Sygn. akt I AGa 264/18 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 22 stycznia 2019 r. Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący: SSA Regina Kurek Sędziowie: SSA Józe

§1

umowy powód miał wykonać i zamontować elementy konstrukcji z drewna klejonego dla budynków(...).

§1pkt.

5 generalny wykonawca zobowiązał się wystąpić w ciągu 3 dni do inwestora o zgodę na zawarcie umowy generalnego wykonawcy z podwykonawcą. Pisemna zgoda inwestora na dopuszczenie podwykonawcy do prac była warunkiem skuteczności umowy (k 22). W § 4 umowy pkt. 1 wskazano, że przedstawicielem podwykonawcy na budowie będzie R. K., jako kierownik budowy (k 23).

§ 10

wynagrodzenie podwykonawcy na podstawie umowy wyniosło 2 086 200,00 PLN (k 24).

§11pkt.

8: „Wykonawca wniesie zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 7% wartości brutto umowy. Zabezpieczenie zostanie wniesione przez potrącenie 7% wartości brutto wystawionej przez podwykonawcę faktury VAT. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy służy do pokrycia roszczeń wobec Generalnego Wykonawcy z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez Wykonawcę” (k 26).

§11pkt.

9 „Zasady zwrotu Wykonawcy udzielonego Generalnemu Wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy są następujące:

1. a)50% zabezpieczenia należytego wykonania umowy zostanie zwrócone Podwykonawcy w ciągu 30 dni po odbiorze końcowym robót stanowiących przedmiot umowy potwierdzonych protokołem odbioru końcowego;
2. b)50% wniesionego zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest przeznaczone na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi i gwarancji za wady i zostanie zwrócona Podwykonawcy w ciągu 14 dni po upływie ich okresu, lub 14 dni po przedłożeniu przez Podwykonawcę zabezpieczenia w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej na okres rękojmi i gwarancji.” (k 26).

§11pkt.

11 Generalny Wykonawca został upoważniony do wykorzystania kwoty, stanowiącej przedmiot zabezpieczenia należytego wykonania niniejszej umowy, na pokrycie kosztów usuwania wad w przypadku ich nieusunięcia przez Podwykonawcę w terminie ustalonym przez Podwykonawcę i Generalnego Wykonawcę z uwzględnieniem możliwości technologicznych (k 26).

§12pkt.

1 Podwykonawca udzielił gwarancji na wykonany przedmiot umowy na okres 60 miesięcy. Gwarancją objęto warunki statyczno-wytrzymałościowe bez wizualnej jakości drewnianych elementów (k 26).

§12pkt.

2 okres gwarancji rozpoczyna swój bieg od dokonania odbioru końcowego robót (k 26).

§13pkt.

1 o istnieniu wady Generalny Wykonawca był zobowiązany powiadomić Podwykonawcę na piśmie wyznaczając jednocześnie termin jej usunięcia (k 27).

§13pkt.

3 za zgodą podwykonawcy Generalny Wykonawca może dokonać usunięcia wad w zastępstwie Podwykonawcy i obciążyć go kosztami (k 27).

§ 13pkt.

4 jeśli Podwykonawca nie usunie wad z własnej winy i poprzez swoje zaniechanie w wyznaczonym terminie, to Generalny Wykonawca ma prawo usunąć wadę na koszt Podwykonawcy bez konieczności uzyskiwania jego zgody (k 26). Porozumieniem z dnia 15 września 2009r. powód i pozwany 1 postanowili, że pozwany 1 zrezygnował z naliczenia kar umownych za nieterminowe zakończenie montażu obiektu (...) a powód z dochodzenia odsetek z tytułu nieterminowej zapłaty faktury (k 31). Strony postanowiły, że zostanie zawarty aneks do umowy z 5 stycznia 2009r rozszerzający zakres zlecenia dla podwykonawcy (k.31). Pozwany 1 i powód podpisali do umowy podwykonawstwa aneks nr (...) z dnia 15 września 2009r. (k 29-30).

jego §1 pkt. 1 przedmiot umowy podwykonawstwa został rozszerzony o wykonanie i montaż kładki dla pieszych tzw. obiekt (...)(k 29).

§2pkt.

5 umowa podwykonawstwa została zmieniona w ten sposób, że wynagrodzenie powoda wnosiło ostatecznie 2 269 200,00 PLN. Pismem z dnia 8 stycznia 2009r. pozwany 1 zwrócił się do pozwanego 2 o wyrażenie zgody na zatrudnienie powoda przy wykonywaniu konstrukcji drewnianej (k 486). W piśmie wskazano, że umowa z podwykonawcą stanowi jago załącznik (k 486). Do pisma tego załączono umowę zawartą w dniu 5 stycznia 2009r między pozwanym 1 a powodem (k 531-544). W przekazanej pozwanemu 2 umowie nie ma pełnej informacji o ustalonej między pozwanym 1 a powodem wysokości wynagrodzenia (k 537). Wskazano tylko wynagrodzenie za czynność szczotkowania w kwocie 110 000,00 PLN (k 537).

§17Statutu(...)

