IV Ka 906/18

(1), D. K. i M. P. - ostatniej z urzędu, obowiązków probacyjnych. Na wstępie należy podnieść, iż sąd I instancji prawidłowo ustalił sprawstwo oskarżonych, które w skardze apelacyjnej nie jest kwestionowane. Nie musi być więc przedmiotem szczegółowych rozważań sądu okręgowego. Poczynione bowiem w tym zakresie przez sąd rejonowy ustalenia faktyczne znajdują odpowiednie oparcie w zebranym w sprawie materiale dowodowym, który został poddany wnikliwej i wszechstronnej analizie oraz ocenie, respektującej wymogi art. 4 kpk, art. 7 kpk, art. 410 kpk. Prokurator zaskarżył wyrok w części dotyczącej orzeczenia o winie oskarżonych (P. R.

(1), P. Ł.

(1)i D. K.), na ich korzyść, a zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił obrazę prawa materialnego w postaci art. 91 § 1 k.k., polegającą na przywołaniu brzmieniu tego artykułu zarówno w postawie prawnej skazania, jak i w podstawie wymiaru kary, podczas gdy przepis ten powinien być powołany jedynie w podstawie wymiaru kary. Sąd Okręgowy zważył, iż całkowicie zgadza się ze skarżącym w zakresie tego, iż wskazany przepis winien znaleźć się w podstawie prawnej wymiaru kary, a nie skazania. Jego przywołanie jednak, na tle spornego orzeczenia, sąd odwoławczy w składzie rozpoznającym przedmiotowa sprawę nie uznaje za obrazę przepisu prawa materialnego w rozumieniu art. 438 pkt 1 k.p.k., lecz za obrazę prawa procesowego w rozumieniu art. 438 pkt 2 k.p.k. Sąd Okręgowy zważył, iż w razie zrealizowania zawartych w art. 91 § 1 k.k. przesłanek, zachodzi konieczność orzeczenia jednej kary w wysokości do górnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę. Sformułowanie "sąd orzeka", jednoznacznie wskazuje, że dyspozycja art. 91 § 1 k.k. jest skierowana do sądu i ma ona formę imperatywną. Przy zaistnieniu zawartych w nim przesłanek nie ma zatem możliwości niezastosowania określonej w art. 91 § 1 k.k. instytucji, innymi słowy: w razie ustalenia, iż zachodzi ciąg przestępstw w rozumieniu w/w przepisu, obowiązkiem sądu jest jego zastosowanie. Obligatoryjność zastosowania w/w przepisu oznacza, iż stwierdzając zaistnienie ciągu przestępstw, sąd powinien dokonać w jednym wyroku przypisania sprawcy każdego z popełnionych przestępstw, następnie dokonać osobnych skazań za zbiegające się przestępstwa, a w końcu wymierzyć jedną karę na podstawie przepisu, które każde z przestępstw wyczerpuje (tak wyrok SN z 6.11.2003 r., II KK 9/03, OSNwSK 2003, Nr 1, poz. 2362) i te w/w obowiązki spełnił Sąd Rejonowy w Piotrkowie Trybunalskim. Artykuł 91 § 1 k.k. nie powinien być przywoływany w podstawie skazania przy poszczególnych