VI Ka 1135/18

Sygnatura akt VI Ka 1135/18 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 15 marca 2019 r. Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział VI Karny Odwoławczy w składzie: Przewodniczący SSO Krzysztof Ficek Protokolant Barbara Szkabarnicka przy udziale Katarzyny Hałabuzy-Kalety Prokuratora Prokuratury Rejonowej w T. oraz przedstawiciela (...)Skarbowego w K. D. K., która składa do akt upoważnienie po rozpoznaniu w dniu 15 marca 2019 r. sprawy W. T. ur. (...) w miejscowości C. syna A. i M. oskarżonego z art. 107§1 kks na skutek apelacji wniesionych przez oskarżyciela publicznego i Naczelnika (...)Skarbowego w K. od wyroku Sądu Rejonowego w Tarnowskich Górach z dnia 19 października 2018 r. sygnatura akt II K 378/17 na mocy art. 437 kpk i art. 438 kpk w zw. z art. 113§1 kks uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Sądowi Rejonowemu w Tarnowskich Górach do ponownego rozpoznania. Sygn. akt VI Ka 1135/18 UZASADNIENIE Oskarżonemu W. T. zarzucono popełnienie czynu polegającego na tym, że w dniu 8 sierpnia 2016 r., w lokalu (...) „(...)” w T. przy ul. (...), działając jako prezes zarządu (...) sp. z o.o. z siedzibą w B. przy ul. (...), urządzał w celach komercyjnych gry hazardowe o charakterze losowym na trzech automatach do gier o nazwie: B. H. nr (...), B. H. nr (...), H. S. P. nr (...)/H. wbrew przepisom art. 6 ust.1, art. 14 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, prowadząc działalność bez stosownej koncesji, o której mowa w art. 6 ust. 1 ustawy oraz bez rejestracji i opinii jednostki badającej, o której mowa w art. 23a ust.3 w/w ustawy, tj. przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks. Wyrokiem z dnia 19 października 2018 roku, sygn. akt II K 378/17, Sąd Rejonowy w Tarnowskich Górach na mocy art. 17 § 1 pkt 7 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks umorzył postępowanie wobec oskarżonego W. T. o to, że w dniu 8 sierpnia 2016 roku, pełniąc funkcję prezesa zarządu (...) sp. z o.o. z siedzibą w B. przy ul. (...), urządzał w lokalu (...)” w T. przy ulicy (...) w celach komercyjnych gry o charakterze losowym na elektronicznych urządzeniach do gier o nazwie B. H. nr (...), B. H. nr (...) i H. S. P. nr (...)/H., eksploatując automaty poza kasynem gry, to jest wbrew przepisowi art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, to jest o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 kks, z uwagi na to, że postępowanie karne co do tego samego czynu tej samej osoby zostało prawomocnie zakończone. Na mocy art. 632 pkt 2 kpk w zw. z art. 616 § 1 pk 2 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks zasądził od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonego W. T. kwotę 1512 zł tytułem zwrotu kosztów ustanowienia obrońcy z wyboru w sprawie. Kosztami procesu obciążył Skarb Państwa. Apelację od tego wyroku złożyli prokurator i Naczelnik (...) Skarbowego w K., zaskarżając wyrok w całości na niekorzyść oskarżonego. Prokurator zarzucił: 1) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na treść orzeczenia poprzez niezasadne przyjęcie, iż zarzucony oskarżonemu W. T. czyn został popełniony w warunkach przepisu art. 6 § 2 kks i tym samym w sprawie istnieją podstawy do umorzenia postępowania wobec oskarżonego na podstawie art. 17 § 1 pkt 7 kpk uznając, iż odnośnie czynu zarzuconego aktem oskarżenia doszło już do prawomocnego rozstrzygnięcia, podczas gdy analiza materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie prowadzi do wniosku odmiennego; 2) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na