Sygn. akt VII AGa 748/18 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 24 stycznia 2019 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie VII Wydział Gospodarczy w składzie: Przewodniczący – Sędzia SA Mariusz Łodko Sędz

§ 1k.p.c.

nie znajdując podstaw do jego uwzględnienia. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 98 kpc. Apelację od powyższego wyroku wniósł powód, zaskarżając go w całości. Wyrokowi zarzucił naruszenie: A. przepisów postępowania, a to: 1. Naruszenie art. 479

§ 3

kpc poprzez oddalenie odwołania, pomimo że zaskarżona decyzja winna zostać uchylona jako wydana z naruszeniem art. 2 Konstytucji, art. 27 ust. 1 i 2 Ustawy, art. 3 w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 w zw. z art. 5 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 oraz ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 roku o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. z 2007 roku, nr 171, poz. 1206, ze zm. „upnpr"), albowiem została wydana w sprawie już poprzednio rozstrzygniętej decyzją Prezesa UKE z dnia 2 sierpnia 2011 roku, znak: (...)621- 2/11

§ 3

kpc poprzez oddalenie odwołania, pomimo że zaskarżona decyzja winna zostać uchylona jako wydana z naruszeniem art. 26 ust. 2 Ustawy w zw. z art. 107 § 1 kpa w zw. z art. 83 Ustawy oraz art. 74 Ustawy w zw. z art. 6 ust. 1 - 3 konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (Dz.U. z 1993 roku, nr 61, poz. 284 ze zm., dalej: „EKPCz"), do czego doszło na skutek błędnego przyjęcia, że zaskarżona decyzja w rozstrzygnięciu oraz w uzasadnieniu dostatecznie określa, jakie zachowanie (...) narusza zbiorowe interesy konsumentów, podczas gdy: (

1. a)dla określenie zakresu zarzucanej przedsiębiorcy praktyki decydujące znaczenie ma rozstrzygnięcie decyzji administracyjnej. (
2. b)rozstrzygnięcie zaskarżonej decyzji nie określa na czym konkretnie polegało zakwestionowane działanie (...), (
3. c)uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie pozwala ustalić na czym konkretnie polegało zakwestionowane działanie (...) i które z wiadomości wysyłanych w związku z loterią „Czy stałeś się dzisiaj Milionerem" („Loteria") zostały zakwestionowane przez Prezesa UOKiK, - co miało wpływ na wynik sprawy, ponieważ uniemożliwia ustalenie zakresu zakwestionowanej praktyki, daty jej zaniechania oraz prawidłowego wymiaru kary pieniężnej, a także narusza prawo (...) do obrony w postępowaniu. 4. Naruszenie art. 227 kpc w zw. z art. 258 kpc, w zw. z art. 6 ust. 1 i ust. 2 EKPCz poprzez uznanie dowodów z zeznań świadków M. W., M. K., M. P., J. D. za nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy i ich pomięcie postanowieniem z dnia 1 października 2014 roku. 5. Naruszenie art. 233 § 1 kpc i dokonanie następujących ustaleń sprzecznych z zebranym materiałem dowodowym: (
4. a)(...) tworzyła treść komunikatów zachęcających do udziału w Loterii, a spółka (...) S.A. z siedzibą w A., G. ( (...)) zobowiązana była do obsługi kampanii promocyjnej Loterii poprzez wysyłanie komunikacji marketingowej, obsługi systemu głosowego dla celów kampanii promocyjnej ( (...)), kampanii promocyjnej, produkcji spotów reklamowych; (
5. b)W okresie od 28 października do 30 października 2010 roku oraz od 15 listopada do 20 listopada oraz 30 listopada użytkownicy/abonenci (...) otrzymywali 12 rodzajów wiadomości SMS wymienionych na str. 11 i 12 uzasadnienia zaskarżonego wyroku oraz 4 rodzaje wiadomości (...) wymienione na str. 12 uzasadnienia; (
6. c)W kierowanych do odbiorców komunikatach zachęcających do udziału w Loterii nie ma żadnej informacji, że odpowiedź na SMS lub komunikat głowowy oznacza zakup usługi cyklicznej; (
7. d)Zasięg kampanii reklamowej w mediach nie był szeroki (str. 26 uzasadnienia), podczas gdy z materiału dowodowego sprawy wynika, iż kampania reklamowa miała charakter ogólnopolski, masowy i mogła kształtować wiedzę odbiorców o warunkach Loterii; (
8. e)Zmiany wprowadzone od dnia 20 listopada 2010 roku do wiadomości SMS zachęcających do udziału w Loterii obejmowały tylko dodanie komunikatu: „codzienny koszt udziału: 4,88 zł (str. 24 uzasadnienia), podczas gdy z materiału dowodowego sprawy wynika, iż z treści wiadomości SMS usunięto również informację, że SMSy wysyłane na nr (...) są darmowe; (
9. f)Począwszy od dnia 30 listopada 2010 roku wszystkie wiadomości SMS potwierdzające udział w Loterii zawierały komunikat: „Udało Ci się! Twój numer dostał się! do dzisiejszego losowania miliona zł od (...)! 4,88zl/dzien. By anulować swój codzienny udział ślij STOP MILION na (...)." (str. 13/14 uzasadnienia). Naruszenie art. 233 § 1 kpc poprzez dokonanie wadliwej oceny dowodów i wyciągnięcie z nich nieprawidłowych wniosków (pkt 92- 102 uzasadnienia apelacji): (
10. a)ustalenie, że (...) uzyskała planowany efekt finansowy w pierwszych tygodniach gry i z tego względu zaniechała wysyłania SMS-ów zachęcających do wzięcia udziału w Loterii (str. 26 uzasadnienia), ponieważ, podczas gdy z materiału dowodowego nie wynika, aby (...) uzyskała lepsze wyniki finansowe w początkowym okresie trwania Loterii, wynika natomiast, iż jedynym powodem zaniechania było niezadowolenie niektórych klientów (...), natomiast wewnętrzna korespondencja (...) nawiązująca do wyniku finansowego może być interpretowana wyłącznie jako nieudolne usprawiedliwienie pracownika odpowiedzialnego za realizację Loterii; (
11. b)konsumenci przystępowali do Loterii również w dłuższym okresie po otrzymaniu wiadomości SMS i po zaniechaniu wysyłania do nich wiadomości zachęcających do udziału w Loterii (str. 24 uzasadnienia), podczas gdy z innych ustaleń SOKiK (str. 18 uzasadnienia) wynika, że konsumenci przystępują do konkursów pod wpływem impulsu wywołanego kierowaną do nich zachętą do udziału za pomocą reklam, odczytanej wiadomości SMS lub odsłuchanej wiadomości (...), co oznacza, że przystąpienie do Loterii w okresie kiedy kontynuowana była kampania reklamowa, a zaniechano wysyłania wiadomości zachęcających do wzięcia udziału, mogło nastąpić wyłącznie na podstawie reklamy, która nie zawierała treści wprowadzających w błąd. 7. Naruszenie art. 233 § 1 kpc poprzez zaniechanie wszechstronnej oceny dowodów i poprzez nieuwzględnienie dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy tj: (
12. a)decyzji Prezesa UKE z dnia 2 sierpnia 2011 roku, znak: (...)621-2/11

§ 3k.p.c.