przestępstwach, ale musi być przytoczony w podstawie wymiaru kary wspólnie z przepisem, którego znamiona zostały wyczerpane przez każde z przestępstw. Ciąg przestępstw jest bowiem instytucją związaną z karą oraz jej wymiarem i tylko przywołanie w/w przepisu pozwala prawidłowo wymierzyć sądowi karę tj. jedną za wszystkie zbiegające się czyny. W tym znaczeniu jego zastosowanie ma charakter obligatoryjny. Sam opis czynu winien być natomiast tak skonstruowany, by wskazywał na ustalenie istnienia ciągu przestępstw. Musi być zatem opisane każde z przestępstw z osobna, a następnie czy to poprzez przytoczenie sformułowania „w rozumieniu ciągu przestępstw”, czy też: „w krótkich odstępach czasu, z wykorzystaniem takiej samej sposobności, dwa lub więcej przestępstw, zanim zapadł pierwszy wyrok, chociażby nieprawomocny, co do któregokolwiek z tych przestępstw”, należy dać wyraz, iż przyjęto, że czyny sprawcy pozostają w owym ciągu. Sąd odwoławczy zważył, iż Sąd Rejonowy zastosował obligatoryjną instytucję ciągu przestępstw tj. uzupełnił opis czynów przypisanych oskarżonym P. R., P. Ł. i D. K. o przyjęcie, iż każdy z oskarżonych „dopuścił się ich w postaci ciągu przestępstw tj. w podobny sposób, w krótkich odstępach czasu, z wykorzystaniem tej samej sposobności” i prawidłowo przywołał – obok innych przepisów - art. 91 § 1 k.k. w podstawie prawnej wymiaru kary, co jako jedyne pozwoliło mu na wymierzenie każdemu z oskarżonych jednej kary za zbiegające się czyny. W tej sytuacji zastosował instytucję o charakterze obligatoryjnym, prawidłowo przywołał w/w przepis w podstawie wymiaru kary – co również było obowiązkiem, a jedynie dodatkowo (można rzec już niepotrzebnie) przywołał go również w postawie skazania. O obrazie prawa materialnego można mówić jedynie wówczas, gdy uchybienie polega na niezastosowaniu się przez sąd do normy bezwzględnie obowiązującej, a więc jakiegoś nakazu albo zakazu - tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 grudnia 2018 r. wydany w sprawie sygn. III KK 132/18 (opubl. Legalis. Numer 1872931). Ma miejsce, gdy stan faktyczny został w orzeczeniu prawidłowo ustalony, a nie zastosowano do niego właściwego przepisu prawa materialnego, a także w sytuacji niezastosowania określonego przepisu, gdy jego zastosowanie było obowiązkowe. W konsekwencji może więc polegać na błędnej wykładni zastosowanego przepisu, zastosowaniu nieodpowiedniego przepisu, a także niezastosowaniu określonego przepisu w sytuacji, gdy jego zastosowanie jest obowiązkowe. Z tego powodu w ocenie sądu odwoławczego, przywołanie art. 91 § 1 k.k. w kwalifikacji prawnej czynów oskarżonych P. R.

