III AUa 1281/18

Sygn. akt III AUa 1281/18 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 16 lipca 2019 r. Sąd Apelacyjny w Łodzi III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych w składzie: Przewodniczący: Sędzia Anna Szczepaniak-Cicha (spr.) Sędziowie: Sędzia Jolanta Wolska Sędzia Anna Rodak Protokolant: Sekretarz sądowy Aleksandra Białecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2019 r. w Ł. sprawy M. M. przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddział w O. o ustalenie właściwego ustawodawstwa na skutek apelacji M. M. od wyroku Sądu Okręgowego w Kaliszu z dnia 11 października 2018 r. sygn. akt V U 673/18 oddala apelację. Sygn. akt III AUa 1281/18 UZASADNIENIE Decyzją z dnia 12 czerwca 2018 r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w O. stwierdził, iż odwołujący M. M. nie podlega polskiemu ustawodawstwu w okresie od dnia 14 lipca 2017 r. do dnia 29 września 2017 r. W odwołaniu od tej decyzji z dnia 23 lipca 2018 r. M. M., wniósł o jej zmianę i ustalenie, iż podlega ustawodawstwu polskiemu w okresie od dnia 14 lipca 2017 r. do dnia 29 września 2017 r. Organ rentowy domagał się oddalenia odwołania. Sąd Okręgowy w Kaliszu wyrokiem z dnia 11 października 2018 r. oddalił odwołanie ubezpieczonego. Sąd Okręgowy ustalił, że M. M. we wrześniu 2017 r. wystąpił o wydanie zaświadczenia o ustawodawstwie właściwym w okresie od dnia 14 lipca 2017 r. do dnia 29 września 2017 r. Odwołujący mieszka w Polsce i w 2017 r. pracował u różnych pracodawców w Polsce. W dniu 11 lipca 2017 r. odwołujący zawarł umowę zlecenia z firmą (...) V. R. W. WD 18 O. E.. W ramach tej umowy miał wykonywać prace marketingowe na rzecz firmy zleceniodawcy na terenie Polski i prace przy hodowli kur na terenie Francji. Prace marketingowe miały być wykonywane w Polsce i w jeszcze jednym z krajów UE. Z tytułu realizacji umowy zlecenia w Polsce odwołujący osiągnął wynagrodzenie 125 euro w lipcu 2017 r. i 32,76 euro w sierpniu 2017 r. Za realizację umowy zagranicą we wrześniu 2017 r. osiągnął wynagrodzenie 262,64 zł, w sierpniu 2017 r. 271,70 euro, a w lipcu 2017 r. 32,76 zł. M. M. przedstawił rachunki wystawione przez siebie dla firmy (...) Ltd.: za lipiec 2017 r. na kwotę 1.161,29 zł, za sierpień 2017 r. na kwotę 2.000 zł, za wrzesień 2017 r. na kwotę 2.000 zł. Odwołujący zeznał, że przez trzy tygodnie w miesiącu wykonywał pracę na terenie Francji przy hodowli drobiu. W miejscu wykonywania pracy miał zapewnione zakwaterowanie, a wyżywienie zapewniał sobie we własnym zakresie. Nadzór nad pracą ubezpieczonego sprawowali właściciele kurników. Jeden tydzień w miesiącu wnioskodawca przebywał w Polsce. Przy sporządzaniu umowy otrzymał pakiet ulotek od firmy (...) Ltd i te ulotki miał roznieść w okolicy swojego miejsca zamieszkania. Nie była określona liczba ulotek ani czas w którym miały być roznoszone, ani kontrola wykonania tej czynności. M. M. miał sporządzać raport z wykonania czynności roznoszenia ulotek. Za realizację umowy w okresie od 15 lipca 2017 r. do 29 września 2017 r. otrzymywał wynagrodzenie łącznie rzędu minimalnego wynagrodzenia. Z umowy zlecenia z dnia 11 lipca 2017 r. wynika łączna kwota 2.000 zł, wykazana jako suma 500 zł za pracę w Polsce i 1.500 zł za pracę zagranicą. Wypłacane kwoty w walucie obcej stanowią częściowe wynagrodzenie. Sąd ustalił, że po zakończeniu okresu trwania opisanej umowy odwołujący nadal wykonywał pracę we Francji do lutego 2018 r. Od marca 2018 r. M. M. pracuje w Polsce. W piśmie z dnia 6 marca 2018 r. organ rentowy poinformował wnioskodawcę o ustaleniu tymczasowego ustawodawstwa francuskiego w spornym okresie. W dniu 6 marca 2017 r. organ rentowy skierował pismo do francuskiej instytucji ubezpieczeniowej - C. C. Des L. E. Et I. S. Socjale we Francji o ustaleniu dla odwołującego ustawodawstwa francuskiego w okresie od dnia 14 lipca 2017 r. do dnia 31 sierpnia 2017 r. Co do powyższej informacji nie został złożony sprzeciw ze strony tej instytucji. Czyniąc rozważania prawne Sąd podkreślił, że w sprawach z zakresu ubezpieczeń społecznych regulacja unijna dotyczy jedynie koordynacji systemów ubezpieczeń społecznych państw członków. Prawo pierwotne w tym zakresie stanowi art. 42 Traktatu WE oraz przepisy art. 39, 43 i 44 tegoż Traktatu. W myśl powołanego przepisu art. 42 (...), stanowiąc zgodnie z procedurą określoną w art. 251, przyjmuje w dziedzinie zabezpieczenia społecznego środki niezbędne do ustanowienia swobodnego przepływu pracowników: w tym celu (...) ustanawia