Instytutu (...)pkt. 1 do składania w imieniu Instytutu oświadczeń w zakresie jego praw i obowiązków majątkowych konieczne jest współdziałanie dwóch upoważnionych osób (k 84).

pkt. 2 osobami upoważnionymi są: dyrektor, zastępcy dyrektora, główny księgowy oraz upoważnieni pełnomocnicy (k 84). Pismem z dnia 16 stycznia 2009r. E. B., Zastępca Dyrektora (...) Instytutu (...)wyraziła zgodę w imieniu Instytutu na wykonywanie prac przez (...) Sp. z o.o. sp.k.” na wykonanie prac budowlanych jak podwykonawca (k 528). Osobnym pismem z tego samego dnia S. L., Zastępca Dyrektora (...) Instytutu (...), wyraził zgodę w imieniu Instytutu na wykonywanie prac przez (...) Sp. z o.o.” prac budowlanych jak podwykonawca (k 33). Analogiczne zgody nie zostały udzielona co do aneksu nr (...) z 15 września 2009r. Bezspornie powód wykonał zlecone prace. W dzienniku budowy widnieją wpisy dokonywane przez R. K. jako kierownika budowy (k 223, 347, 361, 366, 425, zeznania R. K. – k 463). Podczas prac R. K. i I. K. (pracownik powoda) uczestniczyli w naradach na budowie wraz z inspektorem nadzoru inwestorskiego J. C., który był także obecny przy dokonywaniu odbiorów (zeznania R. K. –k 464, zeznania I. K. – k 591 ). Do powoda, przedstawiciele inwestora zwracali się bezpośrednio z zapytaniami dotyczącymi prac (zeznania I. K. – k 590). Prace były wykonywane przez powoda przez 3-4 miesiące (zeznania A. O. – k 549). Wykonane przez powoda prace zostały odebrane (k 34-40). Podczas odbiorów okazało się, że jedna z konstrukcji była zbyt długa, ale odstępstwo uznano za nieistotne i ostatecznie konstrukcja została odebrana (zeznania R. K. – k 464). Poza tym zgłaszano wady wynikające z nieprawidłowego użytkowania konstrukcji drewnianej (poprzez zasypanie jej ziemią przez użytkownika), ale innych usterek nie zgłaszano (zeznania R. K. –k 464-465; zeznania A. O. – k 550). Na pięć protokołów odbioru w jednym z nich (protokół (...)) zastrzeżono kilka drobnych poprawek (k 36). Odbiór końcowy nastąpił 3 lipca 2009r. dla konstrukcji objętych umową pierwotną oraz 15 grudnia 2009r. dla prac objętych aneksem nr. (...). W protokole odbioru końcowego wskazano usterki i zobowiązano podwykonawcę do ich naprawy (k 40). Powód bezspornie otrzymał wynagrodzenie, z którego pozwany 1 zatrzymał umówione 7% od każdej wystawionej przez podwykonawcę faktury tj. pozwany 1 zatrzymał w sumie 158 844,15 PLN (k 41-57). Wpłatą z dnia 26 kwietnia 2010r. pozwany 1 przekazał powodowi połowę z zatrzymanego wynagrodzenia tj. 75 771,15 PLN (k 57). Pozwany 1 nie wpłacił pozostałej, zatrzymanej kwoty 75 771,15 PLN. Pozwany 1 nie składał oświadczeń o potrąceniu roszczeń o zabezpieczenie z roszczeniami powoda o wynagrodzenie. W korespondencji między powodem a pozwanym 1 powód wskazywał w dniu 24 maja 2010r., że drewniana konstrukcja obiektu(...) jest obsypana ziemią a woda nie może z niej odpływać. Stanowi to nieprawidłowe użytkowanie konstrukcji, które spowoduje jej uszkodzenie (k 118). Dnia 20 listopada 2013r. pozwany 1 wezwał pisemnie powoda do naprawy spękań w konstrukcji w obiekcie(...) (k 119). W odpowiedzi powód wskazał, że uszkodzenia wynikające z nieprawidłowego użytkowania naprawił, a dalsze uszkodzenia konstrukcji naprawiono 6 grudnia 2012r. (k 121). Pismem z dnia 26 czerwca 2014r. Pozwany 1 wezwał do naprawienia powstałych uszkodzeń konstrukcji drewnianej w obiekcie(...) i(...). Powód pismem z 8 lipca 2014r. poinformował o naprawieniu powstałych uszkodzeń, przypominając o konieczności prawidłowego użytkowania konstrukcji drewnianych (k.124). Pismem z dnia 2 lipca 2015r. powód wezwał pozwanego 1 i pozwanego 2 do dobrowolnej zapłaty wynagrodzenia (k 58-60). W odpowiedzi pozwany 2 pismem z 26 sierpnia 2015r. odmówił zapłaty (k 78). Ustalenia Sąd oparł na dokumentach. Zastrzeżenia pozwanego 2, co do części dokumentów zostały przez Sąd wyjaśnione w toku postępowania dowodowego, w tym zeznaniami świadków, które nie wzbudziły uzasadnionych wątpliwości. Ocenę na tym tle Sad przedstawia poniżej. W ocenie Sądu Okręgowego powództwo jako zasadne należało uwzględnić w odniesieniu do pozwanego 1 w całości, natomiast w stosunku do pozwanego ad 2 jedynie co do wynagrodzenia ustalonego na tle umowy podwykonawstwa w jej pierwotnym brzmieniu. Powód jako podwykonawca i pozwany 1 jako generalny wykonawca zawarli umowę podwykonawstwa robót budowlanych. Inwestorem był pozwany 2, z którym pozwany 1 zawarł umowę o wykonanie robót budowlanych. Powód wykonał zlecone prace. Pozwany 1 zapłacił ale nie w całości należności z faktur wstawionych przez powoda. Powód żądał zasądzenia od pozwanego 1 i pozwanego 2 pozostałej części wynagrodzenia na podstawie art. 647 1 k.c. , który stanowi, że inwestor odpowiada solidarnie z wykonawcą (generalnym wykonawcą) za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, których szczegółowy przedmiot został zgłoszony inwestorowi przez wykonawcę lub podwykonawcę przed przystąpieniem do wykonywania tych robót, chyba że w ciągu trzydziestu dni od dnia doręczenia inwestorowi zgłoszenia inwestor złożył podwykonawcy i wykonawcy sprzeciw wobec wykonywania tych robót przez podwykonawcę. Pozwany 2 wskazał, że nie podlega wskazanej odpowiedzialności ponieważ nie wyraził zgody na wykonywanie prac jako podwykonawca, nie wyraził zgody na rozszerzenie prac podwykonawcy o aneks do umowy właściwej, dochodzona przez powoda kwota nie stanowi wynagrodzenia, a poza tym powód wykonał prace wadliwie. Generalny wykonawca wskazał, że nie jest zobowiązany do wypłacenia powodowi pozostałej części wynagrodzenia, bo prace wykonano wadliwie. W ocenie sądu stanowisko pozwanego 2 jest częściowo nieprawidłowe, a stanowisko pozwanego 1 nieprawidłowe w całości z następujących powodów. Po pierwsze, powód został pozwanemu 2 zgłoszony przez pozwanego 1 w zakresie umowy budowlanej z dnia 5 stycznia 2009r. i powód uzyskał akceptację pozwanego 2.