poprzez oddalenie odwołania, pomimo że w ocenie powoda zaskarżona decyzja winna zostać uchylona jako wydana z naruszeniem art. 7 Konstytucji RP, art. 1 pkt. 7, art. 189 ust. 2 pkt. 3 lit. b), art. 192 ust. 1 pkt. 5 oraz art. 209 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 56, 59, 60, 60a, 61, 63 i 64 ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku - Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr 171 poz. 1800 ze zm.- dalej jako: Pt), art. 6 i art. 19 k.p.a. w zw. z art. 83 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2007 r., nr 50, poz. 331 ze zm., stan na dzień 30 grudnia 2011 roku- dalej jako: ustawa okik). Nie ma racji skarżący twierdząc, że Prezes UOKiK nie był organem uprawnionym do wydania zaskarżonej decyzji, zaś wyłącznie właściwy do oceny prawidłowego wykonania przez (...) M. obowiązków informacyjnych wobec użytkowników końcowych (w tym konsumentów) i nakładania kar pieniężnych w związku z naruszeniem tych obowiązków jest Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Analiza treści decyzji z dnia 30 grudnia 2011r. prowadzi do wniosku, że Prezes UOKiK na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 ustawy okik uznał opisane działanie powoda (polegające na przekazywaniu konsumentom wprowadzających w błąd informacji w treści kierowanych do nich wiadomości SMS oraz nagrań (...) zachęcających do loterii „Czy stałeś się dzisiaj Milionerem”) za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, stanowiącą równocześnie nieuczciwą praktykę rynkową, o której mowa w art. 3 w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 w zw. z art. 5 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz.U. Nr 171, poz. 1206- dalej jako: upnpr) w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. Nr 144, poz. 1204 ze zm.). Prezes UOKiK był uprawniony wydać przedmiotową decyzję na podstawie art. 1 i 24 ustawy okik. Praktyka, której w niniejszym przypadku dopuścił się powód nie dotyczyła obowiązków informacyjnych w rozumieniu Pt, lecz ochrony konkurencji. Przepis art. 1 ust. 3 Pt stanowi, że przepisy prawa telekomunikacyjnego nie naruszają przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów ani przepisów ustawy z 29 grudnia 1992r. o radiofonii i telewizji. Wynika stąd jednoznacznie, że przepisy prawa telekomunikacyjnego nie wyłączają kompetencji Prezesa UOKiK do podejmowania na podstawie ustawy okik działań w stosunku do przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Prezes UOKiK rozstrzyga sprawy odnoszące się do stanu konkurencji na rynku telekomunikacyjnym na innej podstawie prawnej i w innym zakresie niż Prezes UKE. Postępowania przez Prezesem UKE, w tym dotyczące obowiązków informacyjnych są niezależne od postępowań prowadzonych przez Prezesa UOKiK wszczętych na podstawie ustawy okik. Kompetencje Prezesa UOKiK w sektorze telekomunikacyjnym obejmują płaszczyznę określoną stricte w ustawie okik czyli z zakresu nadużycia pozycji dominującej, nielegalnych porozumień przedsiębiorców i naruszenia zbiorowych interesów konsumentów (zob. A. Krasuski „Prawo telekomunikacyjne. Komentarz.” Wolter Kluwers 2015.) Brak również przeszkód, aby obie ustawy były stosowane równolegle do tego samego stanu faktycznego. W niniejszym przypadku bowiem każdy z regulatorów realizuje swoje kompetencje ustawowe i nie wkracza w zakres drugiego. Wbrew zarzutowi powoda Prezes UOKiK nie naruszył również zasady ne bis in idem, zarówno w ujęciu karnym jak i administracyjnym. Nie budzi wątpliwości w orzecznictwie, iż mimo że kary pieniężne nakładane na przedsiębiorców na podstawie ustawy okik uważane są za sankcje administracyjnoprawne, nie zaś sankcje karne, to w zakresie, w jakim dochodzi do wymierzenia przedsiębiorcy kary pieniężnej, zasady sądowej weryfikacji decyzji organu, powinny odpowiadać wymaganiom analogicznym do tych, jakie obowiązują sąd orzekający w sprawie karnej. Wymogi składające się na podwyższony standard ochrony przedsiębiorcy to np. obowiązek spoczywający na Prezesie UOKiK wykazania istnienia przesłanek nałożenia kary pieniężnej oraz obowiązek Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów prowadzenia dogłębnej analizy w odniesieniu do przesłanek wysokości kary pieniężnej. Należy przy tym brać pod uwagę zasady obowiązujące w prawie karnym, w tym także zasadę ne bis in idem, stanowiącą, że ta sama osoba nie może być ponownie sądzona lub ukarana w postępowaniu karnym za to samo przestępstwo. Przenosząc wskazaną zasadę na grunt niniejszego postępowania, stwierdzić należy, że nie można dwa razy orzekać kary w tej samej sprawie, przeciw temu samemu podmiotowi. Przeciwdziałać ma to nałożeniu kolejnej kary o charakterze penalnym na tą samą osobę za ten sam czyn. Zauważyć należy, w niniejszym przypadku brak jest tożsamości elementu " idem" („ta sama sprawa”), t.j tożsamości adresata sankcji i zdarzenia objętego sankcją. Zastosowanie zasady ne bis in idem jest bowiem uwarunkowane tożsamością naruszeń i ukaranych osób oraz jednością interesów prawnych podlegających ochronie. Zarówno art. 4 protokołu nr 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności jak i art. 50 Karty Praw Podstawowych odnosi się do zakazu ponownego sądzenia lub karania w postępowaniu karnym za ten sam czyn. Do spełnienia zasady ne bis in idem potrzebne są trzy przesłanki: ten sam sprawca, ten sam stan faktyczny, tożsamość prawa podlegającego ochronie. Jedynie przesłanka tego samego sprawcy w przedmiotowym przypadku została spełniona. Decyzją z dnia 2 sierpnia 2011 r. nr (...)621-2/11/32 Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej nałożył na (...) sp. z o.o. w W. (obecnie (...) S.A. w W.) karę pieniężną w wysokości 5.000.000 zł, na podstawie art. 210 ust. 1 i 2 oraz art. 209 ust. 1 pkt 25 w zw. z art. 172 ust. 1, art. 174 pkt 1 oraz art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Pt za:

1. naruszenie art. 172 ust. 1 Pt w związku z art. 174 pkt 1 Pt poprzez niewypełnienie obowiązku uzyskania zgody dla 95 abonentów lub użytkowników końcowych sieci telekomunikacyjnej (...) na używanie automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego i użycie w stosunku do tych osób automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego polegające, na wysyłaniu komunikatów tekstowych SMS zachęcających do udziału w loterii promocyjnej pod nazwą „Czy stałeś się dzisiaj Milionerem”, w sytuacji gdy posiadane przez (...) zgody zostały wyrażone niezgodnie z art. 174 pkt 1 Prawa telekomunikacyjnego;
2. naruszenie art. 172 ust 1 Pt przez niewypełnienie obowiązku uzyskania zgody dla (...) abonentów lub użytkowników końcowych sieci telekomunikacyjnej (...) na używanie automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego i użycie w stosunku do tych osób automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, polegające na wysłaniu komunikatów tekstowych SMS lub komunikatów głosowych (...) zachęcających do udziału w loterii promocyjnej pod nazwą „Czy stałeś się dzisiaj Milionerem”. W dniu 21 grudnia 2016r. zapadł w sprawie prawomocny wyrok, mocą którego odwołanie (...) M. zostało oddalone. Porównanie treści decyzji zaskarżonej w niniejszej sprawie oraz decyzji Prezesa UKE z dnia 2 sierpnia 2011r. prowadzi do wniosku, że powód został ukarany za dwa różne czyny. W przypadku decyzji Prezesa UKE było to niewypełnienie obowiązku uzyskania zgody abonentów na prowadzenie w stosunku do nich działań marketingowych. Powyższa zgoda jest wymagana, gdy administrator danych chce prowadzić działania marketingowe za pomocą urządzeń telefonicznych. Wynika to z treści przepisów Pt, które wprowadzają zakaz wykorzystywania telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że osoba, której dane dotyczą wyraziła na to zgodę. Odnosi się to do dokonywania działań marketingowych przy użyciu urządzeń, które umożliwiają automatyzację procesów wybierania numerów lub wysyłki wiadomości. Na podstawie decyzji zaskarżonej w niniejszej sprawie, Prezes UKE ukarał powoda za wprowadzanie konsumentów w błąd co do ich udziału w loterii. Zakres czynów stanowiących podstawę ukarania jest całkowicie różny, wymagający wykazania innych przesłanek, aczkolwiek obu uchybień powód dopuścił się podczas przeprowadzenia loterii pod nazwą „Czy stałeś się dzisiaj Milionerem”. Podobnie brak podstaw by uznać, że doszło do naruszenia zasady ne bis in idem na gruncie postępowania administracyjnego, co zgodnie z art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. miałoby skutkować nieważnością zaskarżonej decyzji. Zgodnie ze wskazanym przepisem nieważnością dotknięta jest decyzja, która dotyczy sprawy już rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną albo sprawy, którą załatwiono milcząco. W orzecznictwie sądów administracyjnych wskazano, że aby zaistniała tożsamość sprawy konieczne jest, aby obie decyzje dotyczyły tożsamego podmiotu oraz tożsamego przedmiotu sprawy, przy jednoczesnej tożsamości stanu prawnego, jak i faktycznego (zob. wyrok NSA z dnia 9 czerwca 2010r., II OSK 931/09, LEX nr 597667). Jak wskazano powyżej przedmiotem postępowania rozstrzygniętego przez Prezesa UKE decyzją z dnia 2 sierpnia 2011r. było niewypełnienie przez (...) M. obowiązku uzyskania zgody abonentów lub użytkowników końcowych sieci telekomunikacyjnej spółki na używanie automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, a więc naruszenie art. 172 i 174 Pt. Przedmiotem decyzji Prezesa UOKiK było przekazywanie w wiadomościach SMS lub komunikatach głosowych informacji wprowadzających w błąd. Jak słusznie podniósł pozwany, Prezes UKE zbadał, czy powód używał w ramach loterii automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego (SMS i (...)) zgodnie z przepisami Pt, Prezes UOKiK natomiast zbadał treść informacji SMS i (...) przekazywanych konsumentom. Brak jest więc tożsamości przedmiotów tych spraw i w konsekwencji brak tożsamości spraw. Nie sposób się również zgodzić ze skarżącym, że decyzja Prezesa UOKiK została wydana z naruszeniem art. 26 ust. 2 ustawy okik w zw. z art. 107 § 1 k.p.a. w zw. z art. 83 ustawy okik oraz art. 74 ustawy okik w zw. z art. 6 ust. 1-3 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. Według powoda zaskarżona decyzja niewystarczająco określa, jakie zachowanie spółki narusza zbiorowe interesy konsumentów t.j. nie określa, na czym konkretnie polegało zakwestionowane działanie spółki i które z wysyłanych w związku z loterią „Czy stałeś się dzisiaj Milionerem” zostały zakwestionowane przez Prezesa UOKiK. Zarzut ten jest niezasadny, gdyż decyzja została sformułowana precyzyjnie i w sposób zrozumiały. W sentencji określono, które zachowania powoda Prezes UOKiK uznał za nieuczciwe praktyki rynkowe, jednocześnie naruszające zbiorowe interesy konsumentów. Art. 107 § 1 k.p.a. określa elementy, które decyzja winna zawierać. Wśród nich znajdują się rozstrzygnięcie oraz uzasadnienie faktyczne i prawne. Przedmiotowa decyzja te elementy zawiera. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że rozstrzygnięcie (osnowa decyzji) musi być sformułowane w taki sposób, aby nie było wątpliwości, czego ono dotyczy, jakie uprawnienia zostały przyznane lub jakie obowiązki zostały nałożone na stronę. Rozstrzygnięcie powinno być zatem sformułowane precyzyjnie, bez niedomówień i możliwości różnej interpretacji (zob. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 21 marca 2019r., IV SA/Po 1212/2018, LEX nr 2645793). Natomiast uzasadnienie decyzji powinno być tak sporządzone, aby zawarte w uzasadnieniu motywy odzwierciedlały rację decyzyjną i wyjaśniały tok rozumowań prowadzących do zastosowania konkretnego przepisu prawa materialnego do rzeczywistej sytuacji faktycznej (zob. wyrok WSA w Gdańsku z 15 maja 2019r. , II SA/Gd 803/2018, LEX nr 2675577). Argumentacja organów powinna być przekonywująca i jasno uzasadniona, zarówno co do faktów, jak i co do prawa, tak, aby nie było wątpliwości, że wszystkie okoliczności istotne dla sprawy zostały głęboko rozważone i ocenione, a ostateczne rozstrzygnięcie jest ich logiczną konsekwencją (zob. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 30 kwietnia 2019r., IV SA/Po 1167/2018, LEX nr 2652923). W przypadku zaskarżonej decyzji sentencja jasno określa zarzuconą powodowi praktykę. Sentencja nie musi wskazywać okoliczności faktycznych świadczących o naruszeniu, w tym nie musi zostać zacytowana treść wszystkich komunikatów SMS i (...), których stosowanie Prezes UOKiK uznał za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów. Również sformułowanie pkt I.2 sentencji jest prawidłowe. Wprowadzanie w błąd w przedmiocie kosztów miało różne przejawy, których doprecyzowanie w sentencji spowodowałoby utratę cechy czytelności i jednoznaczności decyzji. Z tych względów zarzut powoda nie zasługiwał na uwzględnienie. Natomiast uzasadniony okazał się zarzut dotyczący naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 258 k.p.c. poprzez uznanie przez Sąd I instancji dowodu z zeznań świadków: M. W., M. K., M. P. i J. D. za nieistotne dla rozstrzygnięcia i pominięcie ich postanowieniem z dnia 1 października 2014r. Sąd Apelacyjny nie podzielając stanowiska Sądu I instancji w tym zakresie uzupełnił postępowanie dowodowe, przeprowadził dowód z zeznań w/w świadków i poczynił następujące dodatkowe ustalenia faktyczne: Loteria „Czy stałeś się dzisiaj Milionerem?” była pierwszą dużą loterią subskrypcyjną dla abonentów organizowaną przez (...) (obecnie (...) M.). Loterie subskrypcyjne polegają na tym, że jeżeli klient zgłosi się do udziału w loterii to każdego dnia bierze udział w losowaniu nagród (zeznania świadka M. W. k. 1656). Spółka prawa greckiego (...) S.A. w A. przygotowywała propozycje treści wysyłanych do klientów w ramach loterii, (...) M. je akceptował i zatwierdzał. Niekiedy były wprowadzane korekty, które wysyłano do U.. Znaczna część przesłanych przez U. komunikatów została przez (...) M. odrzucona (zeznania świadka M. W. k.1656, zeznania świadka M. K. k. 1702, zeznania świadka R. K. k.1544, zeznania świadka D. K.). Po licznych reklamacjach komunikaty zostały wstrzymane. Przewidziano zadośćuczynienie dla osób składających reklamacje. Reklamacje związane z loterią miały charakter priorytetowy (zeznania świadka M. W. k.1657, zeznania świadka M. K. k. 1703). W pozostałym zakresie Sąd Apelacyjny podziela ustalenia Sądu I instancji i uznaje je za swoje. Ustalenia faktyczne Sądu I instancji w zakresie przypisania powodowi zarzuconej praktyki znajdują oparcie w zebranym w sprawie materiale dowodowym, jednakże Sąd Okręgowy istotnie w sposób wadliwy ustalił, że to (...) M. był organizatorem loterii i samodzielnie przygotowywał treść komunikatów przesyłanych konsumentom. Zarówno z zeznań świadków R. K. i D. K. przesłuchanych w toku postępowania pierwszoinstancyjnego, jak również zeznań M. W. i M. K. przesłuchanych przez Sąd Apelacyjny, jednoznacznie wynika, że treść komunikatów przygotowywała spółka grecka U.. Pracownicy (...) M. akceptowali przesłane treści, odrzucali je lub korygowali, ale nie byli ich autorami. Okoliczność ta ma znaczenie dla oceny, czy powód dopuścił się zarzuconej mu praktyki w sposób umyślny, niezasadnie więc została pominięta przez Sąd I instancji. Szersze omówienie tej kwestii zostanie zawarte przy ocenie zarzutów dotyczących kary pieniężnej. Podkreślenia jednak wymaga, że wykazane przez zeznania wskazanych świadków okoliczności nie wpływają na zmianę oceny dotyczącej przesłanek stwierdzenia praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów t.j. bezprawności działań powoda, naruszenia przez niego zbiorowych interesów konsumentów i zasadności nałożenia na niego kary pieniężnej. Bezzasadny okazał się natomiast zarzut naruszenia art. 328 k.p.c. W orzecznictwie przyjmuje się, że o naruszeniu powyższego przepisu można mówić jedynie wtedy, gdyby uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie zawierało elementów pozwalających na kontrolę instancyjną orzeczenia. Tymczasem uzasadnienie Sądu I instancji zawiera wymagane przez art. 328 § 2 k.p.c. elementy t.j. wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia (ustalenie faktów, które sąd uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł i przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej) oraz wyjaśnienie podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa. Możliwe jest również prześledzenie toku myślowego Sądu I instancji, które doprowadziło go do wydania orzeczenia określonej treści. Z tych względów orzeczenie poddaje się kontroli instancyjnej. Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów istotnie nie odniósł się do zarzutów odwołania: II.1 (zarzut wydania decyzji przez organ niewłaściwy), II.2 (zarzut dotyczący wydania decyzji w sprawie już poprzednio rozstrzygniętej decyzją Prezesa UKE), II.6 (zarzut dotyczący obowiązku publikacji decyzji). Jest to niewątpliwe uchybienie, jednak brak podstaw by przyjąć, że tym samym nie rozpoznano istoty sprawy. Pojęcie „istoty sprawy” wiąże się z merytoryczną sferą załatwienia sprawy. Nierozpoznanie istoty sprawy oznacza przede wszystkim niezbadanie podstawy merytorycznej dochodzonego roszczenia np. poprzez błędne uznanie za zasadny zarzutu braku legitymacji czy przedawnienia i oddalenie z tego powodu powództwa. Oznacza więc niewyjaśnienie i brak oceny okoliczności faktycznych, stanowiących przesłanki zastosowania normy prawa materialnego, będącej podstawą sformułowanego w pozwie roszczenia. Zarzuty powoda wskazane w pkt II.1, II.2 i II.6 nie odnoszą się do kwestii merytorycznych związanych z uznaniem, że powód dopuścił się praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Ponadto okazały się one bezzasadne, o czym - w zakresie pkt II.1 i II.2 była mowa powyżej, zaś odnośnie kwestii publikacji decyzji Sąd Apelacyjny odniesie się w dalszej części. Za niezasadne - w swej zasadniczej części - uznać należy zarzuty powoda dotyczące naruszenia przez Sąd I instancji przepisów prawa materialnego. W pierwszej kolejności wskazać należy, że nieuzasadniony okazał się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy okik w zw. z art. 24 ust. art. 26 ust. 2 oraz art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy okik, a także art. 6 ust. 1 Europejskiej konwencji praw człowieka i podstawowych wolności, jak również naruszenia art. 7 ust. 1, art. 32 ust. 4 i art. 46 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.; dalej jako: ugh) poprzez uznanie, że powodowa spółka ponosi odpowiedzialność za naruszenie zbiorowych interesów konsumentów, polegające na zawarciu w treści kierowanych do konsumentów wiadomości SMS oraz nagrań odtwarzanych konsumentom w ramach komunikacji (...) zachęcających do udziału w loterii wprowadzających w błąd informacji. Przede wszystkim wskazać należy, że istotnie powodowa spółka nie była organizatorem loterii, nie przygotowywała treści wiadomości SMS oraz nagrań odtwarzanych konsumentom w ramach komunikacji (...) oraz nie wysyłała i nie odtwarzała takich wiadomości konsumentom. Są to jednak okoliczności nie mające znaczenia dla odpowiedzialności powoda za treść wysyłanych do konsumentów wiadomości SMS oraz przekazywanych konsumentom komunikatów (...). Powód zawarł umowę z organizatorem loterii (...) O współpracy nr (...) w zakresie organizowania Loterii dla klientów (...) Sp. z o.o. Z umowy tej wynika, że powód zobowiązał się do: zapewnienia obsługi technologicznej loterii, w tym realizacji wysyłek wiadomości SMS do uczestników loterii oraz zapewnienia bieżącego zarządzania strategią komunikacyjną z uczestnikami loterii, w szczególności przygotowania treści komunikatów i harmonogramów komunikacji (§ 5 pkt 5.6 a i b Umowy o współpracy). W § 9 pkt 9.4 powyższej umowy określono, że (...) nie ponosi odpowiedzialności z tytułu roszczeń zgłoszonych przez uczestników loterii związanych z treścią wiadomości SMS przesyłanych w ramach komunikacji SMS z uczestnikami loterii przez Spółkę lub podmioty trzecie działające na zlecenie Spółki i wysłanych, jako odpowiedź na SMS przesłany przez uczestnika loterii. W § 9 pkt 9.6 umowy podkreślono natomiast, że w przypadku zgłoszenia wobec (...) jakichkolwiek tego typu roszczeń Spółka zobowiązana jest zwolnić (...) ze wszystkich zobowiązań powstałych na skutek ich zgłoszenia (umowa k. 37- 56 akt adm.). Kolejną umowę powód zawarł z grecką spółką (...) ( Umowa nr (...) o świadczenie usług związanych z przeprowadzeniem kampanii medialnej i obsługą platformy technologicznej do celów kampanii promocyjnej). Na podstawie umowy U., w zamian za określone wynagrodzenie zobowiązał się do określonych czynności związanych z loterią, w tym do zapewnienia obsługi technicznej kampanii promocyjnej, przygotowania komunikacji marketingowej i zakupu mediów oraz wysyłania komunikacji marketingowej. Szczegółowy zakres obowiązków stron w zakresie przygotowania i wysyłania reklamowych wiadomości SMS zachęcających do udziału w loterii został określony w pkt 5 Załącznika nr 3 do Umowy o obsługę ( (...)). W pkt 5.2 określono, że „wiadomości zostaną dostarczone do testowania przez U. trzy dni robocze przed datą przeprowadzenia testu. (...) przekaże swoje uwagi i powiadomienie o zatwierdzeniu każdej z tych wiadomości w ciągu dwóch dni roboczych od otrzymania wiadomości W odniesieniu do wiadomości, których (...) nie zatwierdza, (...) przekaże szczegółowe uwagi wyjaśniające przyczyny braku zatwierdzenia wiadomości”. W pkt. 5.3 stwierdzono, że „wszelkie zmiany harmonogramu emisji zostaną uzgodnione przez obydwie Strony". W pkt 8 Załącznika nr 3 uregulowano proces zatwierdzania wiadomości w następujący sposób: „proces zatwierdzania wiadomości przedstawia procedurę zapewniającą, że (...) akceptuje treść wiadomości wysyłanych do uczestników (...), a U. otrzymuje w porę uwagi (...), aby dokonać niezbędnych zmian, zanim wymagana jest treść.” Z powyższej umowy wynika jednoznacznie, że treść wiadomości przeznaczonych do testowania, jak i do właściwej emisji, miała być w całości zatwierdzana przez powoda. Zeznania świadków R. K., D. K., M. W. i M. K. potwierdzają, że w praktyce tak właśnie się to odbywało. Żadne wiadomości nie mogły być wysyłane do konsumentów (zarówno w fazie ich testowania, jak i we właściwej fazie emisji) bez akceptacji powoda. Wobec tego powód miał ostateczny wpływ na treść wiadomości