Sygn. akt XXIII Ga 1023/19 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 1 października 2019 r. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie: Przewodniczący: SSO Paweł Kie

Art. 1.4.1 IPU, Art.

1.4.3 IPU, Art. 1.4.6 IPU, Art. 2.1 IPU, Pkt 1.3.

PFU, Izba przedstawi swoje stanowisko łącznie z uwagi na ich charakter, uznając, że kwalifikują się one do oddalenia. W tym zakresie, Izba kierując się stanowiskiem także Odwołującego z rozprawy uznała, że kluczowy charakter miał zarzut uwzględniony. Jego uznanie, także w kontekście udzielonych odpowiedzi na pytania z 23 i 26 oraz 30.04.2019 r., jak i dokonanych zmian w IPU oraz PFU, w tym wnioskowanych pierwotnie przez Odwołującego, co do których ostatecznie miało miejsce wycofanie, czyni pozostałe zarzuty nieaktualnymi. Izba podkreśla, że brak mechanizmu regulującego kwestie zasadniczą, tj. rozliczenia w ramach umowy ewentualnych kosztów Wykonawcy w wypadku nie udzielenia wyłączenia przez Zamawiającego nie z winy Wykonawcy, mimo jego wcześniejszego zaplanowania i gotowości realizacji zadania przez Wykonawcę, czynił zasadnymi obawy w zakresie oświadczeń z Art. 1.4.1 IPU, Art. 1.4.3 IPU oraz Art. 1.4.6 IPU (co do ryzyk). Podobnie kwestia wynikająca z Pkt 1.3.
PFU (przenoszenia w całości na Wykonawcę odpowiedzialność związanej z włączeniami). Dzięki ustanowieniu konieczności stosownej regulacji w ramach wzoru umowy, czyli umowy łączącej strony uda się pogodzić konieczność zachowania ze strony Wykonawcy koniecznego profesjonalizmu w ramach realizacji przedmiotowego kontraktu z jednoczesną gwarancją dla Wykonawcy, że nie będzie miał miejsce nieproporcjonalny rozkład ryzyk, zwłaszcza gdy konsekwencją nie udzielenia wyłączenia będzie konieczność zmiany, tj. wydłużenia terminu realizacji umowy, które nie będzie miało charakteru krótkotrwałego. W ocenie Izby, tak poprzez złożony dowód, jak i faktyczne przyznanie ze strony Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, zostało potwierdzone, że skutkiem braku włączeń jest wydłużenie kontraktów nawet kilkuletnie. Względem kwestii wynikającej z Art. 2.1 IPU, Izba uznała za adekwatną argumentacje i wyjaśnienie przedstawione w tym zakresie w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie. Zasadnie bowiem podnosił, że brak jest możliwości w sposób enumeratywny wyliczenia wszystkich obowiązków wynikających ze sposobu realizacji umowy. Zamawiający wskazywał, że chodzi o czynności, których wykonanie jest konieczne dla osiągnięcia celu umowy, czyli zrealizowania zamówienia w formule „pod klucz”. Zarówno dla Zamawiającego jak i dla profesjonalnego wykonawcy oczywistym jest, że nie są to czynności i zobowiązania, które mogą wykraczać poza zakres zamówienia, ale czynności wchodzące w jego zakres.

Art. 24

.2.5.a IPU, Izba uznała ich zasadność, co skutkowało ich uwzględnieniem i w konsekwencji także całego odwołania. W tym zakresie podkreślając jego kluczowy charakter na co wskazywał jednoznacznie Odwołujący na rozprawie. W orzecznictwie tak KIO, jak i sądów powszechnych, ale także w doktrynie nie budzi wątpliwości fakt, że zasada swobody umów doznaje w Pzp ograniczeń (przykładowo: wyrok KIO z 04.10.2010r., sygn. akt: KIO (...)). Wskazuje się na swobodę Zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych z uwagi na realizację uzasadnionych potrzeb Zamawiającego zaspokajanych w interesie publicznym (wyrok KIO z 06.08.2012 r., sygn. akt: KIO (...), wyrok KIO z 23.08.2010r., sygn. akt KIO (...)). Zamawiający stoi bowiem na straży racjonalnego wydatkowania środków publicznych i zapewnienia należytego wykonania umowy, a także przyjmuje na siebie ryzyko niepowodzenia osiągnięcia założonego celu, czego skutkiem byłoby niezaspokojenie uzasadnionych potrzeb społeczeństwa rozumianego jako zbiorowość. W konsekwencji podnosi się, że ryzyko Zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy (wyrok KIO: z 28.11.2016r., sygn. akt: KIO (...), z 05.03.2014r., sygn. akt: KIO (...), z 16.06.2009 r., sygn. akt: KIO (...), z 26.11.2009r., sygn. akt: KIO/UZP (...)). Jednakże w orzecznictwie dostrzega się, że zasada swobody Zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych nie jest nieograniczona. W wyroku KIO z 18.05.2015 r., sygn. akt: KIO (...), Izba zauważyła, że ustalenie przez Zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 3531 KC oraz klauzula generalna z art. 5 KC (tak też: wyrok KIO z 09.11.2012r., sygn. akt: KIO (...), wyrok KIO z 30.11.2017r., sygn. akt: KIO (...)). We wskazanym wyroku podkreślono, że o naruszeniu reguł sprawiedliwościowych można mówić wówczas, gdy dysproporcja wartości wzajemnych świadczeń jest rażąca. Podobnie w wyroku z 19.12.2016 sygn. akt: KIO (...). Badaniu podlegają tu inne, niż długi i wierzytelności, obowiązki i uprawnienia stron, a warunkiem koniecznym jest ustalenie, czy strony są równomiernie obciążone obowiązkami i wyposażone w uprawnienia różnych postaci. Chodzi o przysługiwanie uprawnień lub obowiązków różnej postaci, ale ekwiwalentnych wobec siebie, ewentualnie jako zrównoważenie dysproporcji wartości świadczeń przez nierówny rozdział innych obowiązków i uprawnień, jak i proporcjonalności uprawnień czyli dostosowania ich zakresu do rzeczywistej potrzeby ochrony interesów uprawnionego. Izba podkreśliła także, że celem zamawiającego winno być dążenie do realizacji zamówienia, wyrażające się we współpracy z wykonawcą i podejmowaniu wszelkich możliwych działań zmierzających do realizacji umowy. Temu celowi nie służy obarczenie wykonawcy konsekwencjami własnych zaniedbań i działań. Postanowienia umowne podlegają ocenie co do sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego, który mają regulować lub braku zgodności z zasadami współżycia społecznego przez, przede wszystkim nieznajdujące odzwierciedlenia w realnych potrzebach zamawiającego, rozłożenie ryzyk kontraktowych, czy brak ekwiwalentności świadczeń. Choć w orzecznictwie podkreśla się, że brak równomiernego rozłożenia ryzyk kontraktowych nie może być utożsamiane z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego, gdyż Zamawiający zamawia osiągnięcie określonego rezultatu, a nie jedynie ciąg czynności, a wykonawca jako profesjonalista powinien potrafić odkodować istniejące ryzyka i skalkulować ich wartość w ofercie w celu zapewnienia sobie zysku, (wyrok KIO z 