e §17 statutu pozwanego 2 oświadczenia w jego imieniu mogą składać dwie osoby upoważnione. Osobami upoważnionymi są m. in. zastępcy dyrektora. Zgodę na wykonywanie prac przez powoda udzielili E. B. i S. L., którzy są zastępcami dyrektora pozwanego

1. Oznacza to, że dwie upoważnione do tego osoby udzieliły zgody na wykonywanie prac przez powoda. To, że pozwany 2 zgubił swój oryginalny egzemplarz zgody nie może wpływać na zakres jego odpowiedzialności i obciążać powoda. Zarzucono także, że na zgodach występują inne nazwy spółki powoda. Powód działa jako (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa. W zgodzie od zastępcy dyrektora Instytutu (...) powoda określono jako (...) sp. z o.o. sp.k.” a w zgodzie od S. L. jako (...) sp. z o.o.”. Biorąc pod uwagę współpracę oby podmiotów, także fakt, że oba pisma stanowią odpowiedź na prośbę o wyrażenie zgody na zatrudnienie (...) sp. z o.o. sp.k. jasne jest, że doszło do błędnego oznaczenia tego samego podmiotu. W ocenie Sądu są to oczywiste omyłki pisarskie, bo nie ma podstaw przypisywać pracownikom Instytutu złej woli w celowym formułowaniu rozbieżnych dokumentów. Zatem pozwany 2 skutecznie wyraził zgodę na dopuszczenie do prac powoda. Art.647 1 k.c. dla przypisania odpowiedzialności inwestorowi nie wymaga jego zgody na dopuszczenie podwykonawcy do prac, a jedynie nie wystosowania pisemnego sprzeciwu w ciągu 30 dni od poinformowania inwestora o podwykonawcy. W niniejszej sprawie wprowadzenie zgody inwestora ma za zadanie zabezpieczenie pewności obrotu tak, aby uniknąć sytuacji, w której inwestor nie odpowiada wobec podwykonawcy za prace, które ten wykonał. Zgoda ta jest jednak fakultatywna i ma doprowadzić do uniknięcia nieporozumień co do tego, że inwestor został prawidłowo poinformowany o podwykonawcy. Wymogiem ustawowym przypisania odpowiedzialności inwestorowi jest brak wyrażenia przez niego sprzeciwu. Pozwany 2 bezspornie takiego sprzeciwu nie wyraził. Pozwany 2 wskazywał, że brak sprzeciwu wobec zgłoszenia podwykonawcy nie rodzi po jego stronie odpowiedzialności z art.647 1 k.c., ponieważ nie został prawidłowo poinformowany o podwykonawcy. W informacjach przekazanych pozwanemu 2 brak informacji o wynagrodzeniu powoda. W opinii pozwanego 2 niekompletne, w jego mniemaniu, zgłoszenie podwykonawcy ma takie skutki, jakby podwykonawca w ogóle nie został zgłoszony. W ocenie Sądu jest to stanowisko błędne. Instytucja sprzeciwu na ma celu ochronę interesów inwestora. Może on go zastosować zawsze, gdy uzna, że dopuszczenie do prac podwykonawcy z jakiegokolwiek względu rodzi zagrożenie dla jego interesów. Pozwany 2, jeśli w chwili otrzymania zgłoszenia podwykonawcy faktycznie uznawał, że dokumentacja jest niekompletna, miał swobodną możliwość wyrażenia sprzeciwu. Jako podmiot profesjonalny był w pełni świadom ryzyka, które może ponieść, jeśli nie upewni się jaka jest wartość wynagrodzenia dla podwykonawcy i można od niego oczekiwać, że zadba o ochronę swoich interesów. Pozwany 2 nie wystąpił o uzupełnienie dokumentacji, nie wyraził sprzeciwu wobec dopuszczenia podwykonawcy do prac, a jednocześnie wyraził pisemną na to zgodę. Ponadto pozwany 2 wyraził zgodę na wykonywanie prac przez powoda w sposób dorozumiany. Powód kooperował na budowie z przedstawicielami pozwanego 2, który się temu nie sprzeciwiał w żaden sposób. Powoda na placu budowy reprezentował pracownik, którego nazwisko ujawniono w umowie, przesłanej inwestorowi jako załącznik do prośby o wyrażenie zgody na dopuszczenie podwykonawcy do prac. Pracownik ten dokonywał wpisów w dzienniku budowy, który kontrolował pracownik pozwanego
2. Ze spójnych, niezakwestionowanych zeznań świadków wynika, że inspektorzy nadzoru inwestorskiego byli obecny przy dokonywaniu odbiorów prac wykonanych przez powoda. Wszystkie te okoliczności wskazują, że pozwany 2 zgodził się na prace podwykonawcy także w sposób dorozumiany. Jeśli uznawał, że nie dostarczono mu wszystkich wymaganych informacji do zaakceptowania podwykonawcy pracującego na budowie, mógł w ciągu 30 dni wyrazić sprzeciw. Sąd Najwyższy w orzeczeniu III CSK 152/10 z 4 lutego 2011r. wskazał, że zgoda (brak sprzeciwu) inwestora może być wyrażona w sposób czynny czyli dorozumiany „(…). Może zatem nastąpić to poprzez czynności faktyczne, w sposób dorozumiany, na przykład przez tolerowanie obecności podwykonawcy na placu budowy, dokonywanie wpisów w jego dzienniku budowy, odbieranie wykonanych przez niego robót, oraz dokonywanie podobnych czynności. Przepis art. 647 1 § 2 k.c. nie uzależnia odpowiedzialności inwestora od przedłożenia mu dokumentacji, jeśli wyraża w sposób czynny zgodę na udział podwykonawcy w realizacji inwestycji. Może on uzyskać wiedzę o umowie pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą z dowolnego źródła, zarówno przed jej zawarciem, jak i później. Ustawodawca zakłada, że jeżeli inwestor zgodę w sposób czynny wyraża, to wie co robi i nie jest już potrzebny żaden mechanizm obronny.” Sąd wskazał, że jest powszechną praktyką w obrocie gospodarczym, że generalny wykonawca, nie mając możliwości samodzielnego wykonania zlecenia podzleca zadania innym podmiotom. Sam otrzymuje od inwestora wynagrodzenie ryczałtowe z którego zatrzymuje pewien procent jako swoje wynagrodzenie. W tym układzie podwykonawca ma w umowie zapisane wynagrodzenie pomniejszone o ten procent. Generalny wykonawca ukrywa przed inwestorem wynagrodzenie podwykonawcy, bo działa de facto jako pośrednik i nie jest to w jego interesie handlowym. Dopóki wynagrodzenie podwykonawcy nie przekracza wynagrodzenia generalnego wykonawcy, to interes inwestora jest zabezpieczony – zobowiązując się do wypłaty generalnemu wykonawcy zryczałtowanego wynagrodzenia sam określa górna granicę swojej odpowiedzialności. Nie pojawił się zarzut, że wynagrodzenie powoda przekracza wynagrodzenie generalnego wykonawcy za wykonanie robót, co oznacza, że mieści się ono w granicach odpowiedzialności