przesyłanych do konsumentów. Ponosi więc odpowiedzialność za treść wiadomości reklamowych. Jak słusznie wskazał pozwany, stwierdzone w decyzji niedozwolone praktyki powoda polegały na zawarciu w treści wiadomości SMS oraz nagrań odtwarzanych konsumentom w ramach komunikacji (...) zachęcających do udziału w loterii „Czy stałeś się dzisiaj Milionerem" informacji wprowadzających w błąd. Nie zarzucono mu natomiast praktyk polegających na wysyłaniu wiadomości czy ich przygotowaniu. Biorąc powyższe pod uwagę, bezzasadny okazał się zarzut powoda dotyczący dokonania rozszerzającej wykładni przepisów ustawy okik i niezasadnego przypisania powodowi odpowiedzialności za czyn, którego się nie dopuścił. Nie potwierdził się również kolejny zarzut apelacji dotyczący naruszenia art. 27 ust. 1 i 2 ustawy okik poprzez uznanie, że praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów polegająca na określonym działaniu trwa pomimo zaniechania tego działania, jeżeli na jego skutek wciąż może dojść do wprowadzenia konsumentów w błąd. W ocenie Sądu Apelacyjnego prawidłowa jest przyjęta przez Sąd I instancji, jako data zaniechania praktyki - data zakończenia loterii promocyjnej "Czy stałeś się dzisiaj Milionerem” t.j. dzień 3 lutego 2011 r. W sprawie niniejszej powód nie udowodnił, że zaniechał stosowania zarzucanej mu praktyki z dniem 21 listopada 2010 r. Zgodnie z treścią SMS-ów wysyłanych po dniu 20 listopada 2010 r., SMS-y te nadal wskazują na możliwość wygrania miliona zł „DZISIAJ", a więc nadal sugerują konsumentom, że konkurs był jednodniowy. Należy więc uznać, że mimo licznych skarg konsumentów, wskazujących na niezrozumienie istoty konkursu i zasad jego odpłatności, wpływających w listopadzie 2010r., powód nie zdecydował się na wprowadzenie do treści SMS-ów takich zmian, które w sposób jednoznaczny wskazywałyby, że loteria nie ma charakteru jednodniowego. Sąd Apelacyjny podziela ocenę, że dodanie przez powoda sformułowania „codzienny koszt udziału: 4,88 zł" jest niewystarczające, by stwierdzić, że SMS-y nie wprowadzały w błąd. Skoro konsument był zachęcany, by wygrać milion zł „dzisiaj" to informacje o cenie 4,88 zł miał prawo odnosić tylko do tego jednego dnia, w którym miał szansę wygrać milion. Uznać więc należy, że SMS-y wysyłane po 20 listopada 2010r. nadal wprowadzały w błąd co do kosztu udziału w loterii. Za bezzasadny uznać należy także zarzut apelującego dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy okik w zw. z art. 3 w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 w zw. z art. 5 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 oraz ust. 3 upnpr poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że wysyłanie do konsumentów wiadomości SMS oraz odtwarzanie komunikacji (...) zachęcających do udziału w loterii jest bezprawnym działaniem stanowiącym nieuczciwą praktykę rynkową godzącą w zbiorowe interesy konsumentów i stanowi praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów. W ocenie powoda wiadomości nie wprowadzały w błąd, gdyż zawierały informacje podane w sposób jasny i zrozumiały dla przeciętnego konsumenta oraz adekwatne do formy przekazu. Przedstawiona ocena powoda nie zasługuje na uwzględnienie chociażby w świetle licznych skarg wpływających do Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w których konsumenci informowali o wprowadzeniu ich w błąd treścią przesyłanej komunikacji zachęcającej do udziału w loterii. W tej sytuacji nie można uznać, że komunikacja ta zawierała informacje podane w sposób całkowicie jasny i zrozumiały. Nie sposób również uznać argumentacji powoda, że zastosowana przez niego komunikacja marketingowa nie wprowadzała w błąd, bo konsumenci mogli zweryfikować jej treść zapoznając się z treścią Regulaminu zamieszczonego na stronie internetowej (...) pl. (...) możliwości uzyskania dodatkowych informacji z określonych źródeł nie może służyć prostowaniu informacji zawartych w SMS-ach i komunikatach (...). Ma rację pozwany uznając, że treść przesłanych konsumentom wiadomości czy odtworzonych nagrań nie może wprowadzać w błąd co podstawowych kwestii związanych z akceptacją udziału w loterii, bez względu na to, czy istnieje możliwość jej weryfikacji np. na stronie internetowej powoda. Brak jest podstaw, by konsument z góry poddawał w wątpliwość prawdziwość przekazywanych mu informacji i we własnym zakresie poszukiwał w internecie podstawowych danych o proponowanej mu loterii. Celem regulaminu jest uzyskanie szczegółowych informacji o loterii, nie zaś stanowienie podstawowego i jedynego źródła informacji o jej zasadniczych warunkach. Wskazać należy, że w realiach niniejszej sprawy ograniczenia pojemności zastosowanych form przekazu nie stanowiły przyczyny mylnego odbioru informacji przez konsumentów. Wprowadzający w błąd był bowiem sposób sformułowania tych komunikatów, w tym również zastosowanie w nich informacji zbędnych, które prowadziły do nieprawidłowego odczytywania przez konsumentów warunków udziału w loterii. Nie sposób uznać argumentacji powoda, że przeciętny konsument uważnie zapoznaje się z treścią wiadomości SMS lub komunikatów (...), gdyż są one krótkie i dlatego są przez przeciętnego konsumenta odczytywane prawidłowo, co wyklucza możliwość wprowadzenia w błąd. Brak podstaw by przyjąć, że przeciętny konsument zapoznaje się wnikliwie z wiadomościami SMS, tylko dlatego, że są one krótkie. Jak słusznie wskazał Prezes UOKiK, do zapoznania się z treścią SMS-ów zniechęca go masowość otrzymywania takich informacji, zwłaszcza o charakterze marketingowym. Ponadto konsument