system umożliwiający pracownikom migrującym oraz uprawnionym osobom od nich zależnym: 1. zaliczanie wszystkich okresów uwzględnianych w prawie poszczególnych państw w celu nabycia i zachowania praw do świadczenia oraz naliczania tych świadczeń, 2. wypłatę świadczeń osobom mającym miejsce zamieszkania na terytorium państw członkowskich. Wymieniony przepis wskazuje jedynie na konieczność zaliczania wszystkich okresów uwzględnianych w prawie poszczególnych państw w celu nabycia i zachowania uprawnień do świadczeń oraz naliczania ich wysokości oraz zagwarantowanie wypłaty tych świadczeń osobom mającym miejsce zamieszkania na terenie wspólnoty. Przepis Traktatu WE uwzględnia więc odmienności systemów zabezpieczenia poszczególnych Państw i nie ingeruje w warunki do przyznawania konkretnych świadczeń w poszczególnych państwach. Regulacje wspólnotowe wprowadzają reguły kolizyjne, określające ustawodawstwo którego Państwa członkowskiego będzie miało zastosowanie do zainteresowanego. Reguły koordynacji nie pozbawiają władz krajowych kompetencji do określania rodzaju świadczeń przysługujących na podstawie prawa wewnętrznego ani warunków ich przyznawania. Unia Europejska nie harmonizuje krajowych systemów zabezpieczenia społecznego. Prawo wtórne w tym zakresie stanowi rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. o koordynacji systemów ubezpieczeń społecznych (Dz.Urz. UE L 166/1), rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 987/2009 z dnia 16 września 2009 r. w sprawie wykonania Rozporządzenia Nr 883/2004 (Dz.Urz. UE L 284/1) oraz Dyrektywa 98/49 z dnia 29 czerwca 1998 r., dotycząca zachowania dodatkowych uprawnień emerytalnych pracowników oraz osób prowadzących działalność na własny rachunek przemieszczających się w ramach Wspólnoty. Sąd stwierdził, że co do wnioskodawcy w zakresie warunków podlegania ubezpieczeniu społecznemu znajduje zastosowanie prawo francuskie. Instytucje ubezpieczeniowe dokonały w tym zakresie właściwych ustaleń. Zgodnie z art. 13 ust 3 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. o koordynacji systemów ubezpieczeń społecznych osoba, która normalnie wykonuje pracę najemną i pracę na własny rachunek w różnych Państwach Członkowskich, podlega ustawodawstwu Państwa Członkowskiego, w którym wykonuje pracę najemną. W ustalonym stanie faktycznym należy odwołać się do przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 987/2009 z dnia 16 września 2009 r. w sprawie wykonania rozporządzenia Nr 883/2004. Zgodnie z art. 16 tego rozporządzenia, instytucje ubezpieczeniowe państw zainteresowanych ustalają właściwe ustawodawstwo dla danej osoby. Co do odwołującego francuska instytucja ubezpieczeniowa nie sprzeciwiła się ustaleniu, że w jego przypadku właściwe jest francuskie ustawodawstwo ubezpieczeniowe. W takiej sytuacji, do czasu zmiany uzgodnień w tym zakresie między instytucjami ubezpieczeniowymi, właściwe dla sytuacji odwołującego jest prawo francuskie. W myśl art. 11 rozporządzenia podstawowego Nr 883/2004 osoby, do których stosuje się niniejsze Rozporządzenie podlegają ustawodawstwu tylko jednego Państwa Członkowskiego. Ustawodawstwo to określane jest zgodnie z przepisami niniejszego Rozporządzenia. Zgodnie zaś z art. 13.1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. o koordynacji systemów ubezpieczeń społecznych osoba, która normalnie wykonuje pracę najemną w dwóch lub kilku Państwach Członkowskich podlega: ustawodawstwu Państwa Członkowskiego, w którym ma miejsce zamieszkania, jeżeli wykonuje znaczną część pracy w tym Państwie Członkowskim lub jeżeli jest zatrudniona przez różne przedsiębiorstwa lub przez różnych pracodawców, którzy mają siedzibę lub miejsce wykonywania działalności w różnych Państwach Członkowskich lub ustawodawstwu Państwa Członkowskiego, w którym znajduje się siedziba lub miejsce wykonywania działalności zatrudniającego ją przedsiębiorstwa lub pracodawcy, jeżeli osoba ta nie wykonuje znacznej części tej pracy w Państwie Członkowskim, w którym ma miejsce zamieszkania. Odwołujący nie wykonywał w spornym okresie pracy w Polsce w znaczącej części, tam gdzie ma miejsce zamieszkania. W myśl art. 14 ust 5 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady Nr 987/2009 z dnia 16 września 2009 r. w sprawie wykonania rozporządzenia Nr 883/2004, pojęcie osoby, która normalnie wykonuje pracę najemną w dwóch lub kilku państwach członkowskich oznacza w szczególności osobę, która wykonując nadal pracę w jednym państwie członkowskim równocześnie wykonuje