inwestora. W umowie przesłanej inwestorowi ujawniono tylko część wynagrodzenia podwykonawcy i kwota ta jest wyższa niż kwota dochodzona niniejszym pozwem. Zatem inwestor został poinformowany o powodzie jako podwykonawcy i nie wyraził sprzeciwu, przez co, w zakresie głównej umowy, powstała jego solidarna odpowiedzialność za wynagrodzenie podwykonawcy. Natomiast inwestor nie został poinformowany o rozszerzeniu umowy o roboty budowlane o aneks nr. (...) z 15 września 2009r. O ile co do umowy jasnym jest, że inwestor został prawidłowo poinformowany i wprost wyraził zgodę na dokonanie prac przez podwykonawcę, o tyle analogicznej dokumentacji brak co do aneksu. Pozwany 2 twierdził, że nie został poinformowany, a powód, inaczej niż przy umowie, nie przedstawił na to dowodów ani nie zaprzeczył stanowisku pozwanego 2 w tym zakresie. Pozwany 1 z wynagrodzenia powoda za roboty objęte aneksem zatrzymał 7% tj. 12 810 PLN. Z tego wypłacił powodowi połowę zatrzymanych kwot tj. 6 405 PLN. Za pozostałe 6 405 PLN odpowiada pozwany 1 jako strona umowy. Nie powstała jednak solidarna odpowiedzialność pozwanego 2 i w tym zakresie powództwo zostało oddalone w pkt. III wyroku. Niewypłacone powodowi kwoty stanowią wynagrodzenie, a za nie pozwany 1 i pozwany 2 odpowiadają solidarnie. Pozwany 1 na podstawie umowy z powodem zatrzymywał 7% jego wynagrodzenia, aby zabezpieczyć swoje ewentualne roszczenia z rękojmi. Umowa zawierała harmonogram wypłaty tegoż wynagrodzenia w okresie późniejszym. Pierwsza połowa wynagrodzenia zatrzymanego na zabezpieczenie została powodowi wypłacona. Druga już nie. Powód wniósł o zasądzenie jej solidarnie od obu pozwanych. Umowny obowiązek pozwanego 1 za wypłatę tych kwot nie budzi wątpliwości. Pozwany 2 podnosił, że sumy te nie stanowią wynagrodzenia powoda, a zatem nie rozciąga się na nie solidarna odpowiedzialność inwestora z art. 647 1 k.c. Analiza materiału dowodowego wskazuje, że zatrzymywane przez pozwanego 1 kwoty pełnią funkcję zabezpieczenia roszczeń, ale jako wynagrodzenie z odroczonym terminem płatności, a nie kaucja gwarancyjna. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25 maja 2016 r. sygn. V CSK 481/15: „Umowa kaucji gwarancyjnej może przybrać postać odrębnej umowy albo dodatkowego zastrzeżenia zawartego w umowie o roboty budowlane. Jej cechą wyróżniającą jest przeniesienie własności środków pieniężnych, do czego nie dochodzi, gdy funkcję zabezpieczenia pełni niewypłacone wynagrodzenie, które nie zostało potrącone na poczet kaucji gwarancyjnej.” Sąd Najwyższy dodatkowo podkreślił we wskazanym wyroku, że nie dochodzi do przeniesienia własności środków pieniężnych w sytuacji, w której potrąca się wynagrodzenie na poczet zabezpieczenia. W niniejszej sprawie nie miało miejsca przeniesienie własności środków pieniężnych z powoda na pozwanego
3. Nie dochodziło także do potrącenia wzajemnych roszczeń (powoda o wynagrodzenie z roszczeniem pozwanego 1 o kaucję zabezpieczającą), ponieważ nie były składane oświadczenia o potrąceniu. Stosowana przez pozwanego 1 i powoda konstrukcja zabezpieczenia nie zmieniała charakteru prawnego wynagrodzenia powoda na kaucję gwarancyjną. Jedyna zmiana wobec tej części wynagrodzenia polegała na tym, że odroczony był jej termin płatności, na co wierzyciel się zgodził. Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 21 lipca 2015r. sygn. ACa 51/15 wskazał: „Umowa kaucji gwarancyjnej jest umową kauzalną (prawną przyczyną przysporzenia jest zabezpieczenie wierzytelności) i realną, w której kaucjodawca przekazuje określoną ilość pieniędzy, a kaucjobiorca może z nich korzystać i zobowiązuje się do ich zwrotu. Nosi zatem cechy depozytu nieprawidłowego. Następuje przeniesienie własności przedmiotu kaucji, które jest połączone z władztwem, czyli konieczne jest przeniesienie posiadania rzeczy.” W ocenie Sądu żadna ze stron nie dokonała wyodrębnienia części wynagrodzenia w wysokości 7 % jako roszczenia w ramach kaucji gwarancyjnej. W niniejszej sprawie wynagrodzenie podwykonawcy nigdy nie zostało na generalnego wykonawcę przeniesione, a wręcz przeciwnie, cały czas przy nim pozostawało. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 10 listopada 2016r. sygn. CSK 481/15 wskazał, że zasada swobody umów z art. 353 1 k.c. pozwala na zastrzeżenie w umowie zabezpieczenia należytego jej wykonania w postaci zatrzymania części należnego wynagrodzenia lub poprzez ustanowienie kaucji gwarancyjnej, której to kaucji nie można zaliczyć na poczet wynagrodzenia. Jak Sąd wskazał: „Kwalifikacja instrumentu zabezpieczenia uzależniona jest każdorazowo od woli stron i zastosowanych w umowie konstrukcji prawnych, ponieważ tożsamość funkcji spełniających oba możliwe sposoby zabezpieczenia nie jest równoznaczna z tożsamością ich charakteru prawnego.” W omawianym przypadku, tak jak w sprawie rozstrzyganej przez Sąd Najwyższy, funkcję zabezpieczenia należytego wykonania umowy pełniło czasowe zatrzymanie części wynagrodzenia, a kwota ta miała zostać zwolniona i zwrócona podwykonawcy po upływie określonych terminów. Taki sposób ustanowienia zabezpieczenia może pełnić zbliżoną funkcję do kaucji gwarancyjnej, jednak nią nie jest, bo nie spełniła wymogów konstrukcyjnych umowy kaucji gwarancyjnej. Dla ustanowienia kaucji gwarancyjnej koniczne jest, jak wskazano w przywołanym wyroku z 10 listopada 2016r., aby doszło do przeniesienia własności środków pieniężnych przez podwykonawcę na rzecz generalnego wykonawcy. W umowie zdecydowano natomiast, że będzie dochodziło do zatrzymania części wynagrodzenia, a więc pozwolono na niewypłacenie podwykonawcy w określonym czasie części należnego mu wynagrodzenia za wykonanie robót, a jednak z zastrzeżeniem obowiązku ich zwrotu w późniejszym czasie. Cel (zabezpieczenie) dla którego zgodzono się na późniejsze wypłacenie reszty wynagrodzenia nie uzasadnia odmiennej jego kwalifikacji prawnej. Nadto nie wykazano wadliwości robót wykonanych przez powoda.

