Sygnatura akt XI GC 459/17 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ S., dnia 18 marca 2019 r. Sąd Rejonowy Szczecin-Centrum w Szczecinie XI Wydział Gospodarczy w następującym składzie: Przewodniczący

§ 6

w pkt 1 lit a) ustalono rozliczenie robót na podstawie faktur VAT za faktycznie zrealizowane zakresy robót. Płatność miała zostać zrealizowana po wykonaniu całości robót określonych w § 1 umowy.

§ 6

w pkt 1 lit b) podstawą wystawienia faktury VAT miał być podpisany przez przedstawiciela zamawiającego bezusterkowy protokół odbioru końcowego robót.

§ 6

w pkt 1 lit e) termin płatności wynosił 14 dni od dnia doręczenia przez wykonawcę prawidłowo wystawionej faktury VAT zamawiającemu wraz z protokołem końcowego odbioru robót.

§ 7

pkt 3 zgłoszenie gotowości odbioru zamawiającemu powinno nastąpić pod rygorem nieważności na piśmie. W myśl pkt 4 jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady nadające się do usunięcia zamawiający może odstąpić od dokonania odbioru , wyznaczając dodatkowy termin do usunięcia tych wad przez wykonawcę. Jeżeli powstałe wady nie będą się nadawały do usunięcia, zamawiający obniży cenę proporcjonalnie do stopnia zmniejszenia użyteczności robót.

9 pkt 3 wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną w (m.in.) przypadku - zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 1 % wynagrodzenia ryczałtowego za każdy dzień zwłoki. Za dzień wykonania przedmiotu umowy uważa się datę podpisania protokołu końcowego odbioru robót przez zamawiającego. Kara ta ulega podwojeniu w przypadku zwłoki powyżej 15 dni. - zwłoki w usunięciu wad i usterek stwierdzonych przy odbiorze lub ujawnionych w okresie gwarancji i rękojmi w wysokości 1 % wynagrodzenia ryczałtowego za każdy dzień zwłoki w stosunku do ustalonego terminu do usunięcia wad. Dowód: - umowa z dnia 31 marca 2016 r., k. 13-21, - kosztorys, k. 22-23. Teren i plac budowy został przekazany L. P. w dniu 28 kwietnia 2016 r. Dowód: - protokół z dnia 28 kwietnia 2016 r., k. 25, k. 52. W dniu 28 kwietnia 2016 r. oraz w dniu 15 maja 2016 r. opady deszczu uniemożliwiły a w dniu 14 maja 2016 r. utrudniły wykonywanie prac. Nie jest uzasadnione dzielenie każdej czynności w przypadku złych warunków atmosferycznych, albowiem organizacja pracy polega na wykonywaniu głównych robót. Dowód: - opinia biegłego sądowego F. Z., k. 217-225, - ustana opinia uzupełniająca, k. 252-253, - dokumentacja z (...), k. 189-197. Zgodnie z ustaleniami podbitka miała być pomalowana kolorem białym. W trakcie wykonywania prac wobec ujęcia w kosztorysie farby, która nie nadawała się do użytku zewnętrznego zastosowano farbę powłokową S.. P. pomalowano dwukrotnie białą farbą S.. Pomimo tego przebijał kolor beżowy. Stare opierzenia nie miały być wymienione lecz po zdemontowaniu miały być i zostały zamontowane powrotnie. Przy czym demontaż starych opierzeń i ich ponowny montaż nie był objęty umową z dnia 31 marca 2016 r. Prace te nie były wymienione w kosztorysie stanowiącym załącznik do umowy z dnia 31 marca 2016 r., który określał zakres robót na mocy § 1 pkt 2 umowy. Dowód: - zeznania świadka H. G., k. 128-129, - zeznania świadka Z. B., k. 130-131, - zeznania świadka D. R., k. 131-133, - zeznania świadka M. C., k. 134, - przesłuchanie powoda, k. 166-167. W imieniu L. P. to D. R. zgłosił wykonanie robót (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w K.. Umowa została wykonana do dnia 31 maja 2016 r. Dowód: - zeznania świadka D. R., k. 131-133. W dniu 8 czerwca 2016 r. na terenie budowy stawił się M. C. – reprezentujący (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K., który