odrębną pracę w jednym lub kilku innych państwach członkowskich, niezależnie od czasu trwania ani charakteru tej odrębnej pracy bądź w sposób ciągły wykonuje na zmianę kilka rodzajów pracy, z wyjątkiem pracy o charakterze marginalnym, w dwóch lub więcej państw członkowskich, niezależnie od częstotliwości takiej zmiany czy też jej regularnego charakteru. Sąd podkreślił, że dla celów stosowania art. 13 ust 1 i 2 rozporządzenia podstawowego znaczna część pracy najemnej lub działalności na własny rachunek wykonywana w państwie członkowskim oznacza znaczną pod względem ilościowym część pracy najemnej lub pracy na własny rachunek wykonywanej w tym państwie członkowskim, przy czym nie musi to być koniecznie największa część pracy. W celu określenia czy znaczna część pracy jest wykonywana w danym państwie członkowskim, należy uwzględnić następujące kryteria orientacyjne: w przypadku pracy najemnej - czas pracy lub wynagrodzenie, w przypadku pracy na własny rachunek - obrót, czas pracy, liczba świadczonych usług i dochód. W ramach ogólnej oceny, spełnienie powyższych kryteriów w proporcji mniejszej niż 25 % tych kryteriów wskazuje, iż znaczna część pracy nie jest wykonywana w danym państwie członkowskim. Oceniając ilość pracy, którą odwołujący miał wykonywać w Polsce, czas potrzebny na wykonanie tej pracy, jej nieokreśloność i niesprawdzalność, stwierdzić należy, iż w Polsce nie była przez niego wykonywana znaczna część pracy. Powyższe wskazuje na to, iż trafnie określono w spornym okresie, podleganie przez odwołującego ustawodawstwu francuskiemu. Z uwagi na to odwołanie jako bezzasadne podlegało oddaleniu w myśl art. 477 14 § 1 k.p.c. Apelację od tego wyroku w całości wywiódł wnioskodawca, zastąpiony profesjonalnie. Zarzucił naruszenie prawa materialnego, tj.: - art. 13 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (rozporządzenie podstawowe) w związku z art. 14 ust. 8 lit.a rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z dnia 16 września 2009 r. dotyczącego wykonywania rozporządzenia (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (rozporządzenie wykonawcze) przez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że ubezpieczony nie podlega ustawodawstwu polskiemu zamiast uznania, że ze względu na otrzymywanie wynagrodzenia w proporcji nie mniejszej niż 25% z tytułu pracy na terenie Polski, będącego krajem miejsca zamieszkania ubezpieczonego, ubezpieczony podlega ustawodawstwu polskiemu w okresie od dnia 14 lipca 2017 r. do dnia 29 września 2017 r., - art. 14 ust. 8 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z dnia 16 września 2009 r. dotyczącego wykonywania rozporządzenia (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego przez jego niezastosowanie i błędne uznanie, że otrzymywanie wynagrodzenia w proporcji nie mniejszej niż 25% na terenie miejsca zamieszkania ubezpieczonego, tj. na terenie Polski, nie stanowi podstawy do uznania że znaczna część pracy jest wykonywana na terenie Polski, będącej krajem miejsca zamieszkania ubezpieczonego i ubezpieczony podlega ustawodawstwu polskiemu w okresie od dnia 14 lipca 2017 r. do dnia 29 września 2017 r., - art. 16 ust. 2 i 3 polegające na jego niewłaściwym zastosowaniu, zamiast art. 16 ust. 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z dnia 16 września 2009 r. dotyczącego wykonywania rozporządzenia (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego i przyjęciu, że organ rentowy jest uprawniony do ustalenia tytułu ubezpieczenia w innym państwie członkowskim i w sprawie ubezpieczonego jest właściwe jest francuskie ustawodawstwo ubezpieczeniowe, zamiast uznania, że wobec wykazania przez ubezpieczonego, że za względu na otrzymywanie wynagrodzenia w proporcji nie mniejszej niż 25% z tytułu pracy na terenie Polski (co skutkuje koniecznością ustalenia, że znaczna część pracy jest wykonywana na terenie Polski, będącej krajem zamieszkania ubezpieczonego), ubezpieczony może podlegać ustawodawstwu polskiemu w okresie od dnia 14 lipca 2017 r. do dnia 29 września 2017 r., a w przypadku wątpliwości organ rentowy powinien nawiązać kontakt z francuską instytucją ubezpieczeniową celem zawarcia wspólnego porozumienia, z uwzględnieniem art. 13 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego i odpowiednich przepisów art. 14 rozporządzenia wykonawczego; organ rentowy jako instytucja miejsca zamieszkania zainteresowanego nie jest uprawniony do rozstrzygania o istnieniu tytułu ubezpieczenia społecznego w innym państwie członkowskim, lecz