Sygn. akt XVII AmE 311/17 POSTANOWIENIE Dnia 11 czerwca 2018 r. Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w składzie: Przewodniczący – SSO Bogdan Gierzyński po rozpo

§ 1k.p.c.

oraz merytorycznego jego rozpoznania. Jak stwierdził, powód potraktował Protokół jako decyzję Prezesa URE i wniósł „odwołanie od decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki" o odrzuceniu 52 ofert złożonych przez niego w ramach przetargu na wybór przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej (za które można uzyskać świadectwa efektywności energetyczne), który to przetarg prowadzono na podstawie Ogłoszenia Prezesa URE Nr (...) z dnia 21 września 2016 r. Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny: Prezes URE dokonuje, na podstawie z art. 16 ust. 1 ustawy o efektywności energetycznej, wyboru przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej, za które można uzyskać świadectwa efektywności energetycznej. W tym celu Prezes URE, co najmniej raz w roku, ogłasza, organizuje i przeprowadza przetarg (aktualnie świadectwa efektywności energetycznej wydawane są na podstawie ustawy z dnia 20 maja 2016 r. o efektywności energetycznej (Dz.U. z 2016 r., poz. 831) w trybie wnioskowym, bez przeprowadzania przetargu.). Przed upływem terminu wyznaczonego do składania ofert przetargowych, Prezes URE na mocy § 4 rozporządzenia przetargowego, powołuje komisję przetargową do przeprowadzenia przetargu. Z kolei stosownie do treści § 10 ust. 1 rozporządzenia przetargowego, komisja dokonuje otwarcia ofert przetargowych w dniu przeprowadzenia przetargu. Przepis § 10 ust. 2 tego rozporządzenia stanowi, że po otwarciu ofert przetargowych komisja sprawdza, czy oferta zawiera prawidłowo wypełnioną deklarację przetargową oraz audyt efektywności energetycznej, a także czy zgodnie z deklaracją przetargową przedsięwzięcie służące poprawie efektywności energetycznej, zgłoszone do przetargu, spełnia warunki, o których mowa w art. 18 ustawy o efektywności energetycznej. Zgodnie z § 10 ust. 3 rozporządzenia przetargowego, komisja odrzuca ofertę przetargową, jeżeli w wyniku sprawdzenia, o którym mowa w ust. 2: 1) oferta nie zawiera prawidłowo wypełnionej deklaracji przetargowej lub audytu efektywności energetycznej; 2) zgodnie z deklaracją przetargową przedsięwzięcie służące poprawie efektywności energetycznej zgłoszone do przetargu nie spełnia warunków, o których mowa w art. 18 ustawy. Komisja przetargowa przyporządkowuje poszczególne oferty przetargowe, które nie zostały odrzucone, do kategorii przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej, o których mowa w art. 16 ust. 3 ustawy, a następnie wyznacza na podstawie tych ofert średnią wartość efektu energetycznego dla przetargu organizowanego w każdej z kategorii przedsięwzięć, zgodnie z art. 20 ust. 1 ustawy (§ 10 ust. 4 rozporządzenia przetargowego). Zgodnie z § 10 ust. 5 omawianego rozporządzenia, komisja rozstrzyga przetarg, wybierając z każdej z kategorii przedsięwzięć, o których mowa w ust. 4, oferty przetargowe, w których, zgodnie z deklaracją przetargową, zadeklarowano wartość efektu energetycznego zawierającego się w przedziale, o którym mowa w art. 20 ust. 1 ustawy, począwszy od oferty przetargowej, w której zadeklarowano najwyższą wartość efektu energetycznego, kończąc na ofercie przetargowej, w której zadeklarowano wartość efektu energetycznego wyższą lub równą iloczynowi oferowanej średniej wartości efektu energetycznego oraz współczynnika akceptacji ofert. Z przebiegu przeprowadzonego przetargu komisja sporządza protokół (§ 11 ust. 1 rozporządzenia przetargowego), który zawiera: 1) oznaczenie daty i miejsca:

1. a)składania ofert przetargowych,
2. b)otwarcia ofert przetargowych,
3. c)rozstrzygnięcia przetargu; 2) imiona i nazwiska członków komisji ze wskazaniem ich funkcji oraz czynności, w których brali udział; 3) liczbę złożonych ofert przetargowych; 4) wskazanie ofert przetargowych:
4. a)odrzuconych wraz z podaniem przyczyn ich odrzucenia,
5. b)wybranych, w których, zgodnie z deklaracją przetargową, zadeklarowano wartość efektu energetycznego zawierającą się w przedziale, o którym mowa w art. 20 ust. 1 ustawy;
6. c)niewybranych z podaniem przyczyn ich niewybrania; 5) podpisy członków komisji, a w przypadku braku podpisu - wzmiankę o przyczynie braku podpisu. W myśl § 12 rozporządzenia przetargowego, sporządzony protokół komisja przekazuje Prezesowi URE, który niezwłocznie zamieszcza go w Biuletynie Informacji Publicznej Urzędu Regulacji Energetyki, z zachowaniem przepisów o ochronie informacji niejawnych lub innych informacji prawnie chronionych. Podmioty, które wygrały przetarg są uprawnione na podstawie art. 21 ustawy o efektywności energetycznej, do wystąpienia z wnioskiem o wydanie świadectwa efektywności energetycznej. Do wydawania świadectw efektywności energetycznej stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego (k.p.a.) o wydawaniu zaświadczeń. W tym miejscu wskazać należy, że w świetle art. 55 ust. 1 wskazanej powyżej ustawy o efektywności energetycznej z 2016 r., świadectwa efektywności energetycznej, wydane na podstawie uchylonej ustawy o efektywności energetycznej, uwzględnia się w realizacji obowiązku określonego w art. 10 ust. 1 - tylko do dnia 30 czerwca 2019 r. Powyższy stan faktyczny został ustalony w oparciu o dokumenty zgromadzone w postępowaniu administracyjnym, które nie były przez żadną ze stron niniejszego postępowania kwestionowane oraz o twierdzenia stron niniejszego postępowania. Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje. Odwołanie podlegało odrzuceniu. Pierwszorzędne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy miało ustalenie charakteru prawnego zaskarżonego przez powoda Protokołu Nr (...) Prezesa URE z dnia 20 lipca 2017 r. skierowanego do powoda, a w szczególności ocena, czy stanowi on decyzję administracyjną, od której przysługiwałoby odwołanie do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, iż decyzję administracyjną, zarówno w doktrynie jak i w orzecznictwie, uważa się za szczególny, kwalifikowany rodzaj aktu administracyjnego, stanowiącego oparte na przepisach prawa materialnego władcze i jednostronne oświadczenie woli organu administracji publicznej, określające sytuację prawną (rozstrzygające o prawach lub obowiązkach) konkretnego adresata wskazanego w tym akcie w indywidualnie oznaczonej sprawie (zob.: A. Wróbel [w:] M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz LEX, Warszawa 2011 r., s. 79 i n.). Stosownie zatem do art. 107 § 1 k.p.a., decyzja powinna zawierać: oznaczenie organu administracji publicznej, datę wydania, oznaczenie strony lub stron, powołanie podstawy prawnej, rozstrzygnięcie, uzasadnienie faktyczne i prawne, pouczenie, czy i w jakim trybie służy od niej odwołanie, podpis z podaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego osoby upoważnionej do wydania decyzji lub, jeżeli decyzja wydana została w formie dokumentu elektronicznego, powinna być opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Decyzja, w stosunku do której może być wniesione powództwo do sądu powszechnego lub skarga do sądu administracyjnego, powinna zawierać ponadto pouczenie o dopuszczalności wniesienia powództwa lub skargi. Przyjmuje się przy tym, że zakwalifikowanie danego aktu jako decyzji administracyjnej nie wymaga, aby zawierał on wszystkie składniki decyzji przewidziane w przywołanym przepisie. Natomiast minimum elementów, które muszą zostać uwzględnione, by zakwalifikować akt jako decyzję, to: oznaczenie organu administracji publicznej wydającego akt, wskazanie adresata aktu, rozstrzygniecie w sprawie oraz podpis osoby reprezentującej organ administracji (zob. A. Wróbel, op. cit., s. 645 i n. wraz powołanym tamże orzecznictwem). Odnosząc powyższe do okoliczności niniejszej sprawy należy zauważyć, że Protokół Nr (...) Prezesa URE z 20 lipca 2017 r. nie zawiera żadnego rozstrzygnięcia w sprawie indywidualnie oznaczonego adresata i nie stanowi o jego prawach i obowiązkach. Pismo to, jakim jest w zasadzie wskazany wyżej Protokół z przeprowadzonego przetargu, stanowi w zasadzie uzasadnienie dla negatywnego dla powoda rozstrzygnięcia o jego prawach zawartego w Ogłoszeniu Nr (...) o przetargu na wybór przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej, za które można uzyskać świadectwa efektywności energetycznej. Stosując się do wytycznych znajdujących się w powyższym Ogłoszeniu Prezesa URE, (...) (...) złożył w wyznaczonym przez Prezesa URE terminie, tj. do dnia 21 października 2016 r. pięćdziesiąt dwie