stwierdził ww. wady. Drogą e-mail w dniu 10 czerwca 2016 r. poinformowano L. P. o nieestetycznym wykonaniu obróbek blacharskich, odstających i pokrzywionych opierzeniach narożnych, pogiętych i podrapanych blachodachówkach, nierównych długościach blachodachówki, braku wykończenia podbitek przy elewacji (nieestetyczne szpary) identycznie jak przy blachodachówce, podbitkach, które zgodnie z ofertą powinny być pomalowane na kolor biały, natomiast zastosowany kolor przypomina kolor drewna - przebija struktura drewna, nie naprawieniu elewacji po kotwieniu rusztowań – nie dobrany kolor farby do elewacji, zamiast uzupełnienia dziur odpowiednią masą oraz tynkiem mineralnym włożony styropian. Dowód: - e-mail, k. 53, - zeznania świadka M. C., k. 134. W dniu 20 czerwca 2016 r. L. P. wskazał, że z tym dniem przystępują do usunięcia usterek. Podał, że widoczne szpary wynikają z nierówności elewacji. Wskazał, że podbitka została pomalowana dwukrotnie, zgodnie z kosztorysem kolorem białym. Dowód: - e-mail, k. 55. W dniu 5 lipca 2016 r. L. P. zgłosił wykonanie robót po poprawkach. Dowód: - e-mail, k. 58. W dniu 8 lipca 2016 r. sporządzono protokół odbioru robót pod względem technicznym. W treści protokołu wskazano, że zakres robót branżowych nie został zakończony. Wskazano, że do zakończenia pozostały roboty: pogięte blachy narożne, pogięta miejscowo blachodachówka na bokach wykuszy, do zaślepienia dziury po wkrętach, podbitki źle pokryte farbą – przebija kolor drewna oraz struktura, nierówno docięta blacha 1 arkusz. Ustalono termin następnego spotkania celem dokonania odbioru na dzień 15 lipca 2016 r. W treści protokołu L. P. wskazał, ze wady stwierdzone w pkt 6 są usterkami małoistotnymi i nie powinny stanowić o niedokonaniu odbioru. Zamawiający wskazał, że nie podpisuje się pod tym oświadczeniem wykonawcy. Dowód: - protokół odbioru robót z dnia 8 lipca 2016 r., k. 24, k. 62, - zeznania świadka J. H., k. 129-130. W dniu 13 lipca 201r. M. C. ponownie wskazał, że prosi o poprawienie ubytków po kotwieniu rusztowania – problem zgłoszony przy poprzedniej próbie odbioru robót, białe punkty oraz źle dobrana farba w wielu miejscach. Tego samego dnia L. P. zwrócił się o klucze do lokali na 4 piętrze, w celu wykonania poprawek przy wykuszach dachowych. Dowód: - e-mail, k. 59, - e-mail, k. 60, W dniu 14 lipca 2016 r. L. P. zgłosił wykonanie robót po poprawkach. Dowód: - e-mail, k. 61. W dniu 18 lipca 2018 r. sporządzono protokół odbioru robót pod względem technicznym, w treści którego wskazano, że roboty wykonane zostały z usterkami, zlecone poprawki nie zostały wykonane. Zamawiający wskazał, że usterki nie zostały poprawione pogięte blachy narożne – opierzenia, miejscowo wgniecenia na blachodachówce po bokach, nie załatane dziury po wkrętach (rozpoczęto usuwanie w trakcie odbioru), nie pomalowane podbitki – przebija kolor drewna, pobrudzone podbitki. Wykonawca wskazał, że podbitka została pomalowana zgodnie z technologią producenta S. (wskazał, że prześle specyfikację), natomiast otwory po wkrętach usuwane są na bieżąco. Dowód: - protokół odbioru robót, k. 26, k. 63, - zdjęcia, k. 64-67. - zeznania świadka J. H., k. 129-130. Roboty zostały wykonane częściowo niezgodnie z umową w zakresie malowania podbitki. Zakres robót był większy niż ustalono w umowie. Dotyczy to robót demontażowych oraz montażu elementów, które nie zostały wymienione w załączniku nr 1 do umowy, tj. opierzeń. Charakter usterek jest nieistotny, i nie ma żadnego wpływu na termin wykonania. Są odpowiednie farby i lakiery, które pokazuje strukturę drewna, a nie kolor drewna. Farba