w sytuacji gdy poweźmie wątpliwości w tym zakresie zobowiązana jest zwrócić się do instytucji tego państwa w trybie art. 16 ust. 4. Zarzucił też uchybienie procesowe, mające wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie art. 233 k.p.c. przez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego i dokonanie jego oceny z pominięciem istotnej części tego materiału, to jest dowodu z załączonych do odwołania dokumentów w postaci potwierdzenia zapłaty wynagrodzenia z tytułu zawartej umowy zlecenia wykonywanej od lipca do września 2017 r. oraz ankiet z wykonanych działań marketingowych w P. od lipca do września 2017 r. (wydruki komputerowe) oraz wszystkich składanych przez ubezpieczonego w toku postępowania wyjaśnień na okoliczność świadczenia usług w ramach zawartej umowy zlecenia w Polsce w znacznej części. Dalej apelujący podniósł zarzut sprzeczności istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego wskutek naruszenia art. 233 k.p.c., polegającego na przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów i wyprowadzeniu z zebranego materiału dowodowego wniosków nielogicznych i niezgodnych z zasadami doświadczenia życiowego poprzez: a/ uznanie, że zwrócenie się przez organ rentowy w dniu 6 marca 2017 r. do francuskiej instytucji ubezpieczeniowej - C. C. Des L. E. Et I. S. Socjale we Francji z pismem, w którym organ rentowy wprost wskazuje, iż dokonuje ustalenia dla odwołującego ustawodawstwa francuskiego w okresie od dnia 17 lipca 2017 r. do dnia 31 sierpnia 2017 r., nie stanowi samodzielnej oceny stosunku prawnego, stanowiącego tytuł ubezpieczenia społecznego w innym państwie członkowskim, zamiast uznania, że organ rentowy, nie uzyskując stanowiska instytucji właściwej państwa świadczenia pracy najemnej, dokonał samodzielnej oceny stosunku prawnego stanowiącego tytuł ubezpieczenia społecznego w innym państwie członkowskim wobec osoby wnoszącej o ustalenie właściwego ustawodawstwa; tego rodzaju rozstrzygnięcie nie tylko leży poza kompetencją organu rentowego, ale także nie stanowi decyzji co do istoty sprawy, którą wywołał wniosek o ustalenie ustawodawstwa mającego zastosowanie do zainteresowanego, obligujący do wspólnego porozumienia z instytucją właściwą państwa wykonywania pracy, b/ uznanie, że ubezpieczony nie świadczył usług w znaczącej części tam, gdzie ma miejsce zamieszkania w ramach zawartej umowy zlecenia, zamiast uznania, że w świetle treści zawartej umowy, składanych oświadczeń przez ubezpieczonego, jego wyjaśnień oraz innych dokumentów, usługi wskazane w treści umowy były przez ubezpieczonego wykonywane w znaczącej części na terenie Polski; Sąd pierwszej instancji w całości pominął fakt uzyskiwania przez ubezpieczonego wynagrodzenia w wysokości nie mniejszej niż 25% za czynności wykonywane na terenie Polski, co w świetle treści art. 14 ust. 8 lit.a rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z 16 września 2009 r. dotyczącego wykonywania rozporządzenia (WE) nr 883/2004 stanowi samoistną podstawę do uznania, że ubezpieczony świadczył usługi na terenie Polski. Sformułował również zarzut naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. wobec niewskazania w motywach wyroku przyczyn, dla których Sąd pierwszej instancji odmówił wiarygodności i mocy dowodowej przedstawionym dokumentom i twierdzeniom ubezpieczonego na okoliczność wykonywania pracy w Polsce w znacznej części zgodnie z kryteriami orientacyjnymi, o jakich mowa w art. 14 ust. 8 lit.a rozporządzenia wykonawczego i nie ustosunkował się do argumentacji ubezpieczonego zawartej w odwołaniu. Wobec powyższych zarzutów skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i ustalenie, że M. M. podlega ustawodawstwu polskiemu w okresie od 14 lipca 2017 r. do 29 września 2017 r. ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku, jak też poprzedzającej go decyzji Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w O. z dnia 12 czerwca 2018 r. i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania bezpośrednio temu organowi rentowemu. Wniósł także o zasądzenie na rzecz ubezpieczonego kosztów postępowania pierwszoinstancyjnego oraz apelacyjnego, w tym z tytułu zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Sąd Apelacyjny w Łodzi zważył, co następuje: Apelacja ubezpieczonego podlega oddaleniu. Przedmiot sporu w niniejszej sprawie stanowi kwestia ustalenia czy M. M. podlegał ustawodawstwu polskiemu w zakresie dotyczącym zabezpieczenia społecznego w okresie od 14 lipca 2017 r. do 29 września 2017 