08.07.2014r., sygn. akt: KIO (...), wyrok KIO z 05.07.2016r„ sygn. akt: KIO (...), czy też wyrok SA w Białymstoku z 18.06.2014r., sygn. akt: I Aca 160/14). W wyroku KIO z 08.12.2016r. sygn. akt: KIO (...) podkreślono z kolei, że dla uznania nieproporcjonalnego rozkładu ryzyk konieczne jest wykazanie, że zaistniały stan rzeczy narusza konkretny przepis prawa, jest sprzeczny z natura stosunku lub jego nasilenie przekracza dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia społecznego. Izba podkreśliła, że samo dążenie do zmiany postanowień umownych na bardziej korzystne dla skarżącego wykonawcy należy ocenić jako swoista próbę negocjacji indywidualnej warunków kontraktu, co jest niedopuszczalne przez pryzmat równego traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się do dane zamówienie. Swoboda wykonawcy w ramach kontraktowania przejawia się także w możliwości swobodnego ukształtowania wynagrodzenia. Przechodząc do meritum, Izba w pierwszej kolejności podkreśliła, że uznała iż kluczowy charakter uwzględnionego zarzutu wynikał nie tylko ze stanowiska Odwołującego przedstawionego na rozprawie, ale pośrednio także ze stanowiska Zamawiającego, jak i Przystępującego. Jednocześnie, wyjaśniając, że zastosowała opisowy charakter nakazanej zmiany we wzorze umowy w sentencji, m.in. dlatego, iż Zamawiający mimo, że zgadzał się na rozprawie i w odpowiedzi na odwołaniu co do słuszności argumentacji Odwołującego („Zamawiający zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, iż Wykonawca nie powinien ponosić odpowiedzialności z tytułu braku możliwości otrzymania ustalonych w Szczegółowym Harmonogramie Realizacji Zamówienia włączeń z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy” - str. 13 odpowiedzi) oponował przed przyjęciem sformułowań zawnioskowanych w odwołaniu akcentując ich braki takie jak brak wskazania, że mają to być koszty Wykonawcy realne, czy też racjonalne. W innym miejscu podkreślając brak we wniosku Odwołującego konieczności wykazania związku przyczynowo - skutkowego, czy też abstrahowanie od kwestii wykazania braku winy Wykonawcy. Izba nie chcąc narzucać konkretnego rozwiązania dała możliwość wyboru ze strony Zamawiającego takiego sposobu rozliczenia, przy zachowaniu istotnych elementów przywołanych w sentencji orzeczenia, który będzie zgodny z interesem wszystkich stron. Zamawiający może wykorzystać po ich dostosowaniu istniejący mechanizm przywołany na rozprawie (art. 24.2.5 a w zw. z art. 25 IPU), a zawnioskowany przez Odwołującego w odwołaniu lub też zaproponować inny, czy też ustanowić dodatkowe wynagrodzenie dla Wykonawcy co jest praktykowane w podobnych sprawach. Względem wprowadzenia dodatkowego wynagrodzenia Izba wskazała przykładowo wyrok KIO z 16.07.2012 r., sygn. akt: KIO (...), KIO (...), KIO (...), gdzie Izba nakazała wprowadzenie dodatkowego wynagrodzenia (przez wyodrębnienie z ceny za całość Usługi) przez Zamawiającego opłat instalacyjnych z tytułu zestawienia i uruchomienia usługi dla pojedynczej lokalizacji. Powyższe było przedmiotem kolejnego odwołania zakończonego wyrokiem KIO z 06.09.2012 r., sygn. akt: KIO (...). Z kolei w wyroku KIO z 30.01.2018 r., sygn. akt: KIO (...) Izba wprowadziła odrębne wynagrodzenie za wydobycie obiektów ferromagnetycznych potencjalnie niebezpiecznych, liczone obmiarowo i płacone według faktycznej ilości wydobytych obiektów, po cenach jednostkowych zaoferowanych w Wykazie Płatności. Uznała za zasadne także pozostawienie szczegółowej redakcji SIWZ w tym zakresie Zamawiającemu, bez określania szczegółowych zasad kalkulacji i rozliczeń, ze wskazaniem jedynie, że wynagrodzenie ma mieć charakter obmiarowy. Z kolei w wyroku KIO z 13.11.2018 r., sygn. akt: KIO (...) gdzie w zbliżonych okolicznościach - Izba uznała konieczność wprowadzenia takiego rozwiązania zgodnie z którym w sytuacji, gdy łączny czas przerw przekroczy 30 dni kalendarzowych wykonawca będzie miał prawo żądać od Zamawiającego zrekompensowania dodatkowych, udokumentowanych kosztów poniesionych przez wykonawcę wynikających z tytułu przerw w realizacji (w szczególności poniesionych w związku z koniecznością zabezpieczenia robót, pozostawania w gotowości zaplecza budowy). Wskazując nawet, że termin wykonania umowy ulegnie wówczas zmianie o liczbę dni kalendarzowych, wynikających z sumy przerw zapisanych w rejestrze przerw, które wystąpiły w okresie jej realizacji. W dalszej kolejności Izba ponowiła argumentację przedstawioną na kanwie oddalenia wcześniejszych zarzutów, że dzięki ustanowieniu konieczności stosownej regulacji w ramach wzoru umowy, czyli umowy łączącej strony uda się pogodzić konieczność zachowania ze strony Wykonawcy koniecznego profesjonalizmu w ramach realizacji przedmiotowego kontraktu z jednoczesną gwarancją dla Wykonawcy, że nie będzie miał miejsce nieproporcjonalny rozkład ryzyk, zwłaszcza gdy konsekwencją nie udzielenia wyłączenia będzie konieczność zmiany, tj. wydłużenia terminu realizacji umowy, które nie będzie miało charakteru krótkotrwałego. W ocenie Izby, tak poprzez złożony dowód, jak i faktyczne przyznanie ze strony Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, zostało potwierdzone, że skutkiem braku włączeń jest generalnie wydłużenie kontraktów czasem nawet kilkuletnie, które nie ma charakteru krótkotrwałego (Zamawiający temu nie przeczył), choć w przedmiotowej sprawie na kanwie PFU twierdził, że takie niebezpieczeństwo jest niewielkie. Powyższe także w kontekście ekwiwalentności świadczenia, jak i biorąc pod uwagę, że Wykonawcy nie mogą być de facto karani za coś co nie wynika z ich winy. W ocenie Izby, taka zmiana jest konieczna z uwagi na nieproporcjonalnego rozkładu ryzyk w umowie wynikający z sytuacji, gdy zaplanowane wyłączenia nie mają miejsca nie z winy Wykonawcy, co generuje po stronie Wykonawcy znaczne koszty, a ich konsekwencją jest znaczne przedłużenie kontraktu (aktualnie Zamawiający przewiduje zmianę terminu, ale bez zmiany wynagrodzenia - art. 24.2.4 IPU). Niewątpliwe w takiej sytuacji zaistniały stan rzeczy (koszty Wykonawcy z uwagi na nie udostępnienie wyłączenia), jego nasilenie przekracza dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia społecznego (niebezpieczeństwo znacznego przedłużenie, nawet kilkuletniego terminu realizacji kontraktu). Obecne postanowienia wzoru umowy, czyli art. 24.2 do 24. 