S. zastosowana przez L. P. zabezpiecza drewno. Wada związana z przebijaniem koloru drewna nie jest wadą istotną. Dowód: - opinia biegłego sądowego F. Z., k. 217-225, - ustana opinia uzupełniająca, k. 252-253. W dniu 18 lipca 2016 r. L. P. wystawił na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. fakturę VAT na kwotę 17.284,38 zł, w związku z umową z dnia 31 marca 2016 r. Termin płatności ustalono na dzień 1 sierpnia 2016 r. Dowód: - faktura z dnia 18 lipca 2016 r., k. 32. Pismem z dnia 19 lipca 2016 r. (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K. wezwała L. P. do usunięcia usterek stwierdzonych w protokole odbioru robót z dnia 18 lipca 2016 r. Podano, że usterki te zostały już wskazane w dniu 8 lipca 2016 r., w którym zobowiązano do ich usunięcia do dnia 15 lipca 2016 r. W piśmie tym wskazano, na pogięte blachy narożne – opierzenie, miejscowo pogiętą blachodachówkę na bokach wykuszy, nie załatano dziury po wkrętach w elewacji. W piśmie tym powołano się na to, że podbitki nie mają koloru białego, przebija odcień i struktura drewna. Poinformowano o możliwości naliczenia kary umownej za zwłokę w realizacji prac. Dowód: - pismo z dnia 19 lipca 2016 r., k. 68. W piśmie z dnia 28 lipca 2016 r. (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K. poinformowała L. P., że odsyła fakturę doręczoną w dniu 21 lipca 2016 r. bez księgowania, z uwagi na brak podpisanego przez zamawiającego protokołu bezusterkowego. W piśmie z dnia 3 sierpnia 2016 r. podtrzymała dotychczasowe stanowisko. Dowód: - pismo z dnia 28 lipca 2016 r., k. 70, - pismo z dnia 3 sierpnia 2016 r., k. 72. L. P. wezwał (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w K. do zapłaty należności z faktury VAT z dnia 18 lipca 2016 r. (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K. nie uiściła należności. Dowód: - pismo z dnia 7 listopada 2016 r., k. 35. Pismem z dnia 8 sierpnia 2016 r. (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K. wezwała L. P. na podstawie § 9 umowy do zapłaty kwoty 13.654,66 zł, na którą składają się:

1. a)12.963,29 zł kary umownej związanej ze zwłoką w wykonaniu przedmiotu umowy,
2. b)691,38 zł kary umownej związanej ze zwłoką w usunięciu wad i usterek stwierdzonych przy odbiorze (liczona od dnia 4 sierpnia 2016 r.). Wskazano, termin zapłaty 12 sierpnia 2016 r. Wskazano, że brak usunięcia usterek będzie powodowało dalsze naliczenie kary umownej na podstawie § 9 ust. 3 tiret 3 umowy. Dowód: - wezwanie do zapłaty, k. 74. W piśmie z dnia 22 sierpnia 2016 r. oraz z dnia 16 listopada 2016 r. (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K. podtrzymała stanowisko w sprawie. Dowód: - pismo z dnia 22 sierpnia 2016 r., k. 72, - pismo z dnia 16 listopada 2016 r., k. 82. Pismem z dnia 6 marca 2017 r. (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K. złożyła oświadczenie o potrąceniu wierzytelności L. P. z umowy z dnia 31 marca 2016 r. w kwocie 17.284,38 zł należnego spółce z należnością (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. w kwocie 13.654,66 zł. Do oświadczenia załączyła notę obciążeniową. Dowód: - pismo z dnia 6 marca 2017 r., k. 86, - nota księgowa, k. 87. Sąd zważył, co następuje: Powód dochodzi należności z umowy z dnia 31 marca 2016 r., tj. wynagrodzenie z umowy o roboty budowalne (§ 5 pkt 1 umowy). Roszczenie o zapłatę wynagrodzenia wynika z art. 647 kc. Kwalifikacja umowy łączącej strony jako umowy o roboty budowalne nie stanowiła przedmiotu sporu. Przy czym kwalifikacja umowy jako umowy o dzieło (art. 647