otrzymuje SMS-y w różnych dniach, o różnych porach, gdy znajduje się w różnych sytuacjach. Mogą być więc odbierane w warunkach utrudniających prawidłową i uważną ocenę ich treści. W przypadku zaś nagrań odtwarzanych konsumentom w ramach komunikacji (...) czynnikami utrudniającymi prawidłowy odbiór komunikatu są: zaskoczenie spowodowane zastosowaniem takiego systemu komunikacji i brak możliwości powtórnego odsłuchania przekazu. Podkreślenia wymaga, że Sąd I instancji dla oceny praktyki powoda, przyjął prawidłowy model przeciętnego konsumenta. Zgodnie z art. 2 pkt 8 upnpr przez przeciętnego konsumenta rozumie się konsumenta, który jest dostatecznie dobrze poinformowany, uważny i ostrożny. Oceny tej powinno dokonać się z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynależności danego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez którą rozumie się dającą się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, szczególnie podatną na oddziaływanie praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy, ze względu na szczególne cechy, takie jak wiek, niepełnosprawność fizyczna czy umysłowa. W niniejszej sprawie należało przyjąć model konsumenta dostatecznie dobrze poinformowanego, uważnego i ostrożnego przy uwzględnieniu czynników społecznych, kulturowych i językowych charakterystycznych dla polskiego konsumenta. Wskazać należy, że nawet ostrożny konsument ma prawo podejmować decyzje rynkowe w zaufaniu do informacji przekazywanych mu przez przedsiębiorcę. Jeśli informacje te nie są w wystarczającym stopniu precyzyjne i jednoznaczne, to nawet uważny konsument może je nieprawidłowo zrozumieć. W tej sytuacji, gdy komunikaty SMS promujące loterię zachęcają do wygrania miliona złotych „dzisiaj" i nie wskazują, że loteria trwa 100 dni, to konsument może myśleć, że zgłasza udział do jednodniowego konkursu. Jest to tym bardziej możliwe, że przedmiotowa loteria (jej subskrypcyjny charakter) stanowiła nowość dla abonentów powoda. Uznać należy, że ryzyko wprowadzenia w błąd jest większe, gdy zasady proponowanego konkursu odbiegającą od konkursów dotychczasowo znanych i popularnych na rynku. W takiej sytuacji nie można uznać, że konsument z racji samego udziału w obrocie rynkowym i korzystania z usług telekomunikacyjnych jest dostatecznie dobrze poinformowany. Skoro konsument nie zna reguł proponowanej mu loterii, ma prawo odnosić do niej zasady znane mu z dotychczas rozpowszechnionych konkursów. Należy mieć również na względzie okoliczność (która wynika z decyzji Prezesa UKE z dnia 2 sierpnia 2011 r. nr (...)621-2/11/32), że kwestionowane komunikaty były wysyłane również do osób, które nie wyraziły zgody na przesyłanie im informacji handlowej. Praktyka była zatem stosowana również wobec tych konsumentów, którzy nie byli zainteresowani informacjami o charakterze marketingowym. Można podzielić zapatrywanie pozwanego, że były to osoby mniej zorientowane w tego typu konkursach, a tym samym bardziej podatne na praktyki powoda. Wszystkie komunikaty, których dotyczy niniejsze postępowanie, konsumenci otrzymywali bezpośrednio od swojego operatora, działali więc w zaufaniu do niego, co mogło wpływać na obniżenie ich przezorności i ostrożności przy odczytywaniu treści przesyłanych im komunikatów. Znaczenie ma również okoliczność, że powód posługiwał się w komunikatach sformułowaniami, które miały zdopingować adresatów do jak najszybszego, spontanicznego podjęcia decyzji o wzięciu udziału w loterii. Hasła: „Pilne!„Nadszedł czas!”, „Ostatni dzwonek!" mogły wywoływać wrażenie, że rezygnacja z wysłania SMS-a w danej chwili spowoduje bezpowrotną utratę szansy wygrania miliona złotych. Takie komunikaty mogły powodować, że konsument nie działał ostrożnie i rozważnie. Istotny jest fakt, że zainteresowanie się ofertą powodował moment pierwszego zetknięcia się konsumenta z SMS-em, późniejsze poszukiwania mogły jedynie kształtować jego decyzję. Stąd bez znaczenia jest okoliczność, że konsument mógł zrezygnować z usługi. Zarzucana powodowi praktyka miała miejsce na etapie przedkontraktowym. Istotne jest to, że błędne przeświadczenie o ofercie (...) M. konsument mógł mieć przed zawarciem umowy. Kwestia, że zgłoszenie udziału w loterii nie musiało następować w wyznaczonym okresie po otrzymaniu przez konsumenta komunikatu SMS czy (...), w związku z czym konsument miał teoretycznie możliwość poświęcenia dowolnej ilości czasu na podjęcie decyzji o przystąpieniu do loterii, nie ma znaczenia. Dla oceny działań powoda istotny jest rynkowy model zachowań konsumentów, a nie potencjalny i teoretyczny wzór takiego zachowania. Zauważyć należy, że powód formułował SMS-y zachęcające do udziału w loterii następująco: - „Ostatni dzwonek! Możesz stać się dzisiaj zwycięzcą miliona złotych od (...)!". - „2 sekundy wystarcza by wysłać za darmo TAK na (...) możesz wygrać 1.000.000 złotych dzisiaj!", - „Uwaga! Możesz wygrać milion zł dzisiaj od (...)", - „Ciągle masz czas by wysłać za darmo TAK na (...) i móc wygrać 1.000.000 złotych dzisiaj od (...)