4 przewidujące zmianę postanowień umowy w trybie art. 24. 5, w tym regulujące sposób kalkulacji zmiany wynagrodzenia na zasadach art. 25 IPU nie przystają do istoty sporu i skali problemów, które jak wykazano na rozprawie mają miejsce w kontraktach tego rodzaju. Ani art. 24.2. 1 lit. a IPU, ani art. 24.2. 3 lit. e IPU, czy też art. 24.2.4 lit. f. IPU nie regulują zmiany wynagrodzenia przy konieczności zmiany terminu realizacji zamówienia wynikających z sytuacji z (...), czy też braku dokonania wyłączeń w (...) w pierwotnie przewidzianym lub odpowiednim terminie, z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę. Jednocześnie, Izba podkreśliła, że skoro Zamawiający w aktualnym kontrakcie, jak przyznał, wprowadził zaliczki i zamierza płacić Wykonawcom za faktury za dostawę aparatury, tym bardziej winien rozwiązać kluczową sporną kwestie zaplanowanych a odwołanych włączeń, tym bardziej że bez nich nie można realizować zamówienia (są ich warunkiem sine qua non), a według zaplanowanego harmonogramu Wykonawcy dokonują koncentracji sił i środków. Kwestia owego braku włączeń nie ma charakteru incydentalnego, ale jest elementem realizacji tego przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie może unikać przyjęcia rozwiązania w tym zakresie. Pozostawanie tej kwestii w gestii dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych przed sadem powszechnym wydaje się krokiem zbyt daleko idącym, który powinien być ostatecznością po wyczerpaniu narzędzi jakie daje umowa. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie o sygn. akt: KIO (...) (nie licząc zarzutów które zostały wycofane przez Odwołującego) na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO (...): (...) S.A.: W zakresie zarzutów z pkt 5 odwołania (str. 2) - dot. art. 11.2 IPU (wzór umowy), z pkt 7 odwołania (str. 2) - dot. pkt 2 ppkt 2) oraz pkt: 2.1.1, 3.3, 3.9, 3.9.1 PFU, z pkt 8 odwołania (str. 2) - dot. pkt 3.1 PFU, z pkt 10 odwołania (str. 3) - dot. pkt 3.7.13 PFU, z pkt 11 odwołania (str. 3) - dot. pkt 3.7.15, ppkt 10) PFU, z pkt 12 odwołania (str. 3) - dot. pkt 3.7.16, ppkt 9) PFU i 13 odwołania (str. 3) - dot. pkt 13.12.2 PFU/, Odwołujący na posiedzeniu wycofała w/w zarzuty. W konsekwencji wycofania powyższych zarzutów. Izba pozostawiła je bez rozpoznania. Izba zważyła nadto, że odwołujący podtrzymał zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 7 Pzp poprzez przygotowanie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, w efekcie czego złożone oferty mogą być nieporównywalne, co Odwołującemu znacząco utrudnia lub uniemożliwia złożenie oferty i uzyskanie zamówienia w ramach niemniejszego postępowania; 2. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i w ten sposób znaczące utrudnienie lub uniemożliwienie Odwołującemu dokonania kalkulacji wynagrodzenia i złożenia oferty postępowaniu; 3. art. 353 1 k.c. w zw. z art. 29 Pzp poprzez ukształtowanie IPU w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku umownego, który w wyniku udzielenia zamówienia miałby zostać nawiązany, w związku z obarczaniem wykonawcy ryzykami, których nie można przewidzieć oraz skalkulować na etapie składania oferty, wobec nieprecyzyjnego i niejednoznacznego opisania przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego. Powyższe naruszenia miały miejsce w kontekście: 1. Art. 1.4.1 Części IV SIWZ — wzór umowy („IPU”), w którym Zamawiający oczekuje złożenia przez wykonawcę oświadczenia o następującej treści: „po przeanalizowaniu SIWZ uznaje, iż dokumentacja ta jest przydatna dla realizacji Umowy oraz zgodna z celami wyznaczonymi Umowa, w szczególności Wykonawcy jest znany opis przedmiotu Zamówienia oraz wymagania techniczne Zamawiającego”; 2. Art. 1.4.3 IPU, w którym Zamawiający oczekuje złożenia przez wykonawcę oświadczenia o następującej treści: „przed podpisaniem Umowy zapoznał się z niezbędną dokumentacją dotyczącą Zamówienia dostępną przed zawarciem Umowy i wszelkimi materiałami otrzymanymi od Zamawiającego oraz uzyskał wszystkie informacje konieczne dla realizacji Zamówienia, możliwości zorganizowania placów budowy i zaplecza budowy na terenie Budowy, w tym między innymi zaopatrzenia w media niezbędne dla realizacji Umowy'"; 3. Art. 1.4.6 IPU, w którym Zamawiający oczekuje złożenia przez wykonawcę oświadczenia o następującej treści: „skalkulował ryzyka, które mogą wystąpić przy realizacji Umowy i uwzględnił je w oferowanej cenie, w szczególności uwzględniając szacunkowy charakter danych przekazanych przez Zamawiającego”; 4. Art. 2.1 PU, w którym Zamawiający wskazuje, że częścią Zamówienia, a tym samym obowiązkiem wykonawcy jest „dokonać wszelkich innych czynności i zrealizować wszelkie zobowiązania niezbędne dla osiągnięcia powyższego rezultatu, również te, których potrzeba ujawni się w trakcie realizacji Zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Umowie lub jej Załącznikach, a których wykonanie jest konieczne dla osiągnięcia celu Umowy'"; 5. (...), 6. Art. 24.2.5.a IPU, w którym przewidując możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia Zamawiający nie precyzuje czy zmiana wysokości wynagrodzenia możliwa jest również w przypadku, gdy w efekcie zdarzeń opisanych w art. 24.21, 24.2.2 oraz 24.2.3 IPU dochodzi do powstania nowych, nieprzewidzianych wcześniej kosztów po stronie Wykonawcy; 7. (...); 8. (...); 9. Pkt 3.2 PFU, w którym Zamawiający przenosi w całości na Wykonawcę odpowiedzialność związaną z włączeniami, nawet w sytuacji, kiedy wyłączenia te odbywać się będą poza planowanymi terminami, poprzez co na obecnym etapie Wykonawca nie może przewidzieć skutków finansowych i prawnych takich wyłączeń, a w konsekwencji prawidłowo skalkulować swej Oferty. Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania. W tym zakresie, Izba przywołała w szczególności okoliczności wynikające z odwołania, jak i odpowiedzi na odwołanie. W ramach pkt. 1.4.3 IPU oraz pkt 24.2.5 a IPU, jak i pkt 3.2 PFU zamawiający dokonał zmiany treści pismem z 23.04.2019 r. Pkt. 1.4.1, 1,4.6, 4.3, 4.4 mają następującą treść: „1.4.1. [Wykonawca oświadcza i zapewnia, że] po przeanalizowaniu SIWZ uznaje, iż dokumentacja ta jest przydatna dla realizacji Umowy oraz zgodna z celami wyznaczonymi Umową, w szczególności Wykonawcy jest znany opis przedmiotu Zamówienia oraz wymagania techniczne Zamawiającego"; „1.4.6. [Wykonawca oświadcza i zapewnia, że] skalkulował ryzyka, które mogą wystąpić przy realizacji Umowy i uwzględnił je w oferowanej cenie, w szczególności uwzględniając szacunkowy charakter danych przekazanych przez Zamawiającego". „4.3 Zamawiający pozyska i przekaże Wykonawcy Dokumentację Techniczną Zamawiającego oraz Dokumentację Formalną Zamawiającego w zakresie, w jakim nie została ona przekazana Wykonawcy w trakcie postępowania o udzielenie Zamówienia", Pkt. 4.3 został uzupełniony postanowieniami pkt 4.4. IPU (w brzmieniu zmienionym w dniu 23.04.2019 r.), zgodnie z którym: „4.4 Z zastrzeżeniem postanowień punktu 4.3 powyżej, w odniesieniu do Dokumentacji Formalnej Zamawiającego, która nie została przekazana Wykonawcy do momentu złożenia Oferty, Dokumentacja Formalna Zamawiającego zostanie przekazana Wykonawcy:

a)w przypadku Fazy 1, o której mowa w Załączniku nr 7 do Umowy - w terminie 14 (czternastu) dni od dnia zawarcia Umowy,
b)w przypadku Fazy 2A oraz Fazy 2B, o których mowa w Załączniku nr 1 do Umowy - w terminie 2 (dwóch) miesięcy od dnia zawarcia Umowy; natomiast Dokumentacja Techniczna Zamawiającego dotycząca Fazy 1 jak i Fazy 2A oraz Fazy 2B, o których mowa w Załączniku nr 7 do Umowy zostanie przekazana Wykonawcy na pisemny wniosek Wykonawcy o jej przekazanie z określeniem zakresu Dokumentacji Technicznej Zamawiającego, której dostarczenia domaga się Wykonawca - w terminie 14 (czternastu) dni od jej uzyskania przez Zamawiającego. Zamawiający informuje jednocześnie, że posiada Dokumentację Techniczną Zamawiającego wyszczególnioną w Załączniku 3 do PF-U stanowiącego Załącznik nr 1 do Umowy. W przypadku, gdy Wykonawca do wykonania Zamówienia wymagał będzie dokumentacji innej niż Dokumentacja Formalna Zamawiającego lub Dokumentacja Techniczna Zamawiającego wyszczególniona w Załączniku nr 3 do PF-U stanowiącego Załącznik nr 1 do Umowy, Strony uzgadniają, że wykonanie takiej dokumentacji stanowi zobowiązanie Wykonawcy do wykonania takiej dokumentacji o wchodzi w zakres Dokumentacji Technicznej, do której wykonania zobowiązany jest Wykonawca. ” Z kolei po zmianie z 23.04.2019 r. pkt. 1.4.3 IPU brzmi: „1.4.3. [Wykonawca oświadcza i zapewnia, że] przed złożeniem Oferty zapoznał się z niezbędną dokumentacją dotyczącą realizacji Zamówienia dostępną przed złożeniem Oferty i wszelkimi materiałami otrzymanymi od Zamawiającego oraz uzyskał wszystkie informacje konieczne dla realizacji Zamówienia, możliwości zorganizowania placów budowy i zaplecza budowy na Terenie Budowy, w tym między innymi zaopatrzenia w media niezbędne dla realizacji Umowy". Odnośnie pkt. 2.1 IPU: „Wykonawca zobowiązany jest wykonać Dokumentację Techniczną, oraz wykonać lub uzyskać na rzecz Zamawiającego Dokumentację Formalną, wykonać wszelkie Prace, Roboty oraz dostarczyć wszelkie Urządzenia i Materiały, a także dokonać wszelkich innych czynności i zrealizować wszelkie zobowiązania niezbędne dla osiągnięcia powyższego rezultatu, również te, których potrzeba ujawni się w trakcie realizacji Zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Umowie, w tym w Załączniku nr 1, nawet jeżeli nie przewidziano ich wprost w Umowie lub jej Załącznikach, a których wykonanie jest konieczne dla osiągnięcia celu Umowy” Natomiast w dniu 23.04.2019 r. dokonał zmiany treści pkt 3.2. PFU: „Wykonawca powinien być przygotowany na potencjalne wystąpienie braku możliwości otrzymania wyłączeń w planowanych terminach, jak również okresu wyłączeń w zależności od np: sytuacji ruchowej w (...), warunków atmosferycznych". Kluczowy charakter dla uwzględnienia odwołania mają postanowienia wzoru umowy: 24. ZMIANA UMOWY 24.1 [Celowo usunięte] 24.2 Dokonanie zmian postanowień Umowy lub Załączników do Umowy jest możliwe, gdy zmiany tych postanowień stanowią zmianę w stosunku do treści oferty Wykonawcy (stanowiącej Załącznik nr 2 do Umowy), jeżeli zachodzą okoliczności określone w ogólnie obowiązujących przepisach, w tym zwłaszcza w Prawie zamówień publicznych lub poniżej przewidziane okoliczności dokonania zmiany, z uwzględnieniem poniżej wskazanego zakresu zmian, ich charakteru oraz warunków wprowadzenia: 24.2.1 zmiany terminu wykonania Umowy lub terminu realizacji poszczególnych Etapów, jeżeli jej/ich wykonanie w terminach pierwotnie uzgodnionych jest niemożliwe z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę lub wskazanych w punkcie 24.2., w tym w szczególności: (
a)wynikłych z sytuacji w (...); (
b)konieczności synchronizacji terminów realizacji innych robót, dostaw, usług lub zadań (projektów), w tym realizowanych, prowadzonych lub planowanych przez Zamawiającego, a powiązanych z realizacją Przedmiotu Umowy lub mogących w ocenie Zamawiającego mieć wpływ na realizację Przedmiotu Umowy; (
c)ustalenia przez Strony zmiany sposobu realizacji Przedmiotu Umowy, w tym również w oparciu o pkt. 24.2.2 Umowy; (
d)wywołanych treścią decyzji administracyjnych (w tym Decyzji Ostatecznych) lub orzeczeń sądowych; (
e)wystąpienia siły wyższej lub wystąpienia warunków atmosferycznych w sposób istotny odbiegających od typowych, uniemożliwiających prowadzenie Robót lub Prac zgodnie ze sztuką budowlaną, przyjętą technologią Robót lub Prac, normami lub obowiązującymi przepisami, lub przeprowadzanie prób i sprawdzeń lub dokonywanie Odbiorów, przy czym wystąpienie takich okoliczności oraz ich nadzwyczajny charakter muszą zostać udokumentowane między innymi poprzez akty prawne potwierdzające zaistnienie siły wyższej na obszarze obejmującym Teren Budowy, lub opinię właściwego instytutu meteorologicznego, lub instytutu gospodarki wodnej, lub instytutu melioracji; (
f)opóźnienia w dokonaniu określonych czynności lub ich zaniechania przez właściwe organy administracji publicznej, które nie są następstwem okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność Wykonawca, przy czym za opóźnienie w wydawaniu decyzji, lub zezwoleń, lub uzgodnień, do wydania których są zobowiązane właściwe organy administracji publicznej uznaje się przekroczenie przez dany organ okresu przewidzianego w odpowiednich przepisach, w którym powinny one zostać wydane; (
g)niemożliwości realizacji Robót lub Prac z powodu nie dopuszczenia do ich wykonywania przez uprawniony organ lub nakazania ich wstrzymania przez uprawniony organ, o ile nie zostało to spowodowane nienależytym wykonywaniem przez Wykonawcę ciążących na nim obowiązków umownych; (
