Sygn. akt VII AGa 4/19 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 26 września 2019 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie VII Wydział Gospodarczy w składzie: Przewodniczący – Sędzia SA Ewa Zalewska Sędziow

§ 2k.p.c.

uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania Sąd orzekł w oparciu o przepis art. 98 k.p.c., zasądzając od pozwanego na rzecz powoda jako strony wygrywającej proces w całości, wszystkie poniesione przez niego koszty postępowania, na które składała się opłata sądowa (100 zł) i koszty zastępstwa procesowego wg norm przepisanych (1.440 zł, decydująca w tym zakresie była treść rozporządzenia w sprawie opłat za czynności radców prawnych obowiązującego w dniu wniesienia odwołania inicjującego postępowanie sądowe). Apelację od powyższego wyroku wniósł pozwany, zaskarżając ją w całości. Orzeczeniu zarzucił naruszenie: 1. przepisów postępowania t.j. art. 233 § 1 k.p.c. poprzez błąd w ustaleniach faktycznych na skutek którego Sąd I instancji uznał w szczególności, że Prezes UTK nie przeprowadził samodzielnej oceny wpływu działalności powoda na usługi publiczne, relewantną okolicznością w niniejszej sprawie była kwestia wydania przez Prezesa UTK decyzji na rzecz (...) w przedmiocie przyznania otwartego dostępu oraz, że Prezes UTK wydając decyzję nie wziął pod uwagę potrzeb podróżnych, co w konsekwencji spowodowało naruszenie przez Sąd I instancji także art.

§ 2k.p.c.

poprzez jego zastosowanie i art.

§ 1k.p.c.

poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy odwołanie powoda nie zawierało zarzutów uzasadniających jego uwzględnienie,

