt XIV a/o, T. F.
(1)w pkt XVII a/o a przypisanych im odpowiednio w odmiennym kształcie w pkt VII, XIV i XXII sentencji wyroku, oraz czynu zarzucanego R. Z.
(2)w pkt XVIII a/o od którego została uniewinniona w pkt XXVI (po skorygowaniu numeracji) wyroku, to jest działań przestępczych, których istotą miało być porozumienie ww. oskarżonych co do „ ustawienia” wyniku przetargu publicznego ogłoszonego przez N. w lipcu 2008 r., w powiązaniu z biernym i czynnym łapówkarstwem wskazanym w art. 228
k.k. (w typie kwalifikowanym tych przestępstw , określonym w art. 228 § 3
§ 3
k.k.) Przy tym, nie ulega wątpliwości, że poczynienie ustaleń faktycznych potwierdzających istnienie ewentualnej przestępczej zmowy przetargowej pomiędzy ww. oskarżonymi, związanej z wręczeniem korzyści majątkowej zastępcy przewodniczącego komisji przetargowej (tj. oskarżonemu J. L.), który wykonywał zarazem czynności polegające m. in. na dostosowaniu wymogów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) do warunków spełnianych przez firmę zarządzaną przez osoby udzielające tych korzyści (K. M., T. F.), niemal nieuchronnie pociąga za sobą konieczność dokonania ustaleń wskazujących na zaistnienie znamion typu kwalifikowanego przestępstwa określonych w art. 228 § 3 k.k. (i odpowiednio 229 § 3 k.k.) tj. dotyczących zachowania stanowiącego naruszenie przepisów prawa. Nie można odmówić słuszności zarzutom zawartym w pkt II, III i IV apelacji prokuratora, w zakresie ustaleń dotyczących kwestii wejściu w zmowę przetargową przez oskarżonych J. L., K. M., T. F. i R. Z., które zdaniem skarżącego, powinny stanowić podstawę do przypisania im (kumulatywnie) przestępstw określonych w art. 305 § 1 k.k. Ustalenia wyroku w powyższym zakresie są bowiem oparte na wyjątkowo powierzchownej i wybiórczej ocenie istotnego w tej mierze materiału dowodowego. Ocena ta co najmniej przedwcześnie doprowadziła do przyjęcia przez Sąd I instancji przekonania o konieczności zredukowania odpowiedzialności oskarżonych L., M. i F. wyłącznie do działań związanych z wręczeniem i przyjęciem korzyści majątkowej w grudniu 2008 r. (art. 228 § 1 k.k.
§ 1k.k.), z pominięciem zachowań podejmowanych przez ww.
oskarżonych od lipca do grudnia 2008 r., określonych w akcie oskarżenia jako porozumienie, co do „ ustawienia” wyniku przetargu (art. 305 § 1 k.k.) oraz do uniewinnienia w tym zakresie oskarżonej R. Z.. W szczególności, zastrzeżenia budzi ograniczenie rozważań Sądu w powyższym zakresie, w zasadzie wyłącznie, do podważania wiarygodności zeznań świadka R. D.
(1). Zauważyć bowiem wypada, że zeznania tegoż świadka nie stanowią ani wyłącznej, ani nawet dominującej, podstawy zarzutów stawianych oskarżonym w zakresie dotyczącym kwestii ewentualnego zawiązania zmowy przetargowej w celu wyłonienia wykonawcy zamówienia na (...) (zarzuty VII, XIV, XVII i XVIII a/o). Co więcej, argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu wyroku w tym zakresie jest po części oderwana od istoty tych zarzutów i od treści wspierającego je materiału dowodowego. Sąd skupia się bowiem nadmiernie na kwestionowaniu wiedzy i umiejętności świadka R. D. odnośnie funkcjonowania systemów telekomunikacyjnych, co jak wynika z rozważań zawartych na str. 186 uzasadnienia, miałoby świadczyć o niewiarygodności twierdzeń świadka, co do braku potrzeby konsolidacji systemu telekomunikacji w N.. Tymczasem analiza zarzutów stawianych oskarżonym w akcie oskarżenia w żadnej mierze nie wskazuje by opisany tam mechanizm działania sprawców ewentualnej umowy przetargowej, obejmował również kwestie wygenerowania w N. potrzeby konsolidacji tegoż systemu. Co najmniej za pochopną uznać też należy krytyczną ocenę zeznań R. D. w zakresie dotyczącym konstruowania Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) tak by przetarg mogła wygrać jedna firma ( (...)), które to zeznania miałyby pozostawać w sprzeczności z zeznaniami i wyjaśnieniami złożonymi w tej sprawie przez pozostałych świadków i oskarżonych. Przede wszystkim, poza polem rozważań Sądu I instancji pozostawały w tej mierze istotne okoliczności wskazujące, iż przywołane dowody nie są w powyższym zakresie jednoznaczne i konsekwentne. W pisemnych motywach wyroku nie zamieszczono przy tym wskazania na jakiej części tych dowodów oparto ustalenie o braku dostosowania wymogów SIWZ do warunków jednej z firm (art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k.). Co istotne sam oskarżony J. L. w toku postępowania przygotowawczego potwierdził, iż konsultował treść SIWZ z oskarżonym K. M.