h)wystąpienia udokumentowanych opóźnień w realizacji Umowy będących skutkiem prowadzenia prac archeologicznych, występowania niewybuchów lub niewypałów; (
i)zwłoki Zamawiającego w przekazaniu Terenu Budowy lub Dokumentacji Formalnej Zamawiającego lub Dokumentacji Technicznej Zamawiającego; (
j)zmianą lub wprowadzeniem nowych Wymogów Prawa; (
k)wystąpienie istotnych wad Dokumentacji Technicznej Zamawiającego lub Dokumentacji Formalnej Zamawiającego, dostosowanie się do których przez Wykonawcę skutkować może niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem Zamówienia przez Wykonawcę; 24.2.2 zmiany sposobu wykonania Zamówienia (np. zmiany technologii wykonania Przedmiotu Umowy, Urządzeń i Materiałów, zmiany rodzaju, technologii lub ilości Robót lub Prac, zmiany sposobu realizacji Robót lub Prac), spowodowanej m. in., choć nie wyłącznie: (
a)okolicznościami, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia Umowy, a które uniemożliwiają realizację Przedmiotu Umowy w sposób przewidziany pierwotnie; (
b)zmianą lub wprowadzeniem nowych Wymogów Prawa, w tym zmianą obowiązujących przepisów prawa lub odpowiednich norm branżowych; (
c)treścią decyzji administracyjnych (w tym Decyzji Ostatecznych) lub orzeczeń sądowych; (
d)pojawieniem się nowszej technologii lub nowszej generacji Urządzeń i Materiałów, służących do wykonania zaprojektowanych Robót lub Prac pozwalające na zaoszczędzenie czasu realizacji lub kosztów Robót lub Prac, zmniejszenia ich negatywnych skutków dla środowiska naturalnego lub podniesienia bezpieczeństwa, jak również kosztów eksploatacji Stacji, wystąpieniem kolizji z realizacją lub zmian w realizacji innych zadań (projektów), w tym prowadzonych lub planowanych przez Zamawiającego, a powiązanych z realizacją Przedmiotu Umowy lub mających wpływ na realizację Przedmiotu Umowy lub (...); (
e)wprowadzeniem przez Zamawiającego zmian w obowiązujących w chwili upływu terminu na składanie ofert w postępowaniu o udzieleniu Zamówienia Standardowych Specyfikacjach Funkcjonalnych i Standardach Technicznych lub w procedurach wymienionych w Umowie, w tym w szczególności w Procedurze Odbioru, „Procedurze likwidacji zakłóceń w majątku sieciowym i telekomunikacyjnym (...) S.A.”; (
f)koniecznością zrealizowania Zamówienia przy zastosowaniu odmiennych rozwiązań technicznych lub technologicznych niż wskazane w Dokumentacji Technicznej Zamawiającego, a wynikające ze stwierdzonych Wad tej Dokumentacji Technicznej; (
g)konieczności zrealizowania Zamówienia przy zastosowaniu odmiennych rozwiązań technicznych lub technologicznych niż wskazane w Umowie na skutek wystąpienia na Terenie Budowy odmiennych warunków geologicznych, geotechnicznych lub hydrologicznych odbiegających od przyjętych w Dokumentacji Technicznej Zamawiającego lub Dokumentacji Formalnej Zamawiającego, które mogą w świetle przyjętych w Umowie założeń skutkować niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem Zamówienia przez Wykonawcę; (
h)konieczności zrealizowania Zamówienia przy zastosowaniu odmiennych rozwiązań technicznych lub technologicznych niż wskazane w Umowie na skutek wystąpienia warunków Terenu Budowy (napotkane niezinwentaryzowane lub błędnie zinwentaryzowane instalacje lub obiekty) odbiegających w sposób istotny od przyjętych w Dokumentacji Technicznej Zamawiającego lub Dokumentacji Formalnej Zamawiającego; 24.2.3 zmiany polegającej na dokonaniu przeniesienia (przesunięcia) Prac lub Robót pomiędzy Etapami, w tym utworzenie nowych Etapów poprzez ich wydzielenie z Etapów dotychczas istniejących wraz z określeniem kwot wynagrodzenia za Etapy w postaci ryczałtowej: ustalonej przez Strony lub określonej przez Strony na podstawie odpowiedniego zastosowania zasad opisanych w pkt. 25 Umowy [Kalkulacja Zmiany Wynagrodzenia], jednakże bez zmiany całości Wynagrodzenia za realizację Umowy, jeżeli konieczność wprowadzenia zmiany została spowodowana m. in., choć nie wyłącznie: {a)okolicznościami, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia Umowy; (
b)zmianą lub wprowadzeniem nowych Wymogów Prawa, w tym zmianą obowiązujących przepisów prawa lub odpowiednich norm branżowych; (
c)treścią decyzji administracyjnych (w tym Decyzji Ostatecznych) lub orzeczeń sądowych; (
d)konieczności synchronizacji terminów realizacji innych robót, dostaw, usług lub zadań (projektów), w tym realizowanych, prowadzonych lub planowanych przez Zamawiającego, a powiązanych z realizacją przedmiotu Zamówienia lub mogących w ocenie Zamawiającego mieć wpływ na realizację Zamówienia; (
e)brakiem dokonania wyłączeń w (...), w pierwotnie przewidzianym lub odpowiednim terminie, z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę, których dokonanie pozostaje konieczne dla wykonania określonych prac objętych Umową; 24.2.4 zmiany polegającej na wyłączeniu z realizacji Etapów lub części Etapów, których wykonanie stało się niemożliwe w terminie pierwotnie przewidzianym lub w terminie wykonania Umowy z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę, spowodowanych: (
a)wystąpieniem, niemożliwych do przewidzenia w chwili zawarcia Umowy, przeszkód natury faktycznej lub prawnej dotyczących pozyskania tytułów prawnych do nieruchomości, w zakresie wymaganym Umową; (
b)zmianą lub wprowadzeniem nowych Wymogów Prawa; (
c)treścią decyzji administracyjnych (w tym Decyzji Ostatecznych) lub orzeczeń sądowych; (
d)niemożliwości realizacji Robót lub Prac z powodu nie dopuszczenia do ich wykonywania przez uprawniony organ lub nakazania ich wstrzymania przez uprawniony organ; (
e)niewykonania, w pierwotnie przewidzianym lub odpowiednim terminie, przez osoby trzecie, prac dotyczących lub związanych z przyłączeniem obiektów osób trzecich do sieci przesyłowej elektroenergetycznej, których wykonanie pozostaje konieczne dla wykonania określonych prac objętych Umową; (
f)braku dokonania wyłączeń w (...), w pierwotnie przewidzianym lub odpowiednim terminie, z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę, których dokonanie pozostaje konieczne dla wykonania określonych prac objętych Umową. 24.2.5 zmiany Wynagrodzenia Wykonawcy lub zmiany wysokości części Wynagrodzenia za realizację poszczególnych Etapów, odpowiednio: (