r., wykonując pracę najemną na terenie Francji i Polski, co spowodowało odmowę wydania zaświadczenia A1 potwierdzającego zastosowanie ustawodawstwa polskiego i wydanie decyzji, że wnioskodawca nie podlegał w tym okresie ustawodawstwo polskiemu. Trafnie wskazał Sąd Okręgowy, że ustalanie właściwego ustawodawstwa w zakresie zabezpieczenia społecznego dla osób wykonujących pracę najemną na terenie Unii Europejskiej odbywa się na podstawie przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.U.UE. (...).166.1, Dz.U.UE-sp.05-5-72 - rozporządzenie podstawowe) oraz rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 987/2009 z dnia 16 września 2009 r. dotyczącego wykonywania rozporządzenia (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.U.UE. (...).284.1 - rozporządzenie wykonawcze). Koordynacja systemów zabezpieczenia społecznego państw członkowskich Unii Europejskiej opiera się na zasadzie, według której osoby przemieszczające się na terytorium Unii podlegają systemowi zabezpieczenia społecznego tylko jednego państwa członkowskiego - art. 11 rozporządzenia podstawowego. Zgodnie z treścią art. 13 ust. 1a rozporządzenia podstawowego, osoba, która normalnie wykonuje pracę najemną w dwóch lub więcej państwach członkowskich podlega ustawodawstwu tego państwa członkowskiego, w którym ma miejsce zamieszkania, jeżeli wykonuje znaczną część pracy w tym państwie członkowskim. Stosownie zaś do treści art. 14 ust. 5 rozporządzenia wykonawczego, do celów stosowania art. 13 ust. 1 rozporządzenia podstawowego (Nr (...)) osoba, która „normalnie wykonuje pracę najemną w dwóch lub więcej państwach członkowskich”, oznacza osobę, która równocześnie lub na zmianę wykonuje jedną lub kilka odrębnych prac w dwóch lub więcej państwach członkowskich w tym samym lub kilku przedsiębiorstwach lub dla jednego lub kilku pracodawców. Jednocześnie - co wynika z art. 14 ust. 5b powołanego rozporządzenia, praca o charakterze marginalnym nie będzie brana pod uwagę do celów określenia mającego zastosowanie ustawodawstwa na mocy art. 13 rozporządzenia podstawowego. W sprawie niniejszej wnioskodawca domagał się zastosowania w stosunku do niego ustawodawstwa polskiego jako właściwego na podstawie art. 13 ust. 1a powołanego rozporządzenia, powołując się na kryteria określone w art. 14 rozporządzenia wykonawczego. Przepis ten ust. 5 stanowi, że do celów stosowania art. 13 ust. 1 i 2 rozporządzenia podstawowego „znaczna część pracy najemnej lub działalności na własny rachunek” wykonywana w państwie członkowskim oznacza znaczną pod względem ilościowym część pracy najemnej lub pracy na własny rachunek wykonywanej w tym państwie członkowskim, przy czym nie musi to być koniecznie największa część tej pracy. Natomiast według art. 14 ust. 8 rozporządzenia, w celu określenia, czy znaczna część pracy jest wykonywana w danym państwie członkowskim, należy uwzględnić następujące kryteria orientacyjne:

1. a)w przypadku pracy najemnej - czas pracy lub wynagrodzenie,
2. b)w przypadku pracy na własny rachunek - obrót, czas pracy, liczba świadczonych usług lub dochód. W ramach ogólnej oceny, spełnienie powyższych kryteriów w proporcji mniejszej niż 25% tych kryteriów wskazuje, że znaczna część pracy nie jest wykonywana w danym państwie członkowskim. Przypomnieć trzeba, że M. M. zawarł umowę zlecenia z jednym podmiotem - firmą brytyjską, która zleciła mu wykonywanie usług w tym samym okresie w dwóch państwach Unii Europejskiej. We Francji miał wykonywać prace przy hodowli kur, a w Polsce czynności marketingowe na rzecz zleceniodawcy. Wnioskodawca przedstawił wydruki z rachunku bankowego, z których wynika, że otrzymał z tytułu realizacji umowy na terenie Polski za lipiec 2017 r. 125 euro i 32,76 euro, za sierpień 2017 r. kwotę 271,70 euro z tytułu realizacji umowy za granicą oraz w Polsce, za wrzesień 2017 r. kwotę 262,64 euro z tytułu realizacji umowy za granicą oraz w Polsce. Tak określone wpłaty nie pozwalają na precyzyjne określenie, jaka część dotyczy wynagrodzenia wyłącznie za pracę w Polsce w miesiącach sierpniu i wrześniu 2017 r., nadto nie wykazano w ogóle, w jakiej wysokości wnioskodawca otrzymał wynagrodzenie za pracę w lipcu 2017 r. wyłącznie za pracę za granicą, co uniemożliwia ocenę stosunku do wynagrodzenia za pracę w kraju. M. M. zeznał, że za realizację umowy w okresie od 15 lipca 2017 r. do 29 września 2017 r. otrzymał wynagrodzenie łącznie rzędu minimalnego wynagrodzenia za pracę w kwocie 2.000 zł, z czego około 1.500 zł stanowi wynagrodzenie za