!", - „Jesteś wśród szczęściarzy, którzy mogą wygrać milion złotych dzisiaj od H.!", Nie można mieć wątpliwości, że poprzez eksponowanie słowa „ dzisiaj”, wydźwięk zakwestionowanych wiadomości był taki że możliwość możliwość wygrania miliona złotych jest „dzisiaj". Skoro więc powód przedstawiał konsumentowi propozycję udziału w grze o milion złotych w danym dniu, to konsument podawaną mu cenę odnosił do tego właśnie dnia. Jak trafnie stwierdził Prezes UOKiK, konsument na podstawie przekazywanych mu komunikatów nie miał podstaw by sądzić, że gra o milion „dzisiaj" jest faktycznie grą o milion przez sto kolejnych dni. Zapisu „4,88zł/dzień" nie mógł zatem odbierać jako obowiązku ponoszenia opłaty codziennie, ale jedynie w tym jednym dniu, w którym powód wskazywał mu, że może wygrać milion złotych. Powód podniósł, że fakt prowadzenia szerokiej kampanii reklamowej dotyczącej przedmiotowej loterii powodował, że zasady uczestnictwa w niej były przeciętnemu konsumentowi znane. Argumentacja ta również nie zasługuje na uwzględnienie. Jak wynika z licznych skarg komunikaty kierowane do konsumentów wprowadzały ich w błąd. Na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut apelacji dotyczący naruszenia art. 26 ust. 2 w zw. z art. 27 ust. 4 ustawy okik oraz w zw. z art. 4 pkt 17 ustawy okik w zw. z art. 11 ust. 4 uznk poprzez nakazanie powodowi publikacji zaskarżonej decyzji zawierającej treści stanowiące tajemnicę jego przedsiębiorstwa oraz poprzez nakazanie utrzymywania publikacji na stronie internetowej przez okres 6 miesięcy. Przede wszystkim wskazać należy, że Prezes UOKiK nie nałożył na powoda obowiązku ujawnienia danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. O tym, jakie informacje stanowić będą tajemnicę przedsiębiorstwa, faktycznie zadecyduje powód, podejmując niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Podkreślenia wymaga, że do uznania powoda pozostawiono, jakie informacje utajni. Celem publikacji decyzji jest rozpowszechnienie informacji o działaniach stosowanych przez powodową spółkę i o ich negatywnej ocenie dokonanej przez Prezesa UOKiK w świetle przepisów dotyczących ochrony praw konsumentów. Osiągnięcie tego celu wymaga utrzymywania treści decyzji na stronie internetowej powoda przez dłuższy okres czasu, przy czym uznać należy, że okres 6 miesięcy nie jest nadmiernie długotrwały. Uzasadnieniem publikacji jest również fakt, że naruszenia trwały 4 miesiące, dotykały szerokiego kręgu (...) i były dotkliwe - wpływały na ich interesy ekonomiczne. Publikacja decyzji na stronie internetowej przedsiębiorcy ma służyć dotarciu z informacją o naruszeniu do możliwie najszerszego kręgu konsumentów faktycznie lub chociażby potencjalnie dotkniętych zakazaną praktyką. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 111 ustawy okik, wskazać należy, że był on częściowo uzasadniony. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 111 ustawy okik Prezes UOKiK uprawniony jest do nałożenia na przedsiębiorcę kary pieniężnej w wysokości do 10 % przychodu przedsiębiorcy osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca, choćby nieumyślnie dopuścił się stosowania zakazanej praktyki. Przy ustalaniu kar pieniężnych należy uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Wskazać należy, że środki represji, którymi dysponuje organ ochrony konkurencji, muszą być stosowane zgodnie z zasadą proporcjonalności, a więc powinny być one odpowiednie, konieczne i współmierne do realizacji założonego celu. Sąd I instancji prawidłowo wskazał, że powód stosował praktykę na etapie przedkontraktowym, przez okres trwania loterii. Przekazy wprowadzały konsumentów w błąd poprzez pominięcie istotnych cech produktu (codzienny udział w loterii) i możliwości oszacowania jego kosztu. Konsumenci zostali pozbawieni prawdziwej, rzetelnej i pełnej informacji o warunkach udziału w loterii i nie mieli wobec tego możliwości podjęcia świadomej decyzji dotyczącej zawarcia umowy, przy czym – co istotne – miało to dla nich wymierne skutki finansowe. Zakres oddziaływania praktyk powoda był znaczny, gdyż komunikację zachęcającą do udziału w loterii skierowano do kilku milionów konsumentów, zaś udział wzięło kilkaset tysięcy konsumentów (dokładne dane wskazane w decyzji- tajemnica przedsiębiorstwa). Skargi do UOKiK wniosło 250 osób. Praktyka trwała 100 dni. Z tych względów ustalenie kwoty bazowej uznać należy za prawidłowe. Sąd Apelacyjny uznał przyjętą przez Prezesa UOKiK okoliczność łagodzącą t.j. podjęcie wobec części konsumentów działań mających na celu zrekompensowanie poniesionych szkód (co powodowało obniżenie kwoty bazowej o 10%) oraz jako okoliczności obciążające - ogólnopolski zasięg praktyk, fakt uzyskania znacznych korzyści finansowych w związku ze stosowaniem niedozwolonych praktyk (co powodowało podwyższenie kwoty bazowej łącznie o 40%). Prawidłowo ustalono również, z przyczyn wskazanych powyżej, że powód zaniechał praktyki z dniem 4 stycznia 2011r., nie jak wskazywał powód z dniem 20 listopada 2011r. W tym miejscu wskazać należy jedynie, że zmieniona treść SMS-a nadal wprowadzała w błąd, sugerując, że czas udziału w konkursie jest jednodniowy. Z tych względów brak podstaw by uznać zmianę treści SMS- ów za zaprzestanie praktyki i uwzględnienie tego faktu jako okoliczności łagodzącej. Zasadnie nie uwzględniono jako okoliczności łagodzącej współpracy z Prezesem UOKiK w toku postępowania administracyjnego. Współpraca jest obowiązkiem strony i tylko wyjątkowo może wpłynąć na obniżenie kary np. gdy zachowanie powoda w sposób szczególny przyczyni się do wyjaśnienia okoliczności sprawy. Na obniżenie kary nie może wpłynąć również fakt, że to nie powód był autorem treści komunikatów. Jednoznacznie ustalono w toku postepowania, że akceptował wszystkie treści stworzone przez U.. Podobnie zasadnie nie uwzględniono przy wymiarze kary faktu braku uprzedniej niekaralności. Zauważyć należy, że powód był uprzednio karany (decyzja (...)), co tez nie zostało uwzględnione w zaskarżonej decyzji. Kara nie powinna tez zostać zmniejszona z uwagi na fakt wydania przez Prezesa UKE decyzji (...)