a)jeżeli zmiana Wynagrodzenia stanowić będzie bezpośredni skutek spełnienia się przesłanek zmian Umowy lub Załączników do Umowy, przy czym odpowiednio: kwota stanowiąca wartość zmiany Wynagrodzenia za wykonanie Umowy lub kwoty wynagrodzenia za Etapy zostaną określone w postaci ryczałtowej: ustalonej przez Strony lub ustalonej na zasadach opisanych w pkt. 25 Umowy [Kalkulacja Zmiany Wynagrodzenia]; lub (
b)w przypadku zmiany lub wprowadzenia nowych Wymogów Prawa, w szczególności obowiązujących przepisów prawa lub odpowiednich norm branżowych, w okresie obowiązywania Umowy, w zakresie uwzględniającym te zmiany, z zastrzeżeniem, że prawo do żądania zmiany Wynagrodzenia nie przysługuje w sytuacji, gdy Wykonawca- działając z należytą starannością - mógł i powinien był uwzględnić taką zmianę lub wprowadzenie nowych Wymogów Prawa w kalkulacji Wynagrodzenia przedstawionej w Ofercie; Kwota o jaką zmieni się Wynagrodzenie za wykonanie Umowy zostanie określona w postaci kwoty ryczałtowej ustalonej przez Strony na zasadach opisanych w pkt. 25 Umowy [Kalkulacja Zmiany Wynagrodzenia]; lub (
c)w przypadku zmiany Wymogów Prawa w zakresie stawki podatku od towarów i usług, lub wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych zgodnie z Wymogami Prawa, lub zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, jeżeli te zmiany będą miały wpływ na koszty wykonania Zamówienia; 24.3 W celu uniknięcia wątpliwości określa się, że - w zależności od okoliczności danego przypadku - nie będą stanowiły zmian w stosunku do treści oferty Wykonawcy (będącej elementem Oferty, stanowiącej Załącznik nr 2 do Umowy), na podstawie której Zamawiający dokonał wyboru Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie Zamówienia, albo nie będą stanowiły zmiany Umowy, aktualizacje Szczegółowego Harmonogramu Realizacji Zamówienia, dokonane w przypadkach enumeratywnie przewidzianych w pozostałych postanowieniach Umowy. 24.4 W celu uniknięcia wątpliwości określa się, że nie stanowią istotnej zmiany Umowy lub Załączników do Umowy w rozumieniu art. 144 Prawa zamówień publicznych zmiany niezmieniające ogólnego charakteru Umowy oraz jeśli: 24.4.1 zmiana Umowy lub Załączników do Umowy nie wprowadza warunków, które gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie Zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści; lub 24.4.2 zmiana Umowy lub Załączników do Umowy nie narusza równowagi ekonomicznej Umowy na korzyść Wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie; lub 24.4.3 zmiana Umowy lub Załączników do Umowy nie rozszerza lub nie zmniejsza znacznie zakresu świadczeń i zobowiązań Wykonawcy; lub 24.4.4 zmiany Umowy lub Załączników do Umowy inne niż wskazane powyżej, wynikają ze zmian Wymogów Prawa lub ogólnie obowiązujących, jak również znajdują zastosowanie przy realizacji Umowy norm technicznych, lub innych ogólnie dostępnych regulacji. 24. 5 W celu wprowadzenia do Umowy jakiejkolwiek zmiany: 24.5.1 Strona zainteresowana jej wprowadzeniem powinna wystąpić z wnioskiem do drugiej Strony o dokonanie zmiany. Wniosek powinien zawierać uzasadnienie i dowody wskazujące na spełnienie przesłanek dokonania zmiany. 24.5.2 Poza informacjami określonymi w pkt 24.5.1 powyżej, wniosek Wykonawcy powinien zawierać informację o wpływie zmiany na termin realizacji Zamówienia, sposób oraz koszt wykonania Zamówienia. Do wniosku Wykonawca zobowiązany jest dołączyć projekt aktualizacji Szczegółowego Harmonogramu Realizacji Zamówienia, jaka musiałaby zostać wprowadzona w razie uwzględnienia wnioskowanej zmiany, kosztorys zmiany przygotowany z uwzględnieniem postanowień pkt 25 Umowy [Kalkulacja Zmiany Wynagrodzenia], oraz projekt wnioskowanej zmiany; 24.5.3 W przypadku, gdy wniosek o dokonanie zmiany pochodzi od Zamawiającego, ocenę wpływu wprowadzenia zmiany na termin, sposób oraz koszt wykonania Zamówienia przygotowuje Wykonawca. Wykonawca zobowiązany jest w terminie 14 (czternastu) dni od daty otrzymania wniosku Zamawiającego przedstawić projekt aktualizacji Szczegółowego Harmonogramu Realizacji Zamówienia oraz kosztorys zmiany przygotowany z uwzględnieniem postanowień pkt 25 Umowy [Kalkulacja Zmiany Wynagrodzenia] poniżej. Projekt zmiany przygotowuje Zamawiający; 24.5.4 W terminie 14 (czternastu) dni od daty otrzymania przez drugą Stronę wniosku, o którym mowa powyżej oraz wszelkiej wskazanej w pkt 24.5.2 oraz 24.5.3 dokumentacji, Strony zobowiązane są podjąć negocjacje w celu: (
a)ustalenia, czy i jaki wpływ wnioskowane zmiany mają na termin, sposób i koszty wykonania Zamówienia; oraz (
b)określenia wysokości (wartości) ewentualnej zmiany Wynagrodzenia; oraz (
c)określenia terminu wprowadzenia do Umowy ewentualnych zmian. 24.5.5 Strony za zgodnym porozumieniem mogą odstąpić od wymogu przeprowadzenia negocjacji, o których mowa powyżej, jeżeli okoliczności wnioskowanej zmiany, a także jej proponowany zakres oraz sposób wprowadzenia, nie budzą wątpliwości. 25. KALKULACJA ZMIANY WYNAGRODZENIA 25.1 W przypadku zmian Umowy, skutkujących zmianą wysokości Wynagrodzenia lub w przypadku udzielenia Wykonawcy w granicach i zgodnie z ogólnie obowiązującymi przepisami jakichkolwiek innych zamówień, Wykonawca otrzyma wynagrodzenie obliczone w drodze kalkulacji uproszczonej opartej na cenach jednostkowych, a w przypadku braku cen jednostkowych - w drodze kalkulacji szczegółowej ceny jednostkowej opartej na wskaźnikach cenotwórczych określonych w Ofercie. 25.2 W odniesieniu do robót budowlanych ceny nakładów rzeczowych nie mogą przekraczać średnich cen krajowych, publikowanych przez S. ( Ośrodek (...) sp. z o. o. z siedzibą w W.) lub O. („(...)” sp. z o.o. w P.) z dnia obliczania wynagrodzenia, przy czym obowiązkowe jest wykonanie przez Wykonawcę:
a)Przedmiaru (obmiaru) robót budowlanych, który Wykonawca przedstawi Zamawiającemu do akceptacji przed dokonaniem kalkulacji; oraz następnie