(1)i przyznał się do postawionego mu w tym zakresie zarzutu, co odnotowano na str. 29 – 30 uzasadnienia wyroku. Z kolei oskarżony K. M.
(1)wprost wskazał, że SIWZ opracowany do ostatniego zamówienia (na konsolidacje central telefonicznych N.) określał takie warunki, które dokładnie spełniał (...). Opracowali go z J. L.
(1)w taki sposób by jak najmniej firm mogło spełniać warunki tego zamówienia. Wypracowanie tych warunków odbywało się telefonicznie i mailowo. Nadto K. M.
(1)stwierdził, że wysyłał oskarżonemu J. L. swoje propozycje, co powinno się w SIWZ-ie znaleźć, jeżeli chodzi o referencje i założenia techniczne. To, że J. L. przystał na takie formy współpracy w ustawieniu przetargu miało wynikać z tego, że już wcześniej prowadził K. M. takie ustalenia. Natomiast przekazanie J. L. 10 tys. zł (tj. w grudniu 2008 r.) to była rekompensata dla niego za wkład w ich współpracę (uzasadnienie k. 60). K. M. wyjaśnił też, że często uzgadniał ze spółką (...) kwestię przystąpienia przez nią do przetargu wiedząc, że oferty różnią się cenowo na korzyść partnera A. (tj. (...)). A. pomaga mu w ten sposób, że również składa ofertę by spełnić wymogi złożenia co najmniej dwóch ofert. Były puszczone na rynek informacje, że jeżeli ten ostatni przetarg wygrałby ktoś inny, a nie (...), to oni ten przetarg unieważnią. M. rozmawiał o tym z T. F. i P. Z. (k. 61). Również oskarżony T. F., wiceprezes Zarządu (...), potwierdził, że w 2008 r. wspólnie z oskarżonym L. obmyślał najlepszą koncepcję modernizacji systemu telekomunikacyjnego, że przetarg N. na ten system był „ lekką fikcją”, że R. Z. (zatrudniona w (...)) przekazała im konfiguracje innego partnera (...) tj. (...), zaś oferta (...) nie była składana po to by wygrać (str. 96 – 97). T. F. przyznał, że przygotował ofertę, którą (...) miała złożyć do N. i wysłał ją do oskarżonej R. Z. oraz, że miał wiedzę o konfiguracji technicznej przygotowanej do oferty konkurencji (str. 98). Oskarżona R. Z. potwierdziła, że zgodnie z decyzją jej szefa (W. G.) nie przekazano firmie (...) danych potrzebnych do konfiguracji, tak by oferta została sporządzona w sposób prawidłowy i zadzwoniła do przedstawiciela tej firmy (...) by wycofał się ze składania tej oferty (str. 115). Z kolei konfiguracja techniczno – cenowa A. została przekazana przedstawicielom (co do zasady konkurencyjnej) firmy (...) tj. M. i F. (str. 117). Także formularz oferty firmy (...) został przesłany F. łącznie z danymi dotyczącymi określonych tam cen (str. 118). Już choćby pobieżna lektura, cytowanych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, wyjaśnień oskarżonych K. M., J. L., T. F. i R.. Z. nie potwierdza generalnej konkluzji Sądu I instancji, iż wyjaśnienia te podważają wiarygodność zeznań R. D., dotyczących ewentualnego zakłócania przetargu publicznego na konsolidację systemu telekomunikacyjnego N.. Nadto, co do kwestii sprawstwa i winy oskarżonej R. Z., Sąd ograniczył się do stwierdzenia, że biorąc pod uwagę zakres jej obowiązków i uprawnień, przypisywanie jej odpowiedzialności za treść oferty złożonej przez (...), czy też podejmowanie działań mających na celu wykluczenie (...) od przetargu, jest nieuprawnione. Tymczasem, zarzut stawiany oskarżonej tylko częściowo dotyczy działań podejmowanych w związku ze złożeniem oferty przez (...). W znacznej mierze odnosi się on do działań wymierzonych w firmę konkurencyjną ( (...)), takich jak: utrudnianie jej dostępu do danych, udostępnianie oskarżonym przedstawicielom (...) informacji stanowiących tajemnicę