§ 11pkt.

11 generalny wykonawca mógł wykorzystać zatrzymane kwoty wynagrodzenia do samodzielnego pokrycia kosztów usunięcia wad, pod warunkiem nieusunięcia ich przez powoda w ustalonym wspólnie terminie.

§13pkt.

1 generalny wykonawca był zobowiązany poinformować o podwykonawcę o wadach na piśmie. Pozwany 1 wskazał ogólnikowo, że konstrukcje wykonane przez powoda zawierały wady, które musiał naprawiać na własny koszt. Nie przedstawił żadnych swoich pism, w których informował powoda o wadach, ani faktur za usunięcia wad na własny koszt. Powód z kolei przedstawił korespondencję, z której wynikało, że wady wskazywane przez pozwanego 1 wynikały z wadliwego użytkowania konstrukcji (...)a i tak zostały naprawione przez powoda. Pozwany 1 nie kwestionował ani nie uzupełnił dokumentów tej dokumentacji. Oznacza to, że pozwany 1 nie wykazał aby istniały wady, które musiałby naprawić na własny koszt, a które byłyby podstawą do niewypłacenia powodowi pozostałego wynagrodzenia. Tym samym pozwany 1 jest zobowiązany do wypłaty pozostałej części wynagrodzenia. Pozwany 2 także wskazywał, że nie ma podstaw do wypłaty powodowi pozostałej części wynagrodzenia, bo wykonane konstrukcje zawierały wady. Ma to wynikać z protokołów odbiorów. Faktycznie protokoły zawierały informacje o wadach, które musiałyby być usunięte. Pozwany 2 jednak nie twierdzi, że wady nie zostały usunięte. Dopiero brak usunięcia wad przez powoda lub zwłoka w tym zakresie byłaby podstawą do wykorzystania jego wynagrodzenia do naprawy. Skoro wady zostały naprawione przez powoda, powinien on otrzymać całość wynagrodzenia. Nie doszło do przedawnienia roszczenia o wynagrodzenie. Odbiór końcowy nastąpił 3 lipca 2009r. dla konstrukcji objętych umową pierwotną oraz 15 grudnia 2009r. dla prac objętych aneksem nr. (...). Powód otrzymał wynagrodzenie bez 7% z każdej faktury. Na podstawie harmonogramu z umowy otrzymał z zatrzymanych kwot 50% po 30 dniach od dokonania odbioru końcowego. Pozostałą kwotę powinien był otrzymać w ciągu 14 dni po upływie okresu gwarancji i rękojmi lub udzielenia zabezpieczenia w formie gwarancji bankowej lub i ubezpieczeniowej. Powód nie udzielił gwarancji bankowej ani ubezpieczeniowej. Gwarancja,

§12pkt.

1, upłynęła po 60 miesiącach od dnia odbioru tj. dla konstrukcji wykonanych na podstawie pierwotnego brzmienia umowy w dniu 3 lipca 2014r. a dla konstrukcji wykonanej na podstawie aneksu w dniu 15 grudnia 2014r. Oznacza to, że we wskazanych dniach minęła data zarówno rękojmi jak i gwarancji. Kolejno 4 lipca 2014r. i 16 grudnia 2014r. wierzytelności pozostałą cześć wynagrodzenia stały się wymagalne.

art. 118 k.c. termin przedawnienia dla roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej wynosi 3 lata. Powództwo niniejsze wniesiono dnia 8 września 2015r. czyli w rok po tym, jak wcześniejsza część pozostałej należności stała się wymagalna. Tym samym bieg okresu przedawnienia został przerwany

art.123 k.c. O kosztach procesu orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c. jak w pkt IV wyroku,