b)na podstawie zaakceptowanego przez Zamawiającego przedmiaru (obmiaru) - kalkulacji wynagrodzenia, która zostanie wykonana metodą uproszczoną polegając na obliczeniu wartości kosztorysowej robót budowlanych lub obiektów, jako suma iloczynów ustalonych jednostek przedmiarowych (obmiarowych) robót i cen jednostkowych zgodnie z zasadami przyjętymi w „Polskich standardach kosztorysowania robót budowlanych (...), wydanie z 2017 r. (z zastrzeżeniem, że kalkulacja ma zostać wykonana zgodnie z zasadami jak dla postępowań w zamówieniach publicznych). 25.3 Ceny jednostkowe robót, o których mowa w pkt 25.1 oraz pkt 25. 2 lit. b zostaną ustalone na podstawie cen rynkowych, w tym danych z zawartych wcześniej umów lub powszechnie stosowanych aktualnych publikacji (Wykonawca każdorazowo precyzyjnie wskaże źródło pochodzenia ceny), a w przypadku gdy dla danego zakresu rzeczowego nie da się ustalić cen rynkowych, ceny jednostkowe dla danego zakresu zostaną ustalone na podstawie kalkulacji szczegółowej ceny jednostkowej, która polega na określeniu wartości poszczególnych jednostkowych nakładów rzeczowych (kosztów bezpośrednich) oraz doliczeniu narzutów kosztów pośrednich i zysku, w szczególności wycena nakładów rzeczowych obejmuje:
a)godzinową stawkę robocizny kosztorysowej (R), która obejmuje wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń, a w szczególności place zasadnicze, premie regulaminowe, płace dodatkowe (dodatki stażowe i inne dodatki regulaminowe), płace uzupełniające (wynagrodzenia za urlopy i inne płatne nieobecności, zasiłki chorobowe, odprawy emerytalne, nagrody i inne), obligatoryjne obciążenia płac oraz odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych,
b)koszty jednostkowe materiałów (M), które są cenami nabycia materiałów łącznie z kosztami zakupu, bez podatku od towarów i usług; Wykonawca na wezwanie Zamawiającego każdorazowo udokumentuje wysokość poszczególnych przyjętych cen materiałów,
c)ceny jednostkowe pracy sprzętu lub środków transportu technicznego (S), które obejmują koszty najmu jednostki sprzętowej lub transportowej wraz z kosztami obsługi etatowej oraz kosztami jednorazowymi, jeśli nie zostały one już uwzględnione w kosztach najmu,
d)koszty pośrednie (Kp), które są składnikami kalkulacji wartości kosztorysowej, uwzględniającymi nieujęte w kosztach bezpośrednich koszty zaliczane zgodnie z odrębnymi przepisami do kosztów uzyskania przychodu, w szczególności koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu; oblicza się je jako iloczyn wskaźnika kosztów pośrednich i ustalonej podstawy ich naliczenia; za podstawę kosztów pośrednich przyjmuje się koszty robocizny (R) i koszty pracy sprzętu (S),
e)zysk (Z), który oblicza się jako iloczyn wskaźnika narzutu zysku i ustalonej podstawy jego naliczenia; za podstawę zysku przyjmuje się koszty robocizny (R), koszty pracy sprzętu (S) oraz koszty pośrednie (Kp). 25.4 W odniesieniu do Dokumentacji Technicznej - Wykonawca otrzyma wynagrodzenie w wysokości obliczonej zgodnie z zasadami określonymi w „Środowiskowych Zasadach Wycen Prac Projektowych - 2016”, (...) W. 2016- z zastrzeżeniem, że stawka za jednostkę nakładu pracy nie może przekraczać stawki określonej przez Zarząd Rady Koordynacyjnej Biur Projektów na dzień obliczania wynagrodzenia, zaś w razie braku możliwości przedstawienia propozycji wynagrodzenia z zastosowaniem powyższych zasad Wykonawca przedstawi szczegółową kalkulację indywidualną, opartą na średnich rynkowych cenach, stawkach i wskaźnikach, które muszą zostać uzgodnione z Zamawiającym. Przed dokonaniem obliczenia wynagrodzenia za wykonanie Dokumentacji Technicznej Wykonawca jest zobowiązany do dostarczenia Zamawiającemu przedmiaru jej zakresu, który podlega akceptacji przez Zamawiającego przed dokonaniem kalkulacji. 25.5 Kosztorys Wykonawcy, opracowany według powyższych zasad, podlega weryfikacji i zatwierdzeniu przez Zamawiającego. ”. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje:

Art. 1.4,1 IPU, Art.

1.4.3 IPU, Art. 1.4.6 IPU, Art. 2.1 IPU, Pkt 3.2 PFU, Izba przedstawi swoje stanowisko łącznie z uwagi na ich charakter, uznając, że kwalifikują się one do oddalenia. W tym zakresie, Izba kierując się stanowiskiem także Odwołującego z rozprawy uznała, że kluczowy charakter miał zarzut uwzględniony. Jego uznanie, także w kontekście udzielonych odpowiedzi na pytania z 23.04.2019 r., jak i dokonanych zmian w IPU oraz PFU, w tym wnioskowanych pierwotnie przez Odwołującego, co do których ostatecznie miało miejsce wycofanie, czyni pozostałe zarzuty nieaktualnymi. Izba podkreśliła, że brak mechanizmu regulującego kwestie zasadniczą, tj. rozliczenia w ramach umowy ewentualnych kosztów Wykonawcy w wypadku nie udzielenia wyłączenia przez Zamawiającego nie z winy Wykonawcy, mimo jego wcześniejszego zaplanowania i gotowości realizacji zadania przez Wykonawcę, czynił zasadnymi obawy w zakresie oświadczeń z Art. 1.4.1 IPU, Art. 1.4.3 IPU oraz Art. 1.4.6 IPU (co do ryzyk). Podobnie kwestia wynikająca z Pkt 3.2 PFU (przenoszenia w całości na Wykonawcę odpowiedzialność związanej z włączeniami). Dzięki ustanowieniu konieczności stosownej regulacji w ramach wzoru umowy, czyli umowy łączącej strony uda się pogodzić konieczność zachowania ze strony Wykonawcy koniecznego profesjonalizmu w ramach realizacji przedmiotowego kontraktu z jednoczesną gwarancją dla Wykonawcy, że nie będzie miał miejsce nieproporcjonalny rozkład ryzyk, zwłaszcza gdy konsekwencją nie udzielenia wyłączenia będzie konieczność zmiany, tj. wydłużenia terminu realizacji umowy, które nie będzie miało charakteru krótkotrwałego. W ocenie Izby, tak poprzez złożony dowód, jak i faktyczne przyznanie ze strony Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, zostało potwierdzone, że skutkiem braku włączeń jest wydłużenie kontraktów nawet kilkuletnie. Względem kwestii wynikającej z Art. 2.1 IPU, Izba uznała za adekwatną argumentacje i wyjaśnienie przedstawione w tym zakresie w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie. Zasadnie bowiem podnosił, że brak jest możliwości w sposób enumeratywny wyliczenia wszystkich obowiązków wynikających ze sposobu realizacji umowy. Zamawiający wskazywał, że chodzi o czynności, których wykonanie jest konieczne dla osiągnięcia celu umowy, czyli zrealizowania zamówienia w formule „pod klucz”. Zarówno dla Zamawiającego jak i dla profesjonalnego wykonawcy oczywistym jest, że nie są to czynności i zobowiązania, które mogą wykraczać poza zakres zamówienia, ale czynności wchodzące w jego zakres.

Art. 24

4 przewidujące zmianę postanowień umowy w trybie art.
5, w tym regulujące sposób kalkulacji zmiany wynagrodzenia na zasadach art. 25 IPU nie przystają do istoty sporu i skali problemów, które jak wykazano na rozprawie mają miejsce w kontraktach tego rodzaju. Ani art. 24.
1 lit. a IPU, ani art. 24.