handlową dotyczącą (...) oraz nakłanianie (...) do rezygnacji z udziału w przetargu. Nadto jest oczywistym, że ani zakres uprawnień i obowiązków Z. jako pracownicy (...), ani też ewentualna ingerencja jej przełożonych w procedury przetargowe, nie wykluczają w sposób automatyczny możliwości przypisania jej działań zakłócających przetarg, określonych w art. 305 § 1 k.k. W tym miejscu należy podnieść, że zgodnie z art. 410 k.p.k. Sąd wydający wyrok winien zbadać i rozważyć całokształt istotnych w tym zakresie faktów, dowodów i okoliczności, zaś stosownie do art. 7 k.p.k. wszystkie przeprowadzone dowody powinny podlegać ocenie zgodnej ze wskazaniami logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego. Sąd I instancji orzekający w sprawie, jak wykazano, w zakresie materiału dowodowego dotyczącego zarzutów pkt VII, XIV, XVII i XXVIII wynika, że nie sprostał ww. wymogom (określonym w art. 7 i 410 k.p.k.), a zatem ustalenia faktyczne wyroku w tym zakresie nie mogą być zaaprobowane. W szczególności Sąd ten nie przeprowadził kompleksowej analizy ujawnionych w toku rozprawy faktów i okoliczności pod kątem możliwości ustalenia, czy nie tworzą one zwartego łańcucha poszlak, który w sposób nie budzący wątpliwości wskazuje na fakt główny w postaci popełnienia przez ww. oskarżonych czynu opisanego w art. 305 § 1 k.k. Analizując powyższe okoliczności Sąd I instancji powinien przede wszystkim wnikliwie rozważyć i w sposób precyzyjny ustalić, czy i w jakim zakresie, oskarżony J. L. odpowiadał za opracowanie i ostateczny kształt Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), czy SIWZ dotyczący konsolidacji systemu telekomunikacyjnego N. istotnie (tak jak wyjaśniał m. in. K. M.) dokładnie określał takie warunki, które spełniał tylko (...), czy oferta firmy (...) miała od samego początku fikcyjny charakter, czy rozmowy, konsultacje i uzgodnienia pomiędzy, z jednej strony przedstawicielami firmy (...) (K. M. i T. F.), a z drugiej strony R. Z. (i ewentualnie jej przełożonymi) oraz J. L., nie były już w istocie (w świetle wyjaśnień samych oskarżonych osób), równoznaczne z „ wchodzeniem w porozumienie” w ujęciu określonym w art. 305 § 1 k.k. i czy czynności podejmowane przez te osoby nie nosiły cech utrudniania przetargu oraz, czy wynikające z zebranego materiału dowodowe, działania opisane w zarzutach dotyczących „ustawiania” przetargu sprowadziły zagrożenie wystąpienia szkody dla któregokolwiek z podmiotów chronionych przez dyspozycje art. 305 k.k. Należy przy tym uwzględnić okoliczności, że jak przyjęto w doktrynie, skutkiem przestępstwa określonego w art. 305 § 1 k.k. nie musi być realna szkoda majątkowa, lecz już samo zagrożenie dla prawnie chronionych interesów ww. podmiotów (A. Zoll Kodeks karny, Część szczególna T. III Warszawa 2008 str. 775). Powyższe, podstawowe dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, w zakresie dotyczącym przetargu na konsolidację systemu telekomunikacyjnego N., rozważania i ustalenia nie znalazły odzwierciedlenia w rozumowaniu Sądu I instancji przedstawionym w pisemnych motywach wyroku. Tym samym uznać należy, że wyrok w omawianym zakresie, nie poddaje się kontroli instancyjnej a sprawa w tej części nie dojrzała do prawomocnego rozstrzygnięcia. W związku z tym, zgodnie z wnioskiem oskarżyciela, wyrok w powyższym zakresie tj. w odniesieniu do czynu z pkt VII a/o zarzucanego J. L., czynu z pkt XIV a/o zarzucanego K. M., czynu z pkt XVII a/o zarzucanego T. F. oraz czynu z pkt XVIII a/o zarzucanego R. Z., został uchylony