3. kc)nie zmienia rozstrzygnięcia w sprawie. W ocenie Sądu powód wykonał umowę w terminie, tj. do dnia 31 maja 2016 r. Do tego dnia zakończono prace i wykonanie umowy zostało zgłoszone do odbioru (świadek D. R. wskazał, że do końca maja umowa została zrealizowana, k. 133), a następnie odbył się odbiór (według twierdzeń sprzeciwu, w dniu 8 czerwca 2016 r.). O tym odbiorze zeznał również świadek M. C.. Jedynym dowodem na zakończenie robót do dnia 31 maja 2016 r. są zeznania D. R.. Sąd dał mu wiarę, albowiem w sprawie brak dowodów przeciwnych. Niezależnie od powyższego wskazać należy że, biegły podał, iż nie jest w stanie powiedzieć, od której godziny prace mogły być wykonywanie w dniu 14 maja 2016 r., stąd też sąd uznał, że cały dzień powód nie mógł wykonywać prac (k. 253). Dodatkowo powód nie mógł wykonywać prac w dniu 15 maja 2016 r. Zgodnie z umową teren budowy miał być wydany w dniu 25 kwietnia 2016 r. a został wydany w dniu 28 kwietnia 2016 r, przy czym w dniu 28 kwietnia 2016 r. z uwagi na złe warunki atmosferyczne prace nie mogły być wykonane. Powyższe 3 dni (które wynikają z opinii biegłego sądowego), był to okres w którym powód mógł nie wykonywać robót nie popadając w zwłokę. Naruszenie przez powoda zgłoszenia wykonania robót w sposób pisemny (§7 pkt 3 umowy), w ocenie Sądu nie może prowadzić do nieważności takiego zgłoszenia. Zgłoszenie gotowości do odbioru robót ma charakter informacyjny (jest to oświadczenie wiedzy) wskazujący na wykonanie umowy. W odpowiedzi na to zgłoszenie na budowie stawił się M. C., który miał zamiar odebrać roboty, a czego nie uczynił, z uwagi na w jego ocenie wady obiektu. Wady te zostały następnie opisane w e-mailach załączonych do akt. Zgłoszenie wykonania umowy nastąpiło skutecznie. W ocenie Sądu pomiędzy końcem maja (kiedy zgłoszono do odbioru roboty) do ostatniego protokołu, tj. do dnia 18 lipca 2016 r., w istocie cały czas jest mowa o takich samych wadach. Wobec ogólności zarzutów, tj. braku opisania dokładnego miejsca w którym nastąpiło wady wskazane w e-mailu z dnia 10 czerwca 2016 r. nie sposób wskazać, czy te same wady zostały podane później w protokołach odbioru, w którym również są one podane w sposób ogólny bez precyzyjnego określenia. W pismach pozwanej kierowanych do powoda (opisanych w stanie faktycznym) jest też mowa o tym, że w ocenie pozwanej powód nie usuwa już wcześniej wskazanych wad („usterek”). W zasadzie jedyną wadą którą można ustalić w sposób pewny był kolor podbitki, bo to dotyczy całej podbitki. Ten kolor powinien być biały – zgodnie z umową, a tego koloru powód nie uzyskał. Choć pomalował podbitkę dwukrotnie kolorem białym. Biegły wskazał, że są odpowiednie farby i lakiery, które pokazuje strukturę drewna, a nie kolor drewna. Farba S. zastosowana przez L. P. zabezpiecza drewno. Przy czym w niniejszej sprawie nie są istotne dla roszczenia z umowy z dnia 31 marca 2016 r. prace nie objęte załącznikiem do umowy, który precyzował zakres robót objętych umową. Montaż i demontaż opierzenia była to praca dodatkowa nie objęta umową, stąd ewentualne wady dotyczące tego elementu nie mogły stanowić podstawy do odmowy odbioru robót w umowy z dna 31 marca 2016 r. Przy czym zamontowano stare opierzenie, które było uszkodzone przed demontażem, wyblakłe z otworami po wkrętach (zeznania świadka Z. B., k. 130-131, zeznania świadka D. R., k. 132-133). Zarzuty ogólne dotyczące wad wskazanych w treści e-maila z dnia 10 czerwca 2016 r. oraz protokołów odbioru nie zostały uszczegółowione w zeznaniach świadków. Świadek H. G., przyznał, że przebijał kolor beżowi podbitki, ale innych wad nie widział; świadek H. H. wskazał, że stwierdzono drobne uchybienia, w niektórych miejscach były