3 lit. e IPU, czy też art. 24.2.4 lit. f. IPU nie regulują zmiany wynagrodzenia przy konieczności zmiany terminu realizacji zamówienia wynikających z sytuacji z (...), czy też braku dokonania wyłączeń w (...) w pierwotnie przewidzianym lub odpowiednim terminie, z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę. Jedocześnie, Izba podkreśliła, że skoro Zamawiający w aktualnym kontrakcie, jak przyznał, wprowadził zaliczki i zamierza płacić Wykonawcom za faktury za dostawę aparatury, tym bardziej winien rozwiązać kluczową sporną kwestię zaplanowanych a odwołanych włączeń, tym bardziej że bez nich nie można realizować zamówienia (są ich warunkiem sine qua non), a według zaplanowanego harmonogramu Wykonawcy dokonują koncentracji sił i środków. Kwestia owego braku włączeń nie ma charakteru incydentalnego, ale jest elementem realizacji tego przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie może unikać przyjęcia rozwiązania w tym zakresie. Pozostawanie tej kwestii w gestii dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych przed sadem powszechnym wydaje się krokiem zbyt daleko idącym, który powinien być ostatecznością po wyczerpaniu narzędzi jakie daje umowa. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie o sygn. akt: KIO (...) (nie licząc zarzutów które zostały wycofane przez Odwołującego) na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w związku z § 13 ust. 3 zd. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092 i poz. 1992), wydała w sprawach o sygn. akt: KIO (...), sygn. akt: KIO (...) orzeczenie łączne. Jednocześnie w zakresie kosztów, Izba dodatkowo względem tego co przedstawiono poniżej podkreśliła, że mimo uwzględnienia w obu odwołaniach jednego zarzutu, ma on charakter kluczowy i jego uznanie wpływa na pozostałe podtrzymane zarzuty. Nadto de facto wypełnia uwzględniony zarzut cel jaki przyświecał Odwołującemu przy składaniu obu odwołań. Przy czym, zarzuty wycofane stały się nimi tylko dlatego, że Zamawiający dokonał zmian zaskarżonych postanowień SIWZ. Czyniąc to przyznał racje Odwołującemu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Na powyższy wyrok skargę wniósł zamawiający zaskarżając go w części, tj. co do pkt. 1A list b, w zakresie w jakim uwzględniono odwołanie, co do pkt. 1B lit. b w zakresie w jakim uwzględniono odwołanie oraz co do pkt. 2 tj. w zakresie rozstrzygnięcia o kosztach postępowania. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: 1) Naruszenie przepisu art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust 1 ustawy pzp poprzez orzeczenie z przekroczeniem kognicji KIO, ograniczonej do orzekania w zakresie zgodności działań lub zaniechań Zamawiającego z bezwzględnie obowiązującymi przepisami ustawy pzp i zamiast tego orzeczenie przez KIO de facto na zasadach słuszności oraz zasadach współżycia społecznego, bez jakiejkolwiek podstawy prawnej do tego, co doprowadziło do nieuprawnionego kształtowania przez KIO treści przyszłego stosunku prawnego, którego stroną będzie Zamawiający, w szczególności poprzez zmianę charakteru ustalonego przez Zamawiającego wynagrodzenia umownego z wynagrodzenia ryczałtowego na kosztorysowe; orzekając z przekroczeniem kognicji KIO doprowadziło do wypaczenia w zapadłym orzeczeniu rozumienia podstawowych pojęć i zasad kształtowania zobowiązań wzajemnych, w tym w szczególności pojęcia ekwiwalentność wzajemnych świadczeń rozszerzając to pojęcie na świadczenia, jakie mogą ciążyć na stronach w razie niewykonania lub nienależytego wykonania swoich zobowiązań umownych; 2) Naruszenie przepisu art. 196 ust.4 poprzez sporządzenie uzasadnienia wyroku, w którym nie wskazano jego podstawy prawnej z przytoczeniem przepisów prawa, co nie pozwala na ustalenie, które przepisy ustawy pzp zostały zdaniem KIO naruszone przez zamawiającego w sposób kwalifikowany pozwalający w świetle art. 180 w zw. z art. 192 ust. 2 ustawy pzp na uwzględnienie odwołania; 3) Naruszenie przepisu art. 190 ust. 7 ustawy pzp, poprzez dowolną a nie swobodną ocenę dowodów w postaci wzorów umowy (cz. IV SIWZ) oraz odpowiedzi skarżącego na pytania oferentów udzielone w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (odpowiedź na pytanie nr 22), a w konsekwencji błędne przyjęcie, że wykonawcy, w razie zawarcia umowy na warunkach określonych w dokumentacji przetargowej będą ponosili ryzyka związane z możliwym, potencjalnym brakiem udzielenia przez Zamawiającego wyłączeń w Krajowym Systemie Elektroenergetycznym w sytuacji, gdy z wymienionych dowodów jednoznacznie wynika, iż okoliczność braku udzielenia wyłączenia stanowi okoliczność, za którą odpowiedzialność ponosi zamawiający i w sytuacji wydłużenia terminu wykonania umowy z powodu niezawinionego przez wykonawcę braku wyłączeń (postanowienie pkt. 24.2.1 w zw. z pkt. 24.2.
lit.a) wzoru umowy) możliwe będzie podwyższenie wynagrodzenia (postanowienie pkt. 25 wzoru umowy) natomiast „ (…) w przypadku gdy poniesiona przez wykonawcę specyficzna kategoria kosztów nie będzie stanowiła wynagrodzenia wykonawcy, a poniesienie takiego kosztu będzie bezpośrednio powiązane ze zmianą terminu realizacji umowy, za którą wykonawca nie ponosi odpowiedzialności na podstawie umowy – poniesienie takiego kosztu może stanowić szkodę wykonawcy, której zaspokojenia wykonawca będzie mógł dochodzić na zasadach ogólnych”, co doprowadziło KIO do błędnego przyjęcia, iż doszło do nieproporcjonalnego rozkładu ryzyk lub zaistniały stan rzeczy powoduje ich nasilenie przekraczające dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia społecznego, a w konsekwencji do uwzględnienia odwołania; 4) Naruszenie przepisu art. 192 ust. 10 ustawy pzp w zw. z § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. j. Dz. U. z 2018r., poz. 972), poprzez obciążenie całością kosztów postępowania skarżącego, w sytuacji gdy uwzględnione zostały wyłącznie 2 z 24 zarzutów zawartych w odwołaniach (z których co do 12 zarzutów postępowanie zostało umorzone na skutek cofnięcia w tym zakresie odwołania przez Odwołującego w trakcie rozprawy, a co do 10 zarzutów odwołanie zostało oddalone) co powoduje, że zamawiający przegrał sprawę jedynie w zakresie 8,3%. Wskazując na powyższe naruszenia, skarżący wniósł o zmianę wyroku w zaskarżonej części i oddalenie odwołań również w części uwzględnionej wyrokiem, jak również o orzeczenie o kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy. Z ostrożności procesowej, w przypadku oddalenia skargi w części merytorycznej, skarżący wniósł o zmianę zawartego w zaskarżonym pkt. 2 wyroku orzeczenia o kosztach poprzez obciążenie stron postępowania jego kosztami proporcjonalnie do wyniku sporu. Jednocześnie zamawiający wniósł o zasądzenie od odwołującego na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w potrójnej wysokości, według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę Przeciwnik skargi wniósł o oddalenie skargi i zasądzenie od Skarżącego na swoją rzecz zwrotu kosztów postępowania skargowego w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Przystępujący po stronie Przeciwnika skargi przychylili się do jego stanowiska i wnieśli o oddalenie skargi. Sąd Okręgowy zważył, co następuje: W ocenie Sądu Okręgowego skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Na wstępie wskazać należy, że Sąd oddalił na rozprawie w dniu 17 września 2019 roku wnioski dowodowe zgłoszone przez zamawiającego w skardze oraz piśmie (...) G. z dnia 3 czerwca 2019 roku i w piśmie (...) z dnia 10 czerwca 2019 roku jako spóźnione (art. 381 kpc). W ocenie Sądu wnioski te mogły być zgłoszone przez uczestników postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Poza tym w kontekście specyfiki postępowania, w szczególności postulatu jego szybkości, uwzględnienie tych wniosków powodowałoby nieuzasadnione przedłużanie postępowania. Przede wszystkim Sąd Okręgowy nie zgodził się z zarzutem skarżącego, iż Krajowa Izba Odwoławcza nie miała kognicji do orzekania w zakresie zgodności czynności zamawiającego z przepisami kodeksu cywilnego. Jak słusznie bowiem podnosił przeciwnik skargi oraz przystępujący (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością – czynności zamawiającego muszą być zgodne również z przepisami kodeksu cywilnego. Zauważyć również należy, iż – co słusznie zostało podniesione w toku rozprawy przed sądem okręgowym – przepisy prawa zamówień publicznych wywodzą się z prawa unijnego. Jak wynika zaś z poglądów wyrażonych przez doktrynę oraz licznych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości wydanych w odniesieniu do art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665/EWG w sprawie koordynacji prz

🔗 Do źródła urzędowego

Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.