i sprawę w tej mierze przekazano Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Orzeczenie kasatoryjne w odniesieniu do ww. przestępstw zostało poprzedzone ich eliminacją z ciągów przestępstw przypisanych oskarżonym J. L. oraz K. M. i ponownym wymierzeniu tym oskarżonym kar w ramach nowoukształtowanych ciągów przestępstw na podstawie art. 91 § 1 k.k. w brzmieniu obowiązującym do 30 czerwca 2015 r. w zw. z art. 4 § 1 k.k. Sąd odwoławczy w rezultacie przyjął w odniesieniu do J. L., że w ciągu przestępstw zostały popełnione czyny opisane w pkt od I do VI wyroku i wymierzył mu karę 2 lat pozbawienia wolności i karę 250 stawek grzywny po 25 zł za stawkę, zaś w odniesieniu do K. M. – czyny opisane w pkt XII, XIII wyroku i wymierzył mu karę 1 roku i 8 miesięcy pozbawienia wolności. Odnośnie T. F., co do którego rozstrzygnięcie Sądu I instancji z pkt XXIII wyroku, obejmowało w ciągu tylko dwa przestępstwa, rozstrzygnięcie to zostało uchylone w całości i za czyn przypisany mu w pkt XXI wyroku z art. 229 § 1 k.k. wymierzono mu karę 1 roku i 4 miesięcy pozbawienia wolności. W związku z uchyleniem wyroku co do czynu przypisanego J. L. w pkt VII wyroku korekty wymagało rozstrzygnięcie z pkt X wyroku. Orzeczona na podstawie art. 45 § 1 k.k. kwota przepadku korzyści majątkowej została zredukowana o kwotę korzyści majątkowej określonej w pkt VII wyroku tj. do obniżenia jej z 153, 845, 50 zł do 143, 845, 50 zł. Pozostałe rozstrzygnięcia dotyczące tych oskarżonych, a więc m. in. dotyczące warunkowego zawieszenia wykonania kar pozbawienia wolności i wymierzenia grzywny w oparciu o art. 71 § 1 k.k. oraz wymiaru kary łącznej (co do M.) zostały utrzymane w mocy. Wymierzając oskarżonym J. L., K. M. i T. F. kary Sąd odwoławczy kierował się dyrektywami określonymi w art. 53 § 1 k.k., uwzględniając okoliczności opisane w art. 53 § 2 k.k. Przy tym Sąd odwoławczy uznał, że brak jest podstaw do wymierzenia oskarżonym J. L. i K. M., w ramach nowoukształtowanego ciągu przestępstw oraz T. F. za czyn z pkt XXI wyroku, kar w niższym wymiarze od kar orzeczonych przez Sąd I instancji ( tj. obejmujących również skazanie za czyn w zakresie którego sprawę uchylono do ponownego rozpoznania). Należy bowiem odnotować, że kary wymierzone oskarżonym J. L., K. M. i T. F. za przestępstwa przypisane im w ramach ciągu przestępstw, były wyjątkowo łagodne w zestawieniu z ładunkiem społecznej szkodliwości tych czynów. Dalsze łagodzenie tych kar, pomimo wyeliminowania z ciągu przestępstw jednego czynu, pozostałoby w rażącej sprzeczności ze społecznym poczuciem sprawiedliwości i z potrzebami w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa. Nadmienić należy, że z tych samych względów Sąd odwoławczy nie skorygował orzeczenia o karze w odniesieniu do oskarżonego P. L.
(1), pomimo, iż zmieniony został, zgodnie z zarzutem z pkt 2 d) petitum apelacji obrońcy oskarżonego, opis czynu przypisanego oskarżonemu, poprzez obniżenie kwot pieniężnych przyjętych przez niego w ramach przestępstw z art. 291 § 1 k.k. opisanych w pkt XXVII i XXVIII wyroku. W pozostałym zakresie, jak powiedziano na wstępie, apelacje obrońców okazały się bezzasadne a wyrok Sąd I instancji zasługiwał w tej mierze na uzyskanie rangi prawomocności. Bezpodstawne są zarzuty sformułowane w pkt 1 i 2 apelacji obrońcy J. L. i pkt 1 apelacji obrońcy K. M. i T. F. dotyczące obrazy przepisu postępowania i błędu w ustaleniach faktycznych a sprowadzające się w istocie do zakwestionowania ustalenia Sądu I instancji, iż oskarżony J. L.