uszkodzone obróbki blacharskie, nie pamiętał ile obróbek blacharskich było uszkodzonych, kolor nie odpowiadał ustalonemu; świadek Z. B. wskazał, że podbitka była malowana dwukrotnie, albo trzykrotnie, podał, że blacha była powyginana, przy czym z jego zeznań wynika, że to częściowo nie pracownicy powoda wygięli tą blachę, ponadto wyrównane było wklęśniecie związane z przeciągnięciem wkrętu, podbitka była zabrudzona co zostało usunięte; świadek D. R. wskazał, że nie było usterek a jedynie pracownicy powoda mieli wykonać poprawki po poprzednich firmach, np. ślady po kotwach które usunęli, to też ślady po poprzednim rusztowaniu, poprawili stare obróbki blacharskie, sklonowali dziury w blachodachówkach „dla dobra sprawy”; świadek M. C. wskazał na szpary w podbitkach (nie podał ile w ilu miejscach), nierówność blach dołożonych z boku, kolor podbitki, ślady butów na podbitce, porysowaną blachę, niezaślepione otwory. Na gruncie niniejszej sprawy powstaje pytanie czy wykonanie umowy wadliwe w terminie jest wykonaniem umowy w terminie czy też jest jej niewykonaniem umowy w terminie. Innymi słowy czy umowa wykonana wadliwie w terminie zawsze będzie uznawana za umowę niewykonaną, co się z tym wiąże do dnia usunięcia wad wykonawca pozostaje w opóźnieniu (a przy zawinionym opóźnieniu w zwłoce) z wykonaniem umowy, w konsekwencji, jeżeli wad nie usunie nigdy wówczas opóźnienie (a przy zawinionym opóźnieniu zwłoka) trwa w nieskończoność. W ocenie Sądu spełnienie świadczenia w terminie wynikającym z umowy, jest wykonaniem umowy w terminie nawet wówczas, gdy przedmiot świadczenia ma wady nieistotne. W wyroku z dnia 27 listopada 2018 r. Sąd Apelacyjny w Szczecinie w sprawie I AGa 205/18 wskazał, że: jeśli wykonawca robót, który popadnie w opóźnienie (zwłokę) w spełnieniu świadczenia, przedstawia przedmiot świadczenia do odbioru (wyraża wolę oddania świadczenia) to stan opóźnienia ustaje z chwilą wyrażenia tego oświadczenia i udostępnienia wierzycielowi możności odebrania tego przedmiotu, o ile przedmiot umowy posiada cechy, o których mowa w art. 647 k.c. i pozostanie zgodny z umową. Jeśli w takiej sytuacji inwestor odmówi odebrania robót to popadnie w zwłokę wierzyciela (art. 486 k.c.). Jedynie więc gdy odmowa odebrania przedmiotu nastąpi z przyczyn uzasadnionych w świetle treści stosunku prawnego między stronami, moment zaoferowania przez dłużnika wydania świadczenia nie będzie mógł być uznany za moment spełnienia świadczenia. Za przyczyny uzasadnione należy uznać jedynie wady istotne. Przy czym za takie mogą być uznane wady tego rodzaju, że uniemożliwiają czynienie właściwego użytku z przedmiotu robót, wyłączają ich normalne wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo odbierają im cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie, istotnie zmniejszając ich wartość (wada istotna). Pozostałe wady, świadczą jedynie o nienależytym wykonaniu zobowiązania determinując zaktualizowanie uprawnień zamawiającego z tytułu rękojmi lub gwarancji. Strony umowy o roboty budowlane nie mogą uzależniać odbioru tych robót od braku jakichkolwiek usterek (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 27 czerwca 2018 r., V ACa 1302/17). Na gruncie niniejszej sprawy wady nie miały charakteru istotnego. Powyższe wynika z opinii biegłego sądowego F. Z.. Przy czym w odniesieniu do koloru podbitki ma to o tyle uzasadnienie, że powód zastosował kolor biały, nałożono warstwę dwukrotnie, co było niewystarczające, w tym znaczeniu, że przebijał kolor drewna. Niemniej kolor biały został zastosowany, a jednocześnie drewno zostało zabezpieczone. Przyjęcie, że wady na które powoływała się pozwana mają charakter wad nieistotnych prowadzi do dwóch wniosków. Pierwszy - umowa została zrealizowana do końca maja 2016 r., a powód nie pozostawał w opóźnieniu w wykonaniu umowy. Stąd naliczenie kar umownych w trybie § 9 umowy nie było uzasadnione. Złożone oświadczenie o potrąceniu z dnia 6 marca 2017 r. (k. 86) nie wywołało więc skutku prawnego w postaci umorzenia wzajemnych wierzytelności do wysokości wierzytelności niższej (art. 498 § 2