(1), P. Ł.

(1)i D. K. było zbędne, ale też jego przywołanie nie stanowiło przejawu obrazy prawa materialnego (przepis ów zastosowano jako obligatoryjną podstawę wymiaru jednej kary – obok innych przepisów), lecz było obrazą przepisów postępowania, tj. art. art. 413 § 2 k.p.k., który stanowi o treści wyroku, w tym o konieczności prawidłowego określenia w nim kwalifikacji prawnej przypisanego czynu (pkt 1). Jako taki stanowi podstawę zmiany wyroku w toku postępowania odwoławczego jedynie wówczas, gdy obraza mogła mieć wpływ na treść orzeczenia. Sąd odwoławczy w składzie rozpoznającym sprawę stwierdza, iż przywołanie art. 91 § 1 k.k. w podstawie prawnej skazania w/w oskarżonych, nie mógł mieć wpływu na zapadłe orzeczenie (kwestia winy, wymiar kary). Prawidłowo bowiem, po ustaleniu, iż oskarżeni działali w ciągu przestępstw w rozumieniu art. 91 § 1 k.k., łącznie wymierzono im za przyjęte ciągi jedną tylko karę i środki karne (których wysokości nie kwestionowała żadna ze stron procesu). W tym także miejscu sąd odwoławczy pragnie podnieść, iż choć przepis art. 91 § 1 k.k. musi być powołany przez sąd w podstawie wymiaru kary (tak wyr. SN z 16.5.2008 r., II KK 338/07, Legalis; wyr. SA w Katowicach z 28.2.2017 r., II AKa 426/16, Legalis) i jest to wniosek o charakterze oczywistym, to już w kwestii powoływania art. 91 § 1 k.k. w kwalifikacji prawnej czynu, spotyka się stanowisko zarówno jednoznacznie negatywne (tak wyr. SN z 14.1.2009 r., V KK 245/08, Prok. i Pr. 2009, Nr 6, poz. 3; wyr. SN z 17.10.2012 r., III KK 478/11, Legalis; wyr. SN z 22.11.2012 r., V KK 252/12, Legalis; wyr. SA w Katowicach z 13.1.2011 r., II AKa 238/10, Legalis; wyr. SA w Katowicach z 11.5.2000 r., II AKa 92/00, Prok. i Pr. 2000, Nr 11, poz. 20; wyr. SA w Rzeszowie z 25.10.2012 r., II AKa 95/12, Legalis), jak i pozytywne (tak wyr. SN z 29.8.2003 r., WA 37/03, OSNwSK 2003, Nr 1, poz. 1871; wyr. SA w Krakowie z 14.12.2016 r., II AKa 214/16, KZS 2017, Nr 5, poz. 55; A. Duś, Z problematyki, s. 77). Na przywołanie zasługuje szczególnie wymieniony powyżej wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 14 grudnia 2016 r. wydany w sprawie sygn.. II AKa 214/16, który w ten sposób, przekonująco, argumentuje przyjęty pogląd: „ Zamieszczenie art. 91 § 1 k.k. w kwalifikacji prawnej czynu zawartej w wyroku sprawia, że wyrok staje się lepiej zrozumiały, bo nie tylko opis czynu, ale i adekwatna kwalifikacja oddaje istotę ciągu przestępstw” (opubl. KZS 2017 nr 5, poz. 55, Legalis Numer 1692388). W podobnym tonie tj. co do obowiązku umieszczenia art. 91 § 1 k.k. w podstawie prawnej kary i jedynie niecelowości jego przywołania w podstawie skazania, wypowiadała się niejednokrotnie literatura uznając, że przywołanie art. 91 § 1 k.k. w kwalifikacji prawno- karnej, to raczej zbędny „dodatek”, aniżeli obraza prawa materialnego. W takim tonie wypowiadają się komentatorzy w Komentarzu do Art. 91 KK pod red. Grześkowiak 2019, wyd. 6/Gałązka, w którym czytamy: „ Zważywszy że art. 91 § 1 KK nie charakteryzuje czynu, lecz szczególny przypadek zbiegu przestępstw mający znaczenie dla wymiaru kary, należy uznać powoływanie go w kwalifikacji prawnej jeśli nie za niedopuszczalne, to na pewno zbędne”. Wniesiona apelacja spowodowała natomiast, przy zastosowaniu art. 455 k.p.k., poprawę podstawy prawnej rozstrzygnięcia w przedmiocie zobowiązania oskarżonych P. Ł.

(1), D. K. i M. P., do powstrzymywania się w okresie próby od nadużywania alkoholu. Wobec tych oskarżonych zastosowano instytucję warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary pozbawienia wolności z nałożeniem nań obligatoryjnych obowiązków w okresie próby. Podstawą takiego obowiązku był przepis art. 72 § 1 pkt 5 k.k., a nie wymieniony w punktach 4, 9 i 13 wyroku (zapewne omyłkowo), przepis art. 70 § 1 pkt 5 k.k. (przepis art. 70 k.k. nie posiada w swej redakcji § 1 pkt 5). Zgodnie z treścią art. 455 k.p.k., nie zmieniając ustaleń faktycznych, sąd odwoławczy poprawia błędną kwalifikację prawną niezależnie od granic zaskarżenia i podniesionych zarzutów (przy czym poprawienie kwalifikacji prawnej na niekorzyść oskarżonego może nastąpić tylko wtedy, gdy wniesiono środek odwoławczy na jego niekorzyść). Uznano, iż dokonana zmiana wyroku tj. poprawa w/w podstawy prawnej, nastąpiła na korzyść oskarżonych, których owa zmiana dotyczyła, przy czym wobec M. P. zmiany dokonano z urzędu, z uwagi na treść art.435 k.p.k. W pozostałym zakresie, wyrok jako słuszny i odpowiadający prawu, utrzymano w mocy. W oparciu o przepisy przywołane w sentencji wyroku, z uwagi na zasadę słuszności, Sąd Okręgowy zwolnił oskarżonych, co do których zmieniono wyrok od opłaty za obie instancje oraz od wydatków za postępowanie odwoławcze. Wydatki za postępowanie odwoławcze związane z osobą oskarżonego P. R.

(1)(co do którego wyroku nie zmieniano), przejęto na rachunek Skarbu Państwa.