(1)był osobą pełniącą funkcję publiczną w rozumieniu art. 228 § 1 k.k. Wbrew twierdzeniu skarżących ustalenia Sądu I instancji są w tym zakresie bezbłędne i prawdziwe oraz oparte o logiczną ocenę dowodów, a stosowne rozważania, dotyczące posiadania przez J. L. przymiotu osoby pełniącej funkcje publiczne, zostały przekonująco przedstawione w pisemnych motywach wyroku. Sąd ten trafnie uznał, że przekazywanie J. L. pieniędzy najpierw przez R. D., a następnie przez K. M. i T. F. miało bezpośredni związek z pełnionymi przez niego funkcjami publicznymi, kolejno: Głównego Specjalisty Departamentu Informatyki i (...), pełniącego obowiązki kierownika Wydziału (...) w ww. Departamencie oraz pełniącego obowiązki naczelnika ww. Wydziału a także zastępcy komisji przetargowej w ww. Departamencie. Przy tym za prawidłową uznać należy interpretację statusu oskarżonego J. L. w kontekście definicji ustawowej osoby pełniącej funkcje (w § 19 art. 115 k.k.) poprzez określenie, że był on osobą zatrudnioną w jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi (str. 181 uzasadnienia). Zwrot „osoba zatrudniona w jednostce dysponującej środkami publicznymi” (a taką jednostką jest ponad wszelką wątpliwość N.) wskazuje jednoznaczne, że wyrażenie „ dysponującej” odnosi się do jednostki organizacyjnej jako takiej, a nie do kompetencji, czy do konkretnych czynności wykonywanych przez osoby w niej zatrudnione. Natomiast przyjęcie korzyści w związku z pełnioną funkcją publiczną, nie oznacza związku z konkretną czynnością ale z całością urzędowania danego sprawcy. Dlatego też za bezprzedmiotowe uznać należy argumenty przytoczone przez skarżących, że oskarżony J. L. tylko doraźnie uczestniczył w procedurach przetargowych, że nie decydował on o wynikach przetargu, że korzyść majątkowa, którą przyjął nie mogła mieć wpływu na wynik przetargu, że nie mógł samodzielnie występować na zewnątrz w imieniu N., że nie dysponował funkcjami władczymi, że nie wykonywał obowiązków ustawowo określonych w ustawie o N. lub w prawie bankowym, w tym nie składał przysięgi urzędowej, nie składał oświadczeń majątkowych, nie przechodził szkoleń antykorupcyjnych itp. Jeszcze raz bowiem należy podkreślić, że oskarżony J. L. jako osoba zatrudniona w jednostce dysponującej środkami publicznymi, był tym samym osobą pełniącą funkcję publiczną w rozumieniu art. 228 § 1 k.k. Nawet zatem w przypadku przyjęcia, że oskarżony nie miał realnego wpływu na wyniki prac komisji przetargowych i na pozytywne rozstrzyganie kwestii interesów firm od których przyjmował korzyści majątkowe (określone w pkt I – VII wyroku), nie można uznać, iż nie przysługiwał mu status osoby pełniącej funkcje publiczne. Ustawodawca nie uzależnia bowiem statusu osoby pełniącej funkcje publiczne od wyposażenia jej w kompetencje do wydawania decyzji w sferze działalności publicznej. Zupełnym nieporozumieniem jest przy tym próba wykazania przez skarżących, że oskarżony wykonywał w N. jedynie czynności usługowe, co wykluczałoby możliwości przypisania mu statusu określonego w art. 228 § 1 k.k. Czynności usługowe są to bowiem tylko takie czynności, które nie pozostają w związku z merytorycznymi kompetencjami i zadaniami wykonywanymi przez daną jednostkę. W literaturze wymienia się, jako przykład takich czynności, utrzymanie czystości, ogrzewanie itp. (zob. A. Spotowski, Przestępstwa Służbowe Warszawa 1972). Za osobę pełniącą funkcję publiczną uznawany był też, w świetle orzecznictwa, np. diagnosta samochodowy, czy rzeczoznawca wspomagający komisję przetargową (Postanowienie Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r. V KK 402/11 wyrok Sądu Najwyższego z 22 listopada 1999 r. II KKN 346/97. Nie sposób w tej sytuacji uznać, że oskarżony J. L., zatrudniony w N. na eksponowanych stanowiskach kierowniczych, pełniący obowiązki Głównego Specjalisty, Kierownika oraz Naczelnika Wydziału w Departamencie N. oraz zastępcy przewodniczącego