4. kc)Tym samy pozwana w sposób nieuzasadniony naliczyła kary umowne za opóźnienie. Drugi - pozwana nie miała uprawnienia do odmowy odbioru robót. Zapis § 6 umowy z dnia 31 marca 2016 r. w zakresie w którym wypłatę wynagrodzenia uzależnia od bezusterkowego odbioru robót, jako sprzeczny z art. 647 kc statuującym obowiązek wykonawcy odbioru robót (przy czym jak wskazano wyżej odbiór powinien nastąpić również gdy przedmiot umowy ma wady nieistotne, co najwyżej pozwana powinna skorzystać w takim przypadku z przepisów o rękojmi) i nieważny na podstawie art. 58 § 3 kc. Brak jest twierdzeń i dowodów na okoliczność, że bez tego zapisu umowa nie zostałaby zawarta wobec powyższego w pozostałej części pozostaje w mocy. W konsekwencji za nieważny na podstawie art. 58 § 3 kc uznać należy również zapis § 7 pkt 4 umowy, który klasyfikuje wady jako dające się usunąć i nie dające się usunąć i powiązanie wad usuwalnych z obowiązkiem odbioru rzeczy. Bowiem przy takim zapisie wady nieistotne, które dają się usunąć, zwalniają pozwanego z obowiązku odbioru robót, wynikającego z art. 647 kc. Zapis o wyznaczeniu terminu w związku z wadą usuwalną może być powiązany z możliwością zastosowania uprawnienia do obniżenia wynagrodzenia (art. 560 § 1 kc w zw. z art. 638 § 1 kc w zw. z art. 656 § 1 kc), ale nie w związku z obowiązkiem odbioru robót. Wskazać należy, że z art. 656 § 1 kc wynika, że do rękojmi za wady wykonanego obiektu, stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło. Przepis art. 638 § 1 kc wskazuje natomiast, że do odpowiedzialności za wady dzieła stosuje się odpowiednio przepisy o rękojmi przy sprzedaży. Uprawnienia w tym zakresie reguluje art. 560 § 1 kc. Wobec tego, że wada w niniejszej sprawie nie jest wadą istotną (co wynika z opinii biegłego) zamawiającemu (inwestorowi) nie przysługiwało uprawnienie do odstąpienia od umowy (art. 560 § 4 kc). Uprawnienie przysługujące pozwanej w niniejszej sprawie w przypadku wady obiektu to złożenia oświadczenia o obniżeniu wynagrodzenia. Stosownie bowiem do art. 560 § 1 kc jeżeli rzecz sprzedana ma wadę, kupujący może złożyć oświadczenie o obniżeniu ceny albo odstąpieniu od umowy, chyba że sprzedawca niezwłocznie i bez nadmiernych niedogodności dla kupującego wymieni rzecz wadliwą na wolną od wad albo wadę usunie. Ograniczenie to nie ma zastosowania, jeżeli rzecz była już wymieniona lub naprawiana przez sprzedawcę albo sprzedawca nie uczynił zadość obowiązkowi wymiany rzeczy na wolną od wad lub usunięcia wady. Sposób obniżenia ceny reguluje § 3 ww. artykułu,

którego obniżona cena powinna pozostawać w takiej proporcji do ceny wynikającej z umowy, w jakiej wartość rzeczy z wadą pozostaje do wartości rzeczy bez wady. Z takiego uprawnienia pozwany skorzystał w sprzeciwie (k. 46). Oświadczenie nie mogło wywrzeć skutku prawnego z następujących przyczyn. Po pierwsze; wskazanie na uprawnienie do złożenia oświadczenia o obniżeniu ceny pojawiło się dopiero w toku postepowania. Tymczasem art. 560 § 1 kc w zw. z art. 638 § 1 kc w zw. z art. 656 § 1 kc daje możliwość wykonawcy do usunięcia wady. Chronologia czynności rękojmianych wymaga na wstępie, jeżeli