§ 2

k.p.c., jako niedopuszczalne, gdyż nie zostało wniesione od decyzji administracyjnej. Należy zaznaczyć w tym miejscu, że w art. 16 ust. 1 ustawy o efektywności energetycznej zostało wprawdzie wskazane, że Prezes URE dokonuje wyboru przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej, ale w przepisie tym nie zostało wskazane, że wybór ten odbywa się w formie decyzji administracyjnej wydawanej przez organ. W odniesieniu do wydawania przez Prezesa URE świadectw efektywności energetycznej podmiotom, które wygrały przetarg, w art. 21 ust. 3 omawianej ustawy, zostało wyraźnie przesądzone, że stosuje się odpowiednio przepisy k.p.a. o wydawaniu zaświadczeń, co oznacza, że odmowa wydania takiego świadectwa następuje - w myśl art. 219 k.p.a. – w drodze postanowienia, na które przysługuje zażalenie. Biorąc natomiast pod uwagę istotę i charakter tych czynności, a także sposób uregulowania zasad ich przeprowadzania w aktach wykonawczych (tj. w powołanym rozporządzeniu przetargowym (w części regulującej sposób procedowania komisji przetargowej i sposób przeprowadzenia i rozstrzygnięcia przetargu) oraz w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 10 sierpnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i sposobu sporządzania audytu efektywności energetycznej, wzoru karty audytu efektywności energetycznej oraz metod obliczania oszczędności energii (Dz.U. z 2012 r., poz. 962), należy przyjąć, zgadzając się ze stanowiskiem pozwanego w tym względzie, że zrezygnowanie w powyższych dwóch przypadkach przez ustawodawcę z formy decyzji administracyjnej podejmowanej przez Prezesa URE, było celowe, dla usprawnienia przebiegu procedury przetargowej, poprzez uniknięcie skarg na zapadłe rozstrzygnięcia, które ze względu na długi okres oczekiwania na zakończenie postępowań sądowych oraz metodę wyboru ofert wygrywających w przetargu, wstrzymałby funkcjonowanie mechanizmu wsparcia przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej na wiele miesięcy, czy lat. Ze względu zatem na odmienny sposób uregulowania w ustawie o efektywności energetycznej i w rozporządzeniu przetargowym procedury, prowadzącej do wyboru – w ramach przeprowadzonego przetargu - przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej, wybór tych przedsięwzięć nie następuje w drodze rozstrzygnięcia władczego, tj. w formie decyzji administracyjnej Prezesa URE, której wydanie stanowi warunek konieczny dla skutecznego wniesienia odwołania do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Tymczasem, Prezes URE publikując w BIP URE Protokół Nr (...) z przebiegu przeprowadzonego przetargu, jedynie poinformował o zaistniałych faktach. Natomiast dokument ten nie stanowi żadnej podstawy podjętego przez komisję przetargową rozstrzygnięcia. Posiłkując się orzecznictwem sądowym, wydanie decyzji administracyjnej możliwe jest tylko wtedy, gdy w porządku prawnym istnieje przepis prawa materialnego dopuszczający taką formę kształtowania praw i obowiązków (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 października 2014 r., sygn. akt II GSK 343/13). Z treści § 10 ust. 5 rozporządzenia przetargowego wynika, że ustawodawca nie przyznał Prezesowi URE uprawnienia do wydania w analizowanym przypadku decyzji administracyjnej, rozumianej jako oświadczenie woli organu administracji. Warunkiem koniecznym uznania Protokołu Nr (...) z przebiegu przeprowadzonego przetargu za decyzję Prezesa URE, byłoby uznanie, że protokół ten stanowi wyrażenie woli tego organu, złożonym na podstawie i w granicach przepisu prawa materialnego. Tymczasem, Prezes URE, publikując Protokół w BIP URE jedynie poinformował o zaistniałych faktach, nie rozstrzygając przy tym w sposób władczy i jednostronny o prawach konkretnego podmiotu. Nie może zostać zatem merytorycznie rozpatrzone odwołanie powoda od Protokołu Nr (...) z przebiegu przeprowadzonego przetargu, wniesione do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Ponadto, zgodnie z art. 107 § 1 k.p.a., podstawowymi elementami decyzji administracyjnej są: oznaczenie organu administracji publicznej, data wydania, oznaczenie strony lub stron, powołanie podstawy prawnej, rozstrzygnięcie, uzasadnienie faktyczne i prawne, pouczenie, czy i w jakim trybie służy od niej odwołanie, podpis z podaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego osoby upoważnionej do wydania decyzji. Wymienione