komisji przetargowej, był jednocześnie osobą wykonującą w N. czynności wyłącznie usługowe. Nie przekonuje i razi sztucznością koncepcja obrońcy oskarżonego J. L., jakoby Sąd nie był uprawniony do przyjęcia wykładni osoby pełniącej funkcję publiczną, zgodnie z art. 115 § 19 k.k. co do czynów (pkt I – III a.o.), popełnionych przed wyjściem powyższego przepisu z życia tj. przed 1 lipca 2003 r. Otóż również na gruncie literatury i orzecznictwa, z okresu przed 1 lipca 2003 r. konsekwentnie przyjmowano, że sprawcą przestępstwa sprzedajności może być, obok funkcjonariusza publicznego również każda inna osoba pełniąca funkcję publiczną, zaś Sąd Najwyższy już w ówczesnej wykładni dotyczącej statusu osoby pełniącej funkcję publiczną, uznawał, środki publiczne za przesłankę publicznego charakteru danej funkcji (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 28 marca 2003 r., I KZP 35/01 OSN 2003 Nr 1 poz. 7). Wbrew zatem zarzutom skarżących, Sąd I instancji w sposób prawidłowy wykazał, że oskarżony J. L. posiadał status osoby pełniącej funkcję publiczną. Nie ulega też wątpliwości, że oskarżeni K. M. i T. F., wręczając J. L. pieniądze wiedzieli, że pełni on taką funkcję w N.. Udzielali mu bowiem korzyści majątkowych właśnie w związku z tym, że był on osobą pełniącą funkcję publiczną w jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi. Określone w pkt V i VI wyroku kwoty nie były z pewnością, tak jak nieprzekonująco sugerują oskarżeni, jedynie prywatnymi prezentami dla J. L. (lub jego bliskich), wręczanymi mu z czystej sympatii, ale stanowiły one typową formę korzyści majątkowych, wręczanych (w ramach działań korupcyjnych) osobie pełniącej funkcję publiczną, w celu uzyskania jej przychylności w uzyskaniu dostępu do środków publicznych w ramach procedur przetargowych. Brak jest w tej sytuacji jakichkolwiek racjonalnych przestanek pozwalających na uznanie, że oskarżeni działali w warunkach usprawiedliwionej nieświadomości, co do bezprawności swojego działania, z uwagi na brak wiedzy co do statusu J. L. w trakcie jego zatrudnienia w N.. Mieli oni bowiem, jak już powiedziano, pełną świadomość, co do tego, że jest on zatrudniony w jednostce dysponującej środkami publicznymi i wręczali mu korzyści majątkowe właśnie w związku z pozyskiwaniem tychże środków w wyniku procedur przetargowych. W tej sytuacji o obrazie art. 30 k.k., w odniesieniu do czynów przypisanych oskarżonym w pkt XII, XIII i XXI wyroku, nie może być mowy, a tym samym na odrzucenie zasługuje ostatni z zarzutów sformułowanych w petitum apelacji obrońcy K. M. i T. F.. Nieuzasadnione są też pozostałe zarzuty wyartykułowane w pkt 2 i 3 tejże apelacji, a odnoszące się wyłącznie do K. M.. Sąd I instancji, wbrew twierdzeniom skarżącego, w sposób zgodny ze wskazaniami wiedzy, logiki i doświadczenia życiowego, opierając się o całokształt istotnych w tej mierze dowodów (w tym w postaci wyjaśnień K. M.) wykazał, że na polecenie K. M. została dokonana zapłata faktur wystawionych przez firmę (...), że K. M. dokonując tych płatności miał świadomość tego, iż wyszczególnione na fakturach prace są fikcyjne i że w rzeczywistości są to pieniądze dla K. L. z racji jego współpracy z R. D. (uzasadnienie str. 183 w zw. ze str. 58 i 20). Z wyjaśnień K. M. jednoznacznie wynika, m. in. że J. L. pomagał R. D. w wygrywaniu przetargów i uzyskiwaniu zamówień, że D. rozliczał się z L. i że ww. faktury dotyczyły właśnie takich rozliczeń. J. L. wprost dzwonił do K. M. i pytał się „kiedy wpłyną pieniądze, w kwocie 122.000 zł”, zaś K. M. polecił zapłacić kwotę firmie (...), wiedząc, iż firma ta nie wykonywała żadnych usług dla (...) (str. 58). Zatem uznanie przez Sąd I instancji, iż przelanie na rachunek firmy (...) 122.000 zł było wręczeniem przez K. M. i przyjęciem przez J. L. korzyści majątkowej, o której mowa w art. 228 § 1
§ 1k.k., jest w pełni zasadne, zaś zarzut z pkt 2 apelacji obrońcy K.