zasadą odpowiedzialności za wynik procesu. Apelację od tego wyroku złożył pozwany 1, czyli(...)Instytut (...)w W. w części uwzględniającej powództwo w stosunku do tego pozwanego i zarzucił naruszenie: 1/ naruszenie art. 3 i art. 245 k.p.c. w zw. z art. 21 ust. 1 ustawy z dnia 10 lipca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks cywilny, ustawy - Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r., poz. 1311 ze zm.) poprzez przyjęcie, że załączona do pozwu kserokopia pisma z dnia 18 stycznia 2009 r. przypisywanego panu S. L. stanowi dokument w rozumieniu art. 245 k.p.c., mimo że - jak wykazano w trakcie trwającego postępowania - została ona poświadczona za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika powoda, choć nie posiadał on oryginału tego dokumentu, oryginał taki nigdy nie został przedłożony do akt sprawy, a pozwany zakwestionował powołaną kserokopię i istnienie przedmiotowego dokumentu, 2) naruszenie art. 236 k.p.c. poprzez dokonywanie ustaleń faktycznych w oparciu o kserokopię wskazaną w pkt 1) powyżej, która nie została przez Sąd dopuszczona jako dowód w niniejszym postępowaniu, 3) naruszenie art. 129 § 4 i art. 233 k.p.c. poprzez nierozpatrzenie wniosku Pozwanego (...) złożonego jeszcze w sprzeciwie od nakazu zapłaty do zobowiązania Powoda do przedłożenia oryginału dokumentu, którego kserokopia została wskazana w pkt 1) powyżej, jak również wniosku Pozwanego (...) zgłoszonego w piśmie procesowym z dnia 25 listopada 2016 r. do przedłożenia pozostałych oryginałów dokumentów, których kserokopie załączono do pozwu, a następnie czynienie ustaleń faktycznych na podstawie ww. kserokopii kwestionowanych przez Pozwany (...), 4) naruszenie art. 245 k.p.c. w zw. z art. 21 ust. 1 ustawy z dnia 10 lipca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks cywilny, ustawy - Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r., poz. 1311 ze zm.) poprzez przyjęcie, że załączona do pozwu kserokopia wskazana w pkt 1) powyżej oznacza złożenie oświadczenia o wyrażeniu zgody na zawarcie umowy z (...) sp. z o.o. spółka komandytowa podczas gdy w piśmie tym mowa jest jedynie o wyrażeniu zgody na zawarcie umowy z (...) sp. z o.o., 5) naruszenie art. 232 i art. 233 k.p.c. poprzez bezpodstawne i niepoparte żadnym dowodem ustalenie, że kserokopia wskazana w pkt 1) powyżej zawiera omyłkę pisarską oraz, że oryginał dokumentu został zgubiony przez Pozwany (...), jak również poprzez przyjęcie, że obie wymienione w pkt 4) powyżej firmy są „innymi nazwami spółki powoda" podczas gdy każda z tych firm odnosi się do innej spółki oraz poprzez bezpodstawne uznanie, że w dniu 16 stycznia 2009 r. istniała jakaś forma współpracy pomiędzy Powodem i Pozwanym (...), 6) naruszenie art. 233 k.p.c. poprzez dowolne i nie poparte dowodami ustalenie, że Pozwany (...) udzielił kiedykolwiek zgody na zawarcie umowy podwykonawczej pomiędzy P. W. (zwanego dalej „ firmą (...)") i Powodem, 7) naruszenie art. 233 k.p.c. poprzez sprzeczne z materiałem dowodowym (w szczególności statutem (...)) oraz bezpodstawne przyjęcie, że Pozwany (...) jest podmiotem profesjonalnie prowadzącym działalność w zakresie inwestycji budowlanych a pominięcie faktu, że jako profesjonalista w tym zakresie traktowany powinien być Powód (okoliczność bezsporna), 8) naruszenie art. 233 k.p.c. poprzez sprzeczne z materiałem dowodowym sprawy i zasadami logicznego rozumowania przyjęcie, że Pozwany (...) wiedział w trakcie realizacji inwestycji, że prace jako podwykonawca wykonuje Powód i zgodził się w ten sposób na zawarcie umowy pomiędzy Powodem i firmą (...), a w szczególności: a/ sprzeczne z treścią dzienników budowy ustalenie, że ś. R. K. wpisywał się w tych dziennikach budowy jako kierownik budowy, podczas gdy wpisywał się on w tych dziennikach w różnym charakterze (bądź jako projektant bądź jako kierownik robót), nigdy zaś jako kierownik budowy, b/ pominięcie brzmienia § 4 pkt 3 lit. b. umowy łączącej Pozwanego (...) z firmą (...), z którego wynikało, że zaangażowanie kierowników budowy jest obowiązkiem firmy (...), c/ pominięcie faktu, że w żadnym z wpisów w dziennikach budowy nie pojawia się jakiekolwiek odniesienie do Powoda a z wpisów p. R. K. w żaden sposób nie wynika, że p. R. K., dokonał tych wpisów jako osoba uprawniona do reprezentowania czy też działania na rzecz Powoda; d/ bezpodstawne