elementy treści decyzji są jej elementami obligatoryjnymi (z zastrzeżeniem art. 107 § 4 i § 5 k.p.a.). Również treść § 9 ust. 1 i 2 rozporządzenia przetargowego wskazuje, że komisja wykonuje swoje czynności na posiedzeniach, podejmując uchwały zwykłą większością głosów, w głosowaniu jawnym, w obecności co najmniej połowy jej składu, przy czym w przypadku równej liczby głosów o wyniku głosowania decyduje głos przewodniczącego komisji. A zatem wszystkie rozstrzygnięcia komisji wskazane w § 11 ust. 1 rozporządzenia przetargowego (a więc również w zakresie odrzucenia czy wyboru ofert) zapadają w drodze głosowania członków komisji, a ich odzwierciedleniem jest podjęcie stosownej uchwały w głosowanym zakresie. Uchwały podejmowane przez komisję przetargową mają charakter rozstrzygający, ale nie mieszczący się w zakresie pojęcia decyzji administracyjnej. Z kolei Protokół, ma jedynie charakter informacji dla podmiotów uczestniczących w procedurze przetargowej o stanie faktycznym. Czynności polegające na jego publikacji - zaskarżone przez powoda - nie dotyczą istoty zarzutów podnoszonych w treści odwołania odnoszących się de facto do rozstrzygnięć cząstkowych (uchwał) podejmowanych przez komisję przetargową w toku przeprowadzania przetargu. Brak jest jednak podstaw prawnych do uznania za zasadnego odwołania powoda, opartego na dowolnym wyjęciu z długotrwałej procedury przetargowej, jednego jej elementu o charakterze informacyjnym i uznania go za decyzję administracyjną stanowiącą przyznanie uprawnienia w postaci świadectw efektywności energetycznej. Reasumując, w przedmiotowej sprawie sporządzony przez komisję przetargową Protokół Nr (...) z przebiegu przeprowadzonego przetargu z dnia 20 lipca 2017 r. zawierał wszystkie elementy wymagane przepisami prawa, przewidziane dla tego rodzaju dokumentu. Istotne jest również to, iż przepisy ustawy o efektywności energetycznej nie przewidują stosowania do postępowania przetargowego, reguł i zasad postępowania administracyjnego określonych w k.p.a. (co powoduje, że chociażby z tego względu podnoszony przez powoda ww. zarzut jest niezasadny). Tym samym komisja przetargowa nie mogła również naruszyć wskazanych przez powoda w odwołaniu przepisów k.p.a. Na marginesie już tylko należy zwrócić uwagę, że powyższe rozstrzygnięcie nie oznacza, że strona pominięta w wykazie jest całkowicie pozbawiona możliwości ochrony swoich praw. Podstawę do kwestionowania tego typu aktów czy też rozstrzygnięć jakim był Protokół Nr (...), może stanowić przepis art. 3 § 2 pkt 4 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, który stanowi, że kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje m.in. orzekanie w sprawach skarg na inne niż określone w pkt 1-3 (decyzje i postanowienia) akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu z dnia 28 czerwca 2016 r., II GSK 2822/16. Zdaniem NSA, Informacja ta nie będąc decyzją administracyjną ma jednak charakter władczy, jest podjęta w indywidualnej sprawie, ma charakter publicznoprawny i dotyczy uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisu prawa. Sąd ten dodatkowo wskazał, że przepis ten stanowić ma skuteczną zaporę przed unikaniem ze strony ustawodawcy kontroli sądu administracyjnego. Przy tej regulacji nie ma bowiem znaczenia kwestia, w jaki sposób w przepisie materialnym zostanie określona forma załatwienia sprawy indywidualnej. Powyższe, wskazując na możliwości dochodzenia przez powoda ochrony jego prawa przed sądem administracyjnym, nie zmieniają jednak oceny dokonanej powyżej a wskazującej na niedopuszczalność wniesienia odwołania do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Mając na względzie jak wyżej, Sąd uznając odwołanie powoda za niedopuszczalne, jako niewniesione od decyzji administracyjnej, w oparciu o przepis art.

§ 2k.p.c.

odwołanie odrzucił. O kosztach postępowania orzeczono zgodnie z wyrażoną w art. 98 k.p.c. zasadą odpowiedzialności za wynik procesu, w myśl której strona przegrywająca sprawę ma obowiązek zwrócić swojemu przeciwnikowi koszty niezbędne do celowej obrony przed sądem. Na koszty należne pozwanemu Prezesowi URE złożyło się wynagrodzenie radcy prawnego w wysokości 720 zł, ustalone na podstawie § 14 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1804) w zw. z § 21 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2018 r., poz. 265). SSO Bogdan Gierzyński (...)