M. nie może być uwzględniony. Na uwzględnienie nie zasługiwał też zarzut z pkt 3) apelacji ww. skarżącego, albowiem Sąd I instancji w sposób bezbłędny i przekonujący ustalił i wykazał, iż działanie K. M. opisane w pkt XV wyroku wyczerpywało znamiona czynu określonego w art. 229 § 3 k.k. i że jednocześnie nie zachodzą żadne przesłanki pozwalające na uznanie tego czynu jako przypadek mniejszej rangi z art. 229 § 2 k.k. Za chybione uznać należy, w przeważającej mierze, zarzuty i wnioski sformułowane przez obrońcę oskarżonych P. L.
(1)i A. L.
(2)w apelacjach wniesionych na korzyść tych oskarżonych. Trafny okazał się jedynie zarzut z pkt 1d) apelacji dotyczący P. L. skutkujący korektą kwot, określonych w pkt XXVII i XXVIII wyroku, w postępowaniu odwoławczym. W pozostałym zakresie zarzuty obrońcy P. L. i A. L. - kwestionujące ocenę dowodów i ustalenia faktyczne oraz po część (w odniesieniu do A. L.) zastosowanie przepisów prawa materialnego co do czynów z pkt XXVII, XXVIII, XXXV, XXXVI, XXXVII oraz z pkt XXX i XXXVIII wyroku (na sprostowanej numeracji) – okazały się oczywiście bezzasadne. W powyższym zakresie Sąd poczynił bowiem kompletne i bezbłędne ustalenia faktyczne, oparte o kompleksową ocenę dowodów, nie przekraczającą granic oceny swobodnej, zakreślonych w art. 7 k.p.k. Sąd badał i uwzględniał całokształt dowodów i okoliczności sprawy, zarazem korzystnych dla oskarżonych jak i przemawiających na ich niekorzyść, zaś rozważania swe przedstawił w pisemnych motywach wyroku w sposób zgodny z art. 424 k.p.k. Natomiast subsumpcja prawidłowych ustaleń faktycznych wyroku pod przepisy prawa materialnego była, wbrew zarzutom apelacyjnym, trafna i w związku z tym kwalifikacja czynów przypisanych oskarżonym nie wymagała korekty. Tym samym sformułowane w apelacjach zarzuty obrazy przepisów prawa procesowego – art. 4, 7, 410 i 424 k.p.k. oraz przepisów prawa materialnego, a także błędu w ustaleniach faktycznych nie mogą się ostać. Skarżący zdaje się nie dostrzegać tego, że ustalenia faktyczne Sądu I instancji, odnośnie czynów przypisanych oskarżonym P. L. i A. L., są w znakomitej większości oparte na dowodach z wyjaśnień tych samych oskarżonych (P. i A. L.) oraz po części na wyjaśnieniach J. L. (k. 28). Wbrew twierdzeniom z pkt 1b) apelacji dotyczącej P. L., Sąd nie pominął zatem w swoich ocenach wyjaśnień J. L. i przyjął zgodnie z tymi wyjaśnieniami oraz wyjaśnieniami pozostałych współoskarżonych osób, iż oskarżeni (w tym P. L. i A. L.) nie wiedzieli, że pieniądze określone w przypisanych im czynach były w rzeczywistości korzyścią majątkową, którą przyjmował J. L. w związku z pełnioną przez niego funkcją publiczną i że to J. L. (a nie inne podmioty) były faktycznym odbiorcą tych środków (k. 178). Co do czynów polegających na udzieleniu pomocy J. L. (pkt XXVII – XXVIII, XXXV – XXXVII wyroku) P. L.
(1)wyjaśnił, że proponował innym współoskarżonym zakładanie kont bankowych, podpisywanie fałszywych umów o dzieło, a następnie odbierał od nich i przekazywał J. L.