przyjęcie, że p. R. K. występował w relacjach z osobami uprawnionymi do reprezentacji Pozwanego (...) w charakterze reprezentanta Powoda oraz, że powinien być tak traktowany przez osoby reprezentujące Pozwanego (...), 9) naruszenie art. 6 oraz art. 647 1 § 2 i § 5 k.c. w brzmieniu obowiązującym przed dniem 1 czerwca 2017 r. poprzez sprzeczne z materiałem dowodowym sprawy uznanie, że zostały spełnione przesłanki dla odpowiedzialności Pozwanego (...), jak również poprzez uznanie, że Pozwanemu (...) została prawidłowo przedstawiona przez wykonawcę umowa z podwykonawcą lub jej projekt, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie, podczas gdy przekazany Pozwanemu (...) projekt umowy w szczególności nie zawierał informacji pozwalających ustalić pełne wynagrodzenie podwykonawcy, 10) naruszenie art. 117 i art. 118 k.c. oraz zasad logicznego rozumowania poprzez uznanie, że Pozwany (...) miał wiedzę o wynagrodzeniu należnym Powodowi w wysokości 110.000 zł, odroczony termin płatności dotyczył jedynie 7% wynagrodzenia, połowa odroczonego wynagrodzenia została już zwrócona (czyli pozostało z tej kwoty do zwrotu 3850 zł), a jednocześnie uznanie, że w pozostałym zakresie dochodzone przez Powoda wynagrodzenie nie uległo przedawnieniu, mimo że stało się ono wymagalne w 2009 r, 11) naruszenie art. 65 k.c. oraz art. 233 i art. 328 § 2 k.p.c. poprzez sprzeczne z materiałem dowodowym ustalenie, że Powodowi przysługuje roszczenie z tytułu wypłaty wynagrodzenia a nie roszczenie o zwrot kaucji gwarancyjnej, a w szczególności pominięcie faktu, że z umowy zawartej przez strony wynika, że zaspokojenie roszczenia o zapłatę kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy następowało poprzez potrącenie umowne roszczenia z tego tytułu z roszczeniem o wypłatę wynagrodzenia przysługującego Powodowi, jak również pominięcie dowodu, że otrzymana już przez Powoda część dochodzonej kwoty została wypłacona tytułem zwrotu kaucji gwarancyjnej a nie wypłaty wynagrodzenia, 12) naruszenie art. 353 1 k.c. poprzez uznanie, że skoro nie były składane oświadczenia o potrąceniu to potrącenie nie było możliwe i pominięcie możliwości dokonania potrącenia umownego przez strony umowy, 13) naruszenie art. 227 k.p.c. poprzez bezzasadne oddalenie wniosku dowodowego Pozwanego (...) sp. z o.o. zawartego w sprzeciwie od nakazu zapłaty z dnia 17 listopada 2015 r. o przeprowadzenie dowodów z zeznań wskazanych w tym sprzeciwie świadków na okoliczności wskazane w tym sprzeciwie oraz w piśmie procesowym Pozwanego (...) sp. z o.o. z dnia 18 lipca 2016 r., naruszenie art. 207 § 6 k.p.c. poprzez przeprowadzenie dowodów z dzienników budowy na podstawie spóźnionego wniosku Powoda, mimo że Powód powinien sformułować taki wniosek dowodowy w pozwie znając stanowisko Pozwanego (...) zawarte w odpowiedzi na przesądowe wezwanie do zapłaty. Mając na uwadze powyższe zarzuty wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa w całości w stosunku do Pozwanego (...), ewentualnie o uchylenie wyroku w zaskarżonym zakresie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Na podstawie art. 380 k.p.c. wniósł o rozpatrzenie przez Sąd Apelacyjny postanowienia dowodowego wydanego na rozprawie w dniu 27 października 2016 r. i jego uchylenie. Wniósł także o przeprowadzenie wnioskowanych przez Pozwaną (...) sp. z o.o. w sprzeciwie od nakazu zapłaty z dnia 17 listopada 2015 r. dowodów z zeznań świadków na okoliczności wskazane w tym sprzeciwie oraz w piśmie procesowym z dnia 18 lipca 2016 r. Powód wniósł o oddalenie apelacji i zasądzenie Pd pozwanego na rzecz powoda kosztów postępowania apelacyjnego. Sąd Apelacyjny po rozpoznaniu apelacji, zważył, co następuje: Apelacja jest bezzasadna. Sąd I Instancji poczynił prawidłowe ustalenia faktyczne, które Sąd Apelacyjny przyjął za swoje oraz trafnie zastosował przepisy prawa procesowego i materialnego. Na wstępie wskazać należy, że sąd drugiej instancji rozpoznaje sprawę w granicach apelacji (art. 378 §1 k.p.c.) na podstawie materiału zebranego w postępowaniu w pierwszej instancji oraz w postępowaniu apelacyjnym (art.382 k.p.c.) z tym zastrzeżeniem, że przed sądem pierwszej instancji powinny być przedstawione wyczerpująco kwestie sporne, zgłoszone fakty i dowody, a prezentacja materiału dowodowego przed sądem drugiej instancji ma miejsce wyjątkowo (art. 381 k.p.c.).