obiekt (dzieło) ma wady, wyznaczenia wykonawcy (przyjmującemu zamówienie) terminu do ich usunięcia, pod rygorem odmowy przyjęcia naprawy nieterminowej i wykorzystania innych uprawnień z tytułu rękojmi. Dopiero w sytuacji gdy wykonawca (przyjmujący zamówienie) nie usunął wad w terminie wyznaczonym przez inwestora (zamawiającego), ten ostatni może żądać obniżenia wynagrodzenia (por. wyrok SA w Białymstoku z dnia 19 listopada 2018 r., I AGa (...)). Takiego terminu strona pozwana nie zakreśliła. Nie wskazywała przed procesem na możliwość korzystania z uprawnień z tytułu rękojmi. Po drugie; uprawnienie do żądanie obniżenia ceny jest uprawnieniem prawokształtującym prawa materialnego, którego adresatem jest druga strona stosunku prawnego. Zarówno pełnomocnik pozwanego w niniejszej sprawie w treści pełnomocnictwa nie ma uprawnienia do składania oświadczeń materialnoprawnych w imieniu pozwanego (art. 95 §1 kc) ani też pełnomocnik powoda, któremu doręczono sprzeciw nie ma uprawnień do przyjmowań tego typu oświadczeń materialnoprawnych (art. 109 kc w zw. z art. 95 § 1 kc). Stąd sposób złożenia tego oświadczenia nie wywołuje skutku prawnego. Oświadczenie pełnomocnika pozwanego zawarte w sprzeciwie jest nieważne (art. 104 kc). O ile istnie pogląd o możliwości przyjmowania dorozumianego pełnomocnictwa (np. na gruncie innego oświadczenia prawokształtującego, tj. oświadczenia o potrąceniu, wyrok SA w Warszawie dnia 22 stycznia 2019 r., V ACA 583/17) do udzielenia takiego oświadczenia, to na gruncie niniejszej sprawy Sąd tego poglądu nie podziela wobec braku jednoczesnego stawania na rozprawach pozwanego wraz z pełnomocnikiem. Ponadto oświadczenie o obniżeniu ceny jest w istocie sprzeczne z przedprocesowym działaniem pozwanej, która utrzymywała, że powód pozostaje w opóźnieniu i nigdy nie zakończył wykonywania robót. Chociażby pod oświadczeniem o potrąceniu (k. 86) podpisy złożyli członkowie zarządu pozwanej. Skorzystanie z uprawnienia do obniżenia ceny wymaga uznania, że powód wykonał umowę, wydał przedmiot umowy. Pełnomocnikom w niniejszej sprawie udzielono jedynie pełnomocnictw procesowych ogólnych (art. 88 kpc w zw. z art. 91 kpc) (k. 5, k. 49). O ile istnieją poglądy o możliwości domniemania umocowania do składania oświadczeń materialnoprawnych przez pełnomocników podmiotów składających takie oświadczenie a posiadających jedynie pełnomocnictwo procesowe, to nie ma już takich poglądów w odniesieniu do pełnomocników przyjmujących takie oświadczenia. W niniejszej sprawie pełnomocnik pozwanego – jak wskazano wyżej posiada jedynie pełnomocnictwo procesowe (wyrok SA w Poznaniu z dnia 6 grudnia 2018 r., IACa 209/2018, wydany na gruncie innego oświadczenia prawokształtującego, tj. oświadczenia o potrąceniu, przy czym te same argumenty odnoszą się również do innych oświadczeń prawokształtujących, które są oświadczeniami prawa materialnego). Po trzecie; w ocenie Sądu zastosowanie art. 560 § 3 kc wymaga wiadomości specjalnych (art. 278 § 1 kpc). Dowodu z opinii biegłego strona pozwana nie naprowadziła na okoliczność obniżonej ceny, która powinna pozostawać w takiej proporcji do ceny wynikającej z umowy, w jakiej wartość rzeczy z wadą pozostaje do wartości rzeczy bez wady. To nie jest jednoznaczne ze wskazywanymi przez pozwanego kosztami (k. 46) „pomalowania zamontowanej podbitki, wymiany blachodachówek, wymiany opierzeń blachodachówek”. Skorzystanie z zarzutu obniżenia ceny nie może bowiem prowadzić do kompensacji szkody, należy go odróżnić od roszczenia odszkodowawczego (por. uzasadnienie wyroku SA w Krakowie z dnia 19 marca 2018 r., I Aga 38/18) W związku