prace za granicą, a 500 zł za pracę w Polsce, przy czym wpłacone na jego konto kwoty stanowią częściowe wynagrodzenie. Zaoferowane dowody zatem nie pozwalają na precyzyjne określenie proporcji, w jakiej pozostaje do siebie wynagrodzenie za pracę w obu państwach w kolejnych miesiącach okresu spornego. Tak ustalone wynagrodzenie przez strony stosunku zlecenia, które mogły być wszak zainteresowane instrumentalnym ukształtowaniem proporcji w celu uniknięcia obowiązku składkowego w państwie, w którym faktycznie znacząca część pracy najemnej miała być wykonywana, skłania do poszukiwania podstawy określenia ustawodawstwa właściwego w drugim z kryteriów uwzględnianych przy ocenie pracy najemnej, a mianowicie w czasie pracy. W tym celu już organ rentowy wezwał wnioskodawcę do złożenia harmonogramu prac, ze wskazaniem dokładnych okresów, rodzaju i miejsca świadczenia pracy na terenie Polski i Francji. M. M. nie dostarczył żadnego harmonogramu pracy ani też wykazu czasu pracy. Z oświadczenia złożonego w dniu 11 lipca 2017 r. wynika, że działania marketingowe polegać miały na rozdawaniu ulotek i innych materiałów, plakatowaniu w wybranych lokalizacjach itp., a raport o tych czynnościach miał być składany raz w miesiącu za pośrednictwem strony internetowej (k. 17 akt ZUS). W toku procesu odwołujący zeznał, że we Francji pracował 8 godzin dziennie przez trzy tygodnie, następnie na jeden tydzień przyjeżdżał do Polski i wtedy dokonywał dystrybucji ulotek. Nie określił w jakim czasie i w jakich miejscach te ulotki pozostawiał. Sąd Okręgowy uznał, że ilość pracy, którą odwołujący miał wykonywać w Polsce, czas potrzebny na wykonanie tej pracy, jej nieokreśloność i niesprawdzalność nie pozwalają na racjonalne ustalenie, że znaczna część pracy (większa niż 25%) była wykonywana w kraju. Sąd Apelacyjny stanowisko to podziela. Jeśli ubezpieczony zarabiał łącznie kwotę rzędu minimalnego wynagrodzenia pracowników, to zupełnie niewiarygodne jest, że raz w miesiącu ponosił koszty podróży pomiędzy Francją i Polską w obie strony po to, by rozrzucić ulotki za około 500 zł miesięcznie, a nadto we Francji koszty utrzymania ponosił samodzielnie, mając zapewniony tylko nocleg. Nie sposób dać wiarę, że osiągał dochody, które z trudem by wystarczyły tylko na koszty utrzymania i podróży. Nadto nie była określona liczba ulotek ani czas, w którym miały być rozprowadzane. Nie zaoferowano w sprawie żadnej ulotki, nie wiadomo nawet w jakim języku i jakiej treści były te materiały, które miały reklamować firmę brytyjską na terenie Polski. Faktyczne wykonanie tej pracy w żaden sposób nie było sprawdzane, a raporty miały być dokonywane drogą internetową, a więc z każdego miejsca informacja taka mogła być przekazywana. Wnioskodawca nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu na okoliczność, że faktycznie odbywał podróże raz w miesiącu pomiędzy Francją i Polską w obie strony, żadnego biletu, świadka, jak też np. osoby, która wyraziła zgodę na rozwieszenie plakatu w publicznym miejscu (por. wywody Sądu Najwyższego zawarte w motywach wyroku z dnia 22 sierpnia 2018 r., III UK 115/17, LEX nr 2559409, w przedmiocie ciężaru gromadzenia dowodów). W takiej sytuacji Sąd Okręgowy zgodnie z logiką i doświadczeniem życiowym ocenił zaoferowany materiał dowodowy stwierdzając, że znacząca pod względem ilościowym praca nie była wykonywana w Polsce. Opierając się na kryterium ilościowym pracy najemnej, jakim jest czas pracy, podzielić należy stanowisko, że czas pracy we Francji wynoszący 8 godzin dziennie przez trzy tygodnie, która to praca była nadzorowana, nie został porównany dowodowo do czasu pracy w Polsce w ten sposób, aby istniały miarodajne podstawy do przyjęcia, że czas pracy najemnej w Polsce wynosił więcej niż 8 godzin dziennie przez pozostały tydzień w miesiącu, gdyż żaden konkretny czas pracy w Polsce nie został wykazany. Stwierdzając powyższe Sąd Okręgowy w okolicznościach sprawy nie uchybił zasadom określonym w art. 13 ust. 1 rozporządzenia podstawowego i art. 14 ust. 8 rozporządzenia wykonawczego. Zważyć należy, co apelujący podkreślił trafnie, że z zasady terytorialności wynika niedopuszczalność oceny stosunku prawnego, stanowiącego tytuł ubezpieczenia społecznego w innym państwie członkowskim przez instytucję miejsca zamieszkania osoby wnoszącej o ustalenie właściwego ustawodawstwa. Pogląd ten jest w judykaturze ugruntowany (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 czerwca 2013 r., II UK 333/12, OSNP 2014 nr 3, poz. 47, wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 26 kwietnia 2018 r., III AUa 162/18, LEX nr 2507703). Instytucja miejsca zamieszkania może zatem wydać decyzję, że ustala ustawodawstwo właściwe jej państwa członkowskiego, albo decyzję stwierdzającą, że ustawodawstwo jej państwa nie jest właściwe. Polski organ rentowy, jako instytucja właściwa według miejsca zamieszkania danej osoby, nie ma zatem kompetencji do samodzielnej oceny spełnienia warunków objęcia tej osoby ubezpieczeniem społecznym w innym państwie członkowskim z tytułu wykonywania tam pracy najemnej. Do organu ubezpieczeń, jak i do sądu polskiego należy ustalenie, czy osoba uprawniona podlega ubezpieczeniu społecznemu w Polsce (lub nie podlega), a nie ustalenie podlegania ubezpieczeniem społecznym w innym państwie członkowskim. Innymi słowy, przedmiotem ostatecznej decyzji ZUS, jako instytucji państwa członkowskiego, w którym osoba wykonująca pracę w różnych państwach członkowskich ma miejsce zamieszkania, nie powinno być wskazywanie ustawodawstwa właściwego innego państwa członkowskiego, bo czyni to instytucja właściwa tego państwa, lecz określenie, że do wymienionej w decyzji osoby nie ma zastosowania polski system zabezpieczenia społecznego lub że właściwe jest dla niej ustawodawstwo polskie (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 26 stycznia 2017 r., III UK 50/16, Legalis nr 1580544). Inaczej rzecz się ma ze wskazaniem ustawodawstwa w decyzji tymczasowej, w której dopuszcza się wskazanie innego ustawodawstwa. Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z dnia 10 czerwca 2014 r., III AUa 2105/13, wywiódł, że z istoty art. 16 ust. 2 rozporządzenia wynika, iż wskazanie ustawodawstwa przez organ jednego państwa członkowskiego nastąpić ma szybko, ma mieć charakter wstępny, tymczasowy i nie jest wykluczony spór co do tego ustawodawstwa między instytucjami państw członkowskich, a więc może być wskazane ustawodawstwo innego państwa członkowskiego. Sens instytucji określenia tymczasowego ustawodawstwa jest taki, aby w razie zgłoszenia wniosku w tym przedmiocie ustawodawstwo zostało wskazane, a tymczasowe jego określenie nie przesądza o tym, że ustawodawstwo to jest faktycznie ustawodawstwem właściwym dla ubezpieczonego. Petryfikacja tak ustalonego ustawodawstwa następuje dopiero wówczas, gdy procedura uruchamiana zawiadomieniem wyznaczonych instytucji państwa członkowskiego, w którym wykonywana jest praca, o swoim tymczasowym określeniu ustawodawstwa właściwego, nie doprowadzi do ustalenia innego ustawodawstwa (LEX nr 1480384). Wprawdzie polska instytucja ubezpieczeniowa nie może bezpośrednio podważać legalności (ważności) stosunku pracy czy innego stosunku prawnego, z którego wynika wykonywanie pracy najemnej w innym kraju członkowskim, ale od takiej zasady istnieją wyjątki, które przy wykorzystaniu procedury z art. 16 rozporządzenia wykonawczego wymagają podjęcia czynności wyjaśniających w celu ustalenia spornego ustawodawstwa właściwego. Oczywiste jest, że Zakład Ubezpieczeń Społecznych nie jest uprawniony do wyręczania instytucji ubezpieczeniowych innych krajów i przesądzenia, czy praca zarobkowa wykonywana na ich terytorium stanowi tytuł ubezpieczenia, ale zainteresowane instytucje mogą współdziałać w procedurze weryfikacji zmierzającej do ustalenia podlegania właściwemu systemowi spornych ubezpieczeń społecznych (tak Sąd Najwyższy m.in. w postanowieniu z dnia 16 maja 2019 r., I UK 226/18, Legalis nr 1921327). Wniosek o ustalenie ustawodawstwa właściwego, w przypadku wykonywania pracy najemnej na terenie co najmniej dwóch państw, oznacza zatem z zasady poddanie tej kwestii procedurze przewidzianej w art. 16 rozporządzenia wykonawczego, której efektem jest wspólne porozumienie państw członkowskich, zapobiegające podwójnemu (lub wielokrotnemu) podleganiu ubezpieczeniu społecznemu albo nieobjęciu ubezpieczeniem w żadnym państwie członkowskim. W celu zastosowania zasady wyrażonej w art. 13 rozporządzenia podstawowego, przepis art. 16 rozporządzenia wykonawczego określa procedurę postępowania wyznaczonych instytucji ubezpieczeniowych zainteresowanych państw członkowskich, przy czym z przepisów rozporządzenia wykonawczego wynika, że podjęcie w procesie koordynacji decyzji tymczasowej nie musi uwzględniać wniosku ubezpieczonego, a korzystne rozstrzygnięcie (o ustawodawstwie państwa wnioskodawcy) następuje tylko wtedy, gdy praca najemna w tym państwie jest znacząca. Ostateczną decyzję wydaje instytucja ubezpieczenia społecznego kraju, w którym złożono