treść orzeczenia poprzez niezasadne przyjęcie, iż zachowanie oskarżonego zostało popełnione w uzasadnionym błędzie co do karalności penalizowanego na gruncie art. 107 § 1 kk tj. naruszenia art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz przyjęciu braku naruszenia art. 23a ust. 1 ustawy o grach hazardowych, gdyż z uwagi na brak wymaganej koncesji niemożliwe było uzyskanie rejestracji urządzeń do gier wymaganych w/w przepisem, co skutkowało wyeliminowaniem wskazanych przepisów z opisu czynu, podczas gdy analiza materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie prowadzi do wniosku odmiennego; 3) obrazę przepisów postępowania a to art. 7 kpk oraz art. 410 kpk poprzez ukształtowanie przez sąd I instancji przekonania stanowiącego postawę wydanego wyroku jedynie w oparciu o wybraną część materiału dowodowego z pominięciem pozostałej jego części oraz dokonanie oceny dowodów z przekroczeniem granic swobodnej i dopuszczalnej oceny materiału dowodowego. Podnosząc powyższe prokurator wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji. Naczelnik (...) Skarbowego w K. zarzucił: 1) rażącą obrazę przepisów prawa materialnego przez wyeliminowanie z opisu zarzuconego oskarżonemu czynu naruszenia przepisu art. 6 ust 1 ustawy o grach hazardowych; 2) rażącą obrazę przepisów postępowania, tj. art. 17 § 1 pkt 7 kpk, polegającą na uznaniu, że wobec oskarżonego W. T. w niniejszej sprawie doszło do powagi rzeczy osądzonej, albowiem postępowanie karne co do tego samego czynu oskarżonego zostało prawomocnie zakończone. Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Sąd Okręgowy stwierdził , co następuje: Wywiedzione apelacje okazały się zasadne, zwłaszcza w zakresie kwestionowania podstawy umorzenia postępowania z art.17 § 1 pkt 7 kpk. W konsekwencji zaskarżony wyrok jako błędny należało w całości uchylić, a sprawę przekazać do ponownego rozpoznania. Podzielić należało ustalenia Sądu Rejonowego, niekwestionowane przez apelujących, że 8 sierpnia 2016 roku oskarżony W. T. w lokalu przy ulicy (...) w T. urządzał w celach komercyjnych gry o charakterze losowym na trzech urządzeniach elektronicznych wbrew przepisowi art.14 ust.1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, który stanowi, iż urządzanie tego rodzaju gier jest możliwe wyłącznie w kasynach gier na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. W zarzucie aktu oskarżono wskazano również, że W. T. naruszył także art.6 ust.1 i art.23a ust.1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych. Oba przepisy Sąd I instancji wyeliminował z opisu czynu, co również zostało zakwestionowane przez skarżących (prokurator zakwestionował eliminację obu przepisów, zaś finansowy organ postępowania przygotowawczego zanegował wyłączenie art.6 ust.1). Natomiast zbieżnie skarżący nie zgodzili się z umorzeniem postępowania. Ponieważ jest to zarzut najdalej idący, a jego niezasadność czyniłaby zbędnym odnoszenie się do eliminacji art.6 ust. i art.23a ust.1, do niego w pierwszej kolejności należało się odnieść szczegółowo. Sąd Rejonowy uznał, że skoro w innym postępowaniu (Sądu Rejonowego w Opolu o sygn. akt VII K 15/17), prawomocnie zakończonym zanim zapadł wyrok w niniejszej sprawie (data prawomocności - 24 maj 2018 rok), W. T. został uznany za winnego popełnienia przestępstwa skarbowego z art.107 § 1 kks w warunkach czynu ciągłego (art.6 ust.2 kks), zaś data czynu 8 sierpnia 2016 roku zawiera się w okresie przypisanym wyrokiem Sądu Rejonowego w Opolu ( marzec 2016 roku – 4 sierpnia 2016 roku oraz październik 2015 roku - 11 sierpnia 