z tym w pkt I wyroku Sąd orzekł zgodnie z żądaniem pozwu co do należności głównej. Natomiast o odsetkach orzeczono na podstawie art. 481 kc. Faktura została doręczana pozwanej w dniu 21 lipca 2016 r., wobec czego termin 14 dni, z mowy upłyną w dniu 4 sierpnia 2016 r. i od dnia 5 sierpnia 2016 r. pozwana pozostawała w opóźnieniu. Nie świadczy przeciwko powodowi, fakt przystąpienia przez niego do wykonania poprawek, albowiem nie zmienia to okoliczności istotnej dla rozstrzygnięcia sprawy, że wady nie były istotne. Ponadto w treści protokołu z dnia 8 lipca 2016 r., powód wyraźnie wskazał, że wady w nim wskazane nie powinny stanowić o niedokonaniu odbioru. W toku przesłuchania wyjaśnił, że zgodził się wykonać poprawki w zakresie pogiętych blach aby dokonać odbioru i „mieć to z głowy,” co nie oznacza, że powód przyznawał, że pozwany słusznie odmawia odbioru robót. Stan faktyczny został ustalony na podstawie dowodu z zeznań świadków i przesłuchania stron oraz dowodów z dokumentów. Sąd dał im wiarę. Czym innym jest kwestia oceny jakie fakty mogą być danymi dowodami wykazane. Ponadto podnieść należy, że zeznania świadków i powoda były sprzeczne co do treści umowy w zakresie koloru podbitki. Kolor miał być biały - rozstrzyga o tym treść kosztorysu. Powód twierdził, że podbitka miała być pomalowana w kolorze białym. Sąd w ten sposób umowy nie interpretował. Sąd dał wiarę świadkowi Z. B. (k. 130-131), i świadkowi D. R. (k. 131-132) i powodowi, że została ona pomalowana dwukrotnie kolorem białym. Niemniej zgodnie z kosztorysem powinien być osiągnięty kolor biały, co było możliwe i potwierdził to powołany w sprawie biegły sądowy. Wobec zastosowania koloru białego Sąd uznał, za biegłym sądowym, że wada z tym związana nie miała charakteru istotnego, zwłaszcza, że drewno zostało zabezpieczone. Opinię biegłego sądowego F. Z., sporządzoną na piśmie oraz ustną opinię uzupełniającą Sąd uznał za przydatną dla rozstrzygnięcia sprawy. Opinie zostały sporządzone przez kompetentny podmiot dysponujący odpowiednią wiedzą specjalistyczną i doświadczeniem zawodowym. Biegły sporządzając opinie oparł się na całokształcie zebranego w sprawie materiału dowodowego, dokonując jego szczegółowej analizy w kontekście tezy dowodowej wynikającej z postanowienia Sądu. Opinie biegłego są jasne i pełne, a wnioski w niej zawarte zostały logicznie uzasadnione, stanowiąc konsekwentne zwieńczenie przedstawionego w opinii procesu rozumowania. Biegły wyczerpująco odniósł się do treści zrzutów w opinii uzupełniającej, podtrzymując stanowisko co do zasady. Biegły zweryfikował jedynie dni, w których powód nie mógł wykonywać robót. Wobec powyższego orzeczono jak w pkt I wyroku. W pkt II orzeczono o kosztach procesu na podstawie art. 98 § 1 kpc. Powód przegrał sprawę w całości. Na koszty składała się opłata od pozwu w kwocie 865 zł, wynagrodzenie pełnomocnika procesowego w stawce minimalnej w kwocie 3600 zł (§ 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie, Dz.U.2015.1800 ze zm.), opłata skarbowa od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł, należność biegłego sądowego w kwocie 473,46 zł (408,68 zł + 64,78 zł), pokryta z zaliczki wpłaconej przez powoda. W pkt III orzeczono o kosztach sądowych na podstawie art. 98 § 1 kpc w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz.U.2018.300 j.t. ze zm.). Na koszty składały się należność świadka w kwotach 83,58 zł (k. 146), 83,58 zł (k. 169) oraz należność (...) w kwocie 516,60 zł, pokryte tymczasowo przez Skarb Państwa. SSR A. M. Sygn. akt XI GC 459/17 dnia 10 kwietnia 2019 r. ZARZĄDZENIE 1. (...) 2. (...) 3. (...) SSR A. M.