(1)pieniądze wpływające na te konta z ww. tytułu (str. 123). Wybrane osoby podpisywały fikcyjne umowy za wykonanie pracy dla firmy przyjaciela J. L.. J. L. miał zwrócić te pieniądze znajomemu, który wcześniej wpłacał je na ww. konta, i że w ten sposób firma znajomego miała zmniejszyć podatek do zapłacenia (k. 123). Na podatkach miał tracić Urząd Skarbowy (k. 126). Każdy wiedział, że jest to postępowanie nieetyczne (k. 136). W analogiczny sposób wyjaśniała oskarżona A. L.. Oskarżona przyznała się do zawierania pozornych umów o dzieło i do oddawania uzyskanych z tego tytułu kwot (po potrąceniu pewnej kwoty dla siebie) J. L. (k. 140). Miała świadomość, że to wszystko nie było uczciwe, bo w sposób bezpodstawny zarabiała pieniądze (k. 141). Właściciel firmy (...) miałby zapłacić mniejszy podatek i na tym zarobić, chciał wykazać większe koszty (k. 140). W oparciu o cytowane wyżej wyjaśnienia oskarżonych P. L. i A. L. Sąd trafnie ocenił, że oskarżeni nie mieli świadomości, iż przelewane na rachunki bankowe pieniądze stanowią korzyść majątkową udzielaną J. L. przez R. D. w związku z pełnioną przez niego funkcją publiczną, wykazując zarazem w sposób logiczny i przekonujący, że każdy z oskarżonych miał świadomość, iż są to rzeczy (pieniądze) pochodzące z przestępstwa, skoro wypłacano je na podstawie fikcyjnych umów po to by obniżyć podatki należne Skarbowi Państwa. Należy zatem w pełni podzielić stanowisko Sądu I instancji, iż kwestia świadomości oskarżonych, w tym J. L. i A. L., co do przestępczego pochodzenia ww. środków nie budzi żadnych wątpliwości (str.183 uzasadnienia). Środki te były przekazywane następnie J. L., przy czym P. L. i A. L. nie wiedzieli, iż jest to korzyść majątkowa zawiązana ze sprzedajnością J. L. w rozumieniu art. 228 § 1 k.k. Jednak nawet przy założeniu, iż P. i A. L. ufali zapewnieniom J. L., iż środki te przekazuje on dalej (firmie swojego znajomego) to i tak było kwestią oczywistą dla ww. oskarżonych, że J. L. przyjmuje (choćby przejściowo) ww. kwoty, a zatem „ przyjmuje” rzecz uzyskaną za pomocą czynu zabronionego w rozumieniu art. 291 § 1 k.k. Tym samym, zarówno oskarżony P. L., proponując innym oskarżonym zawieranie fikcyjnych umów zlecenia i przekazując otrzymane przez nich kwoty J. L., jak i oskarżona A. L., podpisując takie umowy i przekazując J. L. pieniądze wpłacone na jej konto obejmowali swoją świadomością to okoliczność, że powyższe działania ułatwiają J. L. przyjęcie pieniędzy pochodzących z czynu zabronionego tj. że wyczerpują one komplet znamion pomocnictwa do paserstwa opisanego w art. 18 § 3 w zw. z art. 291 § 1 k.k. a ich wina w tym zakresie, (wbrew zastrzeżeniom z pkt 1obu apelacji), nie budzi wątpliwości. Wbrew zarzutom obrońcy P. i A. L., za bezbłędne uznać należy również oceny i ustalenia Sądu, dotyczące czynu przypisanego im w pkt XXX i XXXVIII wyroku, zaś czyn ten został prawidłowo zakwalifikowany jako przestępstwo paserstwa z art. 291 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. co do P. L. i z art. 291 § 1 k.k. w zw. z art. 271 § 1 i 3 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. co do A. L.. Również w tym zakresie ustalenia faktyczne wyroku w pełni pokrywają się z treścią przeprowadzonych dowodów(w tym z wyjaśnień P. i A. L.), zaś oceny Sądu nie wykraczają poza granice wytyczone przez art. 7 k.p.k. (pkt 2 a) apelacji P. L.). W pisemnych motywach wyroku nie pominięto też tych wyjaśnień J. L., które zdaniem skarżącego, są korzystne dla P. L. oraz rozważań dotyczących winy oskarżonego P. L. [pkt 2b), 2c) ww. apelacji]. Oskarżony P. L. przyznał, że odnośnie kwot wpłacanych przez (...) w 2005 r. to miał świadomość, iż jest to transakcja fikcyjna (k. 127). Pieniądze te przeznaczyli z żoną A. L. na zakup mieszkania. Była to ogromna kwota. Te pieniądze przyjął na swoje konto z konta firmy żony (k. 135). Również A. L. odnośnie czynu z 2005 r. potwierdziła, że wystawiała faktury dla (...) ale n