2016 roku), to nie można prowadzić innego postępowania co do zachowań popełnionych przez sprawcę w okresie wyznaczonym przez początek pierwszego oraz zakończenie ostatniego zachowania składającego się na czyn ciągły, gdyż byłoby to postępowanie karne co do tego samego czynu i tej samej osoby. Przyjął zatem Sąd Rejonowy tożsamość zachowań z obu spraw. Stanowisko to nie przekonuje. Zgodzić należało się ze skarżącymi, że oskarżony dokonując czynu zakwalifikowanego z art.107 § 1 kks nie realizował tego samego zamiaru oraz nie działał z wykorzystaniem tej samej sposobności, zaś samo kryterium czasowe dla przyjęcia tożsamości czynu nie jest wystarczające. Pomiędzy zachowaniami przypisanymi oskarżonemu prawomocnym wyrokiem Sądu Rejonowego w Opolu, a przestępstwem z niniejszego postępowania brak jest tożsamości tego rodzaju, by można uznać prawomocne skazanie za czyn ciągły za przeszkodę, o której mowa w art.17 § 1 pkt 7 kpk. Nie jest zatem tak, że czyn z niniejszej sprawy stanowi później ujawnione zachowanie, będące elementem tego samego czynu przyjętego przez Sąd Rejonowy w Opolu, które nie było przedmiotem wcześniejszego osądzenia. W apelacjach podkreślono, że nie zachodzi powaga rzeczy osądzonej z powodu braku tożsamości miejsca i przedmiotu służącego do popełnienia przestępstwa skarbowego. Przestępstwo z niniejszej sprawy zostało popełnione w T. z wykorzystaniem innych automatów. Nie ma zatem jedności miejsca popełnienia czynu i tożsamości przedmiotu czynności wykonawczej. Skarżący na potwierdzenie swoich twierdzeń odwołali się do orzecznictwa. Najszerszą argumentację dotyczącą tej kwestii przedstawił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19 września 2018 roku V KK 415/18, którą powielono w późniejszym orzeczeniu z dnia 15 listopada 2018 roku V KK 268/

1. Wydaje się zatem, że jest to stanowisko ugruntowane, a w orzecznictwie Sądu Najwyższego trudno znaleźć pogląd przeciwny. Sąd odwoławczy podzielił argumenty zawarte w wyroku V KK 415/
2. Sąd Najwyższy wskazał, że skoro urządzanie gry hazardowej w postaci gry na automatach (art. 1 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., Dz. U. z 2018 r., poz. 165 ze zm.) wymaga uzyskania koncesji na kasyno gry (art. 6 ust. 1 tej ustawy), a koncesja taka udzielana jest w odniesieniu do jednego kasyna, prowadzonego w ściśle określonym (geograficznie) miejscu (art. 41 ust. 1, art. 42 pkt 3 i art. 35 pkt 5 tej ustawy), to zachowanie osoby, która nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna podejmuje działanie w postaci urządzania gry na automatach w różnych miejscach (miejscowościach, lokalach), stanowi każdorazowo - od strony prawnokarnej - inny czyn, podjęty z zamiarem naruszenia tych przepisów w każdym z tych miejsc. Uprzednie prawomocne skazanie za przestępstwo z art. 107 § 1 kks, popełnione w innym miejscu, w warunkach czynu ciągłego (art. 6 § 2 kks), w którym czas jego popełnienia obejmuje czasokres popełnienia czynu z art. 107 § 1 kks, co do którego toczy się jeszcze postępowanie karne skarbowe, nie stanowi w tym późniejszym procesie przeszkody procesowej w postaci powagi rzeczy osądzonej, albowiem nie jest spełniony warunek tożsamości czynów. Sprawca, który wie o konieczności uzyskania koncesji na kasyno gry, ograniczonej do ściśle określonego miejsca, nie czyniąc zadość ustawowemu obowiązkowi i podejmując się urządzania gier hazardowych w innych miejscach, każdorazowo działa ze świadomością naruszenia po raz kolejny przepisów ustawy. Sąd Najwyższy wskazał też, że wprawdzie zamiar osoby organizującej tego rodzaju