uchwałą składu 7 sędziów (III CZP 49/07, OSNC 2008, nr 6, poz.55), której nadano moc zasady prawnej, sąd drugiej instancji rozpoznający sprawę na skutek apelacji nie jest związany przedstawionymi w niej zarzutami dotyczącymi naruszenia prawa materialnego, wiążą go natomiast zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego. Oznacza to, że sąd drugiej instancji nie bierze pod uwagę uchybień procesowych nie objętych zarzutami poza nieważnością postępowania i nierozpoznaniem istoty sprawy. Ponieważ zarzuty naruszenia prawa materialnego mogą być ocenione jedynie na tle niewątpliwego stanu faktycznego, w pierwszym rzędzie należy się odnieść do zarzutów procesowych kwestionujących poprawność postępowania dowodowego i ocenę dowodów. W sprawie niniejszej występując dwa kluczowe problemy mające zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy: po pierwsze – czy pozwany(...)Instytut (...) (dalej: inwestor) wyraził zgodę na podwykonawstwo robót przez pozwanego jako podwykonawcy pozwanego 2; po drugie – jakie znaczenie miało zastrzeżenie w umowie prawa „potrącenia” przez zleceniodawcę 7 % wynagrodzenia. Pierwsze zagadnienie ma charakter procesowy i sprowadza się do oceny ustaleń faktycznych dokonanych przez Sąd I Instancji oraz oceny dowodów. Drugie natomiast dotyczy wykładni umowy i jest kwestią stosowania prawa materialnego. Odnośnie zgody inwestora na wykonywanie prac przez powoda, należy zauważyć, że w stanie faktycznym sprawy dadzą się wyodrębnić aż trzy sposoby wyrażenia tej zgody, a mianowicie zgodę milczącą, zgodę czynną przez pisemne oświadczenie Zastępców Dyrektora oraz zgodę czynną wyrażoną w sposób dorozumiany przez relacje pracowników stron w trakcie wykonywania prac i w czasie ich odbioru. Apelacja koncentruje zarzuty na podważeniu skuteczności zgody pisemnej przez kwestionowanie oświadczenia Zastępcy Dyrektora S. L. z uwagi na przedstawioną kserokopię tego oświadczenia oraz nieprawidłowe określenie podwykonawcy: ( (...) Sp. z o.o.”, a nie (...) Sp. z o.o. sp. k.” Kwestionuje też, aby pozwany w jakikolwiek czynny sposób (przez czynności konkludentne) wyraził zgodę wykonywanie prac przez powoda. Tymczasem poza sporem jest, że pozwany 2 przed przystąpieniem do wykonywania robót przez powoda, zwrócił się bezpośrednio do pozwanego 1 o wyrażenie zgody na wykonywanie prac przez powoda i doręczył mu odpis umowy. Wszak z ustaleń faktycznych Sądu Okręgowego wynika, że: „Pismem z dnia 8 stycznia 2009r. pozwany 1 zwrócił się do pozwanego 2 o wyrażenie zgody na zatrudnienie powoda przy wykonywaniu konstrukcji drewnianej (k 486). W piśmie wskazano, że umowa z podwykonawcą stanowi jago załącznik (k 486). Do pisma tego załączono umowę zawartą w dniu 5 stycznia 2009r między pozwanym 1 a powodem (k 531-544). W przekazanej pozwanemu 2 umowie nie ma pełnej informacji o ustalonej między pozwanym 1 a powodem wysokości wynagrodzenia (k 537). Wskazano tylko wynagrodzenie za czynność szczotkowania w kwocie 110 000,00 PLN (k 537).” Jeśliby nawet podzielić zarzuty apelacji o braku dowodów na czynną zgodę pozwanego 1, to tym bardziej brak dowodów, aby pozwany 1 sprzeciwił się tej propozycji w terminie przewidzianym w art. 647

zasadą wyniku sporu na podstawie art. 98 k.p.c. SSA Anna Kowacz-Braun SSA Regina Kurek SSA Józef Wąsik