1. przepisów prawa materialnego t.j.art. 28r ust. 1b pkt 1 i 2 ustawy z dnia 28 marca 2003r. o transporcie kolejowym (Dz.U. z 2015r., poz. 1297 z późn. zm.) poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie prowadzące do przyjęcia przez Sąd I instancji poglądu, zgodnie z którym konieczną przesłanką dla uznania, że udzielenie otwartego dostępu wymusi zmniejszenie zakresu usług publicznych, a w konsekwencji spowoduje założenie z tego powodu regularności przewozów, jest wykazanie spadku rentowności przewozów wykonywanych w ramach umowy oświadczenie usług publicznych oraz, że zakłócenie regularności przewozów wykonywanych w ramach umowy o świadczenie usług publicznych na skutek niedostatecznej przepustowości spowodowanej utrudnieniami związanymi z przebudową części infrastruktury nie jest wystarczającą przesłanką do odmowy przyznania otwartego dostępu. W związku z powyższym wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie odwołania powoda oraz zasądzenie na swoją rzecz kosztów procesu za I instancję. Wniósł również o zasądzenie od powoda na swoja rzecz kosztów postępowania apelacyjnego. Ewentualnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Powód w odpowiedzi na apelację wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania apelacyjnego. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja pozwanego okazała się uzasadniona i prowadziła do zmiany zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie odwołania. Uzasadniony okazał się zarzut naruszenia prawa procesowego t.j. art. 233 § 1 k.p.c. Sąd I instancji błędnie ustalił bowiem, że Prezes UTK nie przeprowadził samodzielnej oceny wpływu działalności powoda na usługi publiczne, lecz powielił stanowisko organizatora t.j. Ministra Infrastruktury i Budownictwa bez dokonania weryfikacji w oparciu o znane regulatorowi informacje. Z zebranego w sprawie materiału dowodowego jednoznacznie wynika, że Prezes UTK w trybie art. 28r ust. 1a ustawy z dnia28 marca 2003r. o transporcie kolejowym (t.j. Dz.U. z 2015r., poz. 1297 z późn. zm. - dalej jako: utk) wystąpił do organizatorów publicznego transportu zbiorowego właściwych z uwagi na przebieg trasy określonej we wniosku powoda t.j. do Ministra Infrastruktury i Budownictwa, Marszałka Województwa (...), Marszałka Województwa (...), Marszałka Województwa (...), Marszałka Województwa (...), Marszałka Województwa (...) oraz o Prezydenta (...) W. o dostarczenie dokumentów, informacji i wyliczeń niezbędnych do przeprowadzenia analizy wpływu działalności określonej we wniosku na warunki ekonomiczne usług świadczonych na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych. Wezwane podmioty udzieliły odpowiedzi, przy czym Marszałek Województwa (...) w piśmie z dnia 1 marca 2016r. wskazał na możliwość wystąpienia konfliktu tras pociągów objętych umową o świadczenie usług publicznych z pociągami A. na trasie K. - S. - K.. Marszałek Województwa (...) stwierdził w piśmie z dnia 21 marca 2016r., że wniosek A. budzi jego obawy, które są związane z natężeniem ruchu na linii kolejowej nr 1 w kontekście planowanych prac modernizacyjnych linii nr 447 na odcinku W. W. - G. po której realizowana jest część połączeń objętych umową o świadczenie usług publicznych podpisaną z przewoźnikiem samorządowym (...). Rozpoczęcie prac modernizacyjnych miałoby nastąpić w grudniu 2016r., zaś ich czas został przewidziany na 22 do 33 miesięcy. Marszałek wskazał również, że biorąc pod uwagę ruch generowany przez pociągi dalekobieżne jadące do/z K., W. i K., dodatkowe połączenia W. ze stolicą (...), przy spodziewanej skali problemów i utrudnień mogą być realizowane kosztem połączeń regionalnych świadczonych w ramach służby publicznej na podstawie umów o świadczenie usług publicznych. Marszałek Województwa (...) w piśmie z dnia 3 marca 2016r. poinformował, że przyznanie A. otwartego dostępu na trasie (...) we wskazanych rozkładach jazdy może skutkować zakłóceniem regularności przewozów wojewódzkich na odcinku linii kolekjowej nr 8 między K. a K.. Marszałek przedstawił postulat opóźnienia o ok. 10 minut pociągów A. przyjeżdżających do K. ze względu na kolizję z przyjazdami pociągów do K. oraz opóźnienie o ok. 15 minut pociągów wyjeżdżających z K.. W piśmie z dnia 4 kwietnia 2016r. Minister Infrastruktury i Budownictwa poinformował, że z prowadzonej analizy frekwencji i przepełnień w pociągach uruchamianych na trasie wskazanej we wniosku A. wynika, że usługi świadczone dotychczas w pełni zaspakajały popyt na tę relację. Zdaniem Ministra Infrastruktury i Budownictwa, biorąc pod uwagę szacunkowe zapotrzebowanie na rekompensatę w pociągach uruchamianych na przedmiotowej trasie, uruchomienie dodatkowych od 4 do 9 par połączeń może prowadzić do naruszenia równowagi ekonomicznej operatora. W takim przypadku nieprzewidziany wcześniej spadek przychodów przewoźnika świadczącego usługi o charakterze użyteczności publicznej, spowodowany pojawieniem się konkurenta, może skutkować ograniczeniem przewozów realizowanych przez niego na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych, a nawet zagrażać świadczeniu usług o charakterze użyteczności publicznej. Organizator przedstawił szacunkową prognozę spadku przychodów przeprowadzoną dla pociągów uruchamianych przez operatora w ramach „służby publicznej" na trasie W. - K. i w relacji powrotnej w przypadku realizacji objętych wnioskiem A. 4, następnie 6 i ostatecznie 9 par pociągów odpowiednio w (...), (...) i (...). W porównaniu do obecnego poziomu spadek przychodów wyniósłby zdaniem Ministra od 20% w pierwszym roku, 27% w drugim, do 34% w trzecim. Zwrócił także uwagę na stan techniczny infrastruktury kolejowej, szeroki zakres prac modernizacyjnych prowadzonych na węźle (...), w tym na liniach kolejowych nr 1 i 447, oraz częste dokonywanie zmian w organizacji ruchu na Centralnej Magistrali Kolejowej planowane w latach 2016 -
2. Czynniki te spowodują konieczność wprowadzenia korekt w rozkładzie jazdy pociągów objętych umową, włącznie z odwoływaniem pociągów. Minister przedstawił opinię, że mając na uwadze powyższe argumenty, uruchomienie przez wnioskodawcę połączeń komercyjnych na trasie (...) - Główny - (...) może oddziaływać w znacznym stopniu na poziom rekompensaty i deficytu oraz wpłynąć na zakłócenie regularności przewozów pasażerskich przez połączenia objęte umową o świadczenie usług publicznych, realizowane w całości lub w części na tej trasie. Organizator podał 13 par pociągów uruchamianych na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych, w przypadku których nastąpi utrata pasażerów jeżeli będą realizowane połączenia wskazane we wniosku przewoźnika. Załącznik nr 2 do pisma Ministra Infrastruktury i Budownictwa z 12 kwietnia 2016r. zawiera stosowne wyliczenia przedstawionych szacunków. Kalkulacja spadku liczby podróżnych i wynikających z tego skutków ekonomicznych usług świadczonych przez (...) stanowi załącznik nr 1 do wskazanego pisma. Pozostali organizatorzy nie przedstawili uwag i zastrzeżeń do wniosku powoda. Z powyższego wynika, że Prezes UTK zebrał stosowne dane i opinie organizatorów przewozu na trasie wnioskowanej przez powoda. Bezpodstawny i nie znajdujący oparcia w zebranym materiale dowodowym jest więc wniosek Sądu I instancji, że Prezes UTK nie dokonał weryfikacji przedstawionych danych, zwłaszcza, że zgodnie z obowiązującym wówczas stanem prawnym Prezes UTK swoją ocenę wpływu wnioskowanych połączeń komercyjnych na warunki ekonomiczne usług świadczonych na tej samej linii przez operatora umowy o świadczenie usług publicznych opierał na danych, informacjach, dokumentach i wyliczeniach dostarczonych na jego żądanie przez strony umów o świadczenie usług publicznych, w praktyce przez organizatora publicznego transportu zbiorowego. Skoro Prezes UTK nie posiadał własnych danych w tym zakresie, to podstawą jego analiz musiał być materiał przedstawiony we wniosku o badanie równowagi ekonomicznej. Wskazać należy również, że niezasadnie Sąd I instancji oparł swe ustalenia w niniejszej sprawie na decyzji o przyznaniu otwartego dostępu wydanej dla (...) na trasie Z. - K., w sytuacji, gdy stany faktyczne dla obu decyzji są odmienne. Przykładowo wniosek (...) dotyczył trasy znacznie dłuższej niż wniosek powoda, inne było również stanowisko Ministra Infrastruktury i Budownictwa. W konsekwencji należy zgodzić się z apelującym, że Sąd I instancji naruszył przepisy prawa materialnego t.j. art. 28r ust. 1b pkt 1 i 2 