działalność cały czas ma tę samą ogólną postać, ale kształt regulacji ustawowych decyduje, że sprawca w chwili jego realizacji w każdym miejscu ma świadomość, że swoim zachowaniem narusza po raz kolejny, na nowo, regulacje ustawowe. Na gruncie art.6 § 2 kks chodzi bowiem o "ten sam" a nie "taki sam" zamiar. Zatem z uwagi na różne miejsce zachodzi przeszkoda do uznania takiego zachowania za ten sam czyn. Ma rację Naczelnik (...)Skarbowego w K., że oskarżony nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry i mimo to urządzał gry hazardowe w różnych miejscowościach, a nie występując o nią i urządzając gry w nowym miejscu, postępował po raz kolejny wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych. W zacytowanym wyroku Sąd Najwyższy odniósł się także do przesłanki "z wykorzystaniem trwałej sposobności". Wskazał, że zwrot ten oznacza powielanie analogicznych zachowań nagannych z wykorzystaniem takiej samej nadarzającej się okazji lub sprzyjających warunków czy okoliczności (por. V. Konarska-Wrzosek [w:] I. Zgoliński [red.], Kodeks karny skarbowy. Komentarz, WKP 2018, teza 2 do art. 6). W realiach spraw tego rodzaju co do zasady nie może być mowy o tym, by sprawca wykorzystywał sprzyjającą okazję. W realizacji takich zachowań (urządzanie gier na automatach bez posiadania koncesji) nie ma przecież żadnego elementu już istniejącego, albo takiego, który pojawia się na początkowym etapie realizacji czynu przestępczego i jest później wykorzystany. Sprawca niczego więc nie wykorzystuje dla realizacji znamion czynu zabronionego (jeśli rozumieć okazję jako sprzyjającą czemuś chwilę, sposobność, możliwość - por. np. Słownik języka polskiego, tom V, red. W. Doroszewski, Warszawa 1963). Z uzasadnienia wyroku Sądu Rejonowego w Opolu (VII K 15/17) wynika, że Sąd ten wykorzystanie przez W. T. takiej samej sposobności wiąże z pozyskaniem przez oskarżonego na terenie województwa (...) dwóch lokali na zamontowanie automatów do gier, przystosowanie ich do prowadzenia gier hazardowych. Trudno zatem przyjąć po stronie oskarżonego wykorzystanie takiej samej sposobności, gdy chodzi o urządzanie gier w innym miejscu i w innym mieście. Mając zatem na uwadze ustalone okoliczności dotyczące przestępstwa skarbowego zarzucanego oskarżonemu W. T. czyn z niniejszej sprawy nie jest częścią zachowania przypisanego oskarżonemu wyrokiem Sądu Rejonowego w Opolu wydanym w sprawie o sygn. akt VII K 15/
3. Sąd odwoławczy uznał za zasadne również zarzuty kwestionujące wyeliminowanie z opisu czynu art.6 ust.1 ustawy o grach hazardowych. Przedstawiając argumenty przeciwko takiemu rozstrzygnięciu najpierw trzeba zwrócić uwagę na niewiarygodność tłumaczeń oskarżonego. Linia obrony W. T. sprowadza się do eksponowania przeświadczenia o legalnym charakterze prowadzonej działalności, wynikającego z wypowiedzi doktryny i orzeczeń sądowych, z którymi się zapoznał. Jeśli uwzględnić datę zarzucanego oskarżonemu przestępstwa nie sposób jego tłumaczenia uznać za przekonujące. Skoro oskarżony w swoich wyjaśnieniach powoływał się na brak notyfikacji art.14 ustawy o grach hazardowych, gdy tymczasem przepis ten po uprzedniej notyfikacji wszedł zmieniony w życie 3 września 2015 roku, jego linia obrony okazała się całkowicie niewiarygodna. Sąd odwoławczy nie znalazł żadnych wypowiedzi doktryny czy judykatury, które kwestionowałyby stosowanie art.14 do stanów faktycznych zaistniałych w sierpniu 2016 roku. Założyć przy tym trzeba, co wynika z relacji samego oskarżonego, że prowadząc reglamentowaną działalność gospodarczą na bieżąco śledził zmiany w