wniosek o ustalenie właściwego ustawodawstwa, ale w takiej sprawie powinno najpierw dojść do ustalenia właściwego ustawodawstwa w drodze porozumienia. Dopiero po zaakceptowaniu (również milczącym) przez zagraniczną instytucję ubezpieczeniową stanowiska krajowej instytucji ubezpieczeniowej decyzji tymczasowej lub przeprowadzeniu wzajemnych uzgodnień w drodze procedury koncyliacji, możliwe jest wydanie decyzji ostatecznej. Nie budzi wątpliwości, że instytucja miejsca zamieszkania osoby ubiegającej się o ustalenie ubezpieczenia społecznego może powziąć wątpliwości co do określenia mającego zastosowanie ustawodawstwa z uwagi na mniej znaczący charakter takiej pracy. Wątpliwości tych instytucja miejsca zamieszkania ubezpieczonego nie może sama rozstrzygać (chyba że chodzi o pracę marginalną), lecz musi dostosować się do trybu rozwiązywania sporów co do ustalenia ustawodawstwa właściwego, wskazanego w szczególności w art. 6, 15 oraz 16 rozporządzenia wykonawczego, które to przepisy nakazują zwrócenie się, w przypadku istnienia wątpliwości bądź rozbieżności, do instytucji innego państwa członkowskiego. Poinformowanie przez osobę wykonującą pracę w dwóch lub więcej państwach członkowskich instytucji wyznaczonej przez właściwą władzę państwa członkowskiego, w którym ma miejsce zamieszkania, jest podstawą do niezwłocznego, lecz tylko wstępnego i tymczasowego ustalenia dla niej ustawodawstwa właściwego, stosownie do zasad kolizyjnych ustalonych w art. 13 rozporządzenia podstawowego. O tymczasowym określeniu prawa, według którego obejmuje się tę osobę ubezpieczeniem społecznym, instytucja miejsca zamieszkania ubezpieczonego informuje wyznaczone instytucje państwa, w którym wykonywana jest praca. Od tej chwili biegnie dwumiesięczny termin, w którym zainteresowana instytucja może poinformować instytucję miejsca zamieszkania o niemożności zaakceptowania ustalonego ustawodawstwa lub o swojej odmiennej opinii w tej kwestii. Przyjmuje się przy tym, że „wspólne porozumienie” w rozumieniu art. 16 ust. 2 rozporządzenia wykonawczego może polegać na poinformowaniu przez instytucję miejsca zamieszkania o swoim stanowisku odnośnie do nieistnienia ważnego tytułu do ubezpieczenia społecznego na terytorium jej państwa, o marginalnym charakterze lub o mniej znaczącym charakterze pracy, na wydaniu przez instytucję właściwą miejsca zamieszkania decyzji (o charakterze tymczasowym - w trybie art. 16 ust. 2) o stosowaniu danego ustawodawstwa i zaakceptowaniu (również milczącym) tego stanowiska przez zagraniczną instytucję ubezpieczeniową (niewniesienie zastrzeżeń). Jak wynika ze zgromadzonej dokumentacji, (...) Oddział w O. wszczął procedurę uzgodnień z C. des L. E. et I. de S. S. we Francji, zawiadamiając tę instytucję ubezpieczeniową pismem z dnia 6 marca 2017 r., że do zainteresowanego we wskazanym okresie znajduje zastosowanie ustawodawstwo francuskie - na podstawie art. 16 ust. 2 zd. 3 rozporządzenia wykonawczego, przy czym ZUS jednoznacznie poinformował, że ustalenie to ma charakter tymczasowy. Zaskarżona decyzja ostateczna zapadła w dniu 12 czerwca 2018 r., wobec braku sprzeciwu francuskiej instytucji ubezpieczeniowej, co Zakład przyjął jako milczącą zgodę. O fakcie wydania decyzji i jej treści ZUS poinformował instytucję zagraniczną pismem z dnia 19 czerwca 2018 r., a kolejnym pismem z dnia 25 lipca 2018 r. zawiadomił francuską instytucję ubezpieczeniową, że od decyzji złożono odwołanie. W tej sytuacji nie ma racji apelujący wywodząc, że doszło do naruszenia art. 16 rozporządzenia wykonawczego i że organ rentowy przekroczył swoje kompetencje. Procedura współpracy została przeprowadzona, zarówno francuska instytucja ubezpieczeniowa jak i ubezpieczony zostali poinformowani o treści decyzji tymczasowej, w ciągu dwóch miesięcy nie wpłynął sprzeciw, toteż organ rentowy ostateczną decyzją ustalił, że do wnioskodawcy w okresie spornym nie ma zastosowania ustawodawstwo polskie. Decyzja nie ustala, jak sugeruje apelujący, że do M. M. ma zastosowanie ustawodawstwo francuskie, gdyż do potwierdzenia ubezpieczenia we Francji uprawniona jest tylko francuska instytucja ubezpieczeniowa. Skoro instytucja ta nie zgłosiła sprzeciwu do decyzji tymczasowej, wnioskodawca do instytucji francuskiej winien zwrócić się o wydanie zaświadczenia A 1 potwierdzającego podleganie w spornym okresie ustawodawstwu francuskiemu. Z wymienionych względów zarzuty apelacji okazały się nieskuteczne, toteż Sąd drugiej instancji apelację ubezpieczonego oddalił - art. 385 k.p.c.