prawie jej dotyczące czy też zapadające orzeczenia. W tych okolicznościach nie przekonuje twierdzenie, że oskarżony w odniesieniu do regulacji z art.6 ust.1 ustawy o grach hazardowych pozostawał w usprawiedliwionej nieświadomości jego karalności. Sąd Rejonowy popadł w niekonsekwencję, gdy uznał, że odwoływanie się oskarżonego do pozostawania w usprawiedliwionym błędzie co do karalności naruszenia art.14 ust.1 ustawy o grach hazardowych miało postać wyłącznie pozorowania nieuświadamiania sobie nielegalnego charakteru prowadzonej działalności, a jednocześnie przy niejednolitym stanowisku co do charakteru art.6 ust.1 (do orzeczenia TSUE z 13 października 2016 roku nie przesądzono technicznego charakteru tego przepisu) uznał za usprawiedliwioną nieświadomość karalności w przypadku naruszenia tej normy. Ma rację prokurator, że oskarżony mając wiedzę o rozbieżnościach w stanowiskach prawnych, kontynuował swoją działalność, świadomie kalkulując ryzyko. Nie do pominięcia jest i ten argument, że akt prawny zmieniający ustawę o grach hazardowych z dniem 3 września 2015 roku w sposób tożsamy, jak przed nowelizacją, regulował zasady urządzania gier na automatach, w tym w zakresie prowadzenia tego rodzaju działalności na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zgodzić się trzeba też i ze stanowiskiem finansowego organu postępowania przygotowawczego, że Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 26 kwietnia 2016 roku (I KZP 1/16) wskazał, iż przepis art. 4 ustawy z 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy o grach hazardowych na dostosowania się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 roku, dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). W apelacji Naczelnik (...)Skarbowego w K. z powołaniem się na wyroki TSUE (C-267/03, C-194/94, C-390/99, C-278/99) przekonująco wykazał, a przyjąć trzeba za oskarżonym, że musiały one być w polu jego zainteresowania, iż przepisy krajowe, które jedynie określają warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy uzależniające wykonywanie działalności podlegającej uprzedniemu zezwoleniu, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art.1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (poprzedzającej dyrektywę 98/34/WE). Dlatego eliminację art.6 ust.1 ustawy o grach hazardowych uznano za błędną. Co się zaś tyczy wyłączenia art.23a ust.1 ustawy o grach hazardowych to głębszego zastanowienia wymagało, co będzie musiał uczynić Sąd Rejonowy w ponownym postępowaniu, czy powoływanie tego przepisu jest niedopuszczalne z uwagi na nieposiadanie przez oskarżonego koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, czy też co najwyżej zbędne w razie naruszenia art.6 ust.1 tej ustawy. Jednocześnie nie sposób nie przyjąć, że działanie oskarżonego było niezgodne z art.23a ust.1 ustawy o grach hazardowych, gdyż automaty, które wykorzystywał do urządzania gier hazardowych nie zostały zarejestrowane przez naczelnika urzędu celno-skarbowego. Z tych zatem wszystkich powodów Sąd odwoławczy uchylił zaskarżony wyrok i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Tarnowskich Górach. Zgodnie z art.454 § 1 kpk w zw. z art.437 § 2 kpk sąd odwoławczy nie może skazać oskarżonego, co do którego w pierwszej instancji umorzono postępowanie. Dlatego pozostało jedynie uchylenie zaskarżonego orzeczenia. W ponownym postępowaniu Sąd Rejonowy związany jest zapatrywaniem prawnym wyrażonym powyżej. W postępowaniu dowodowym może skorzystać z art.442 § 2 kpk i poprzestać na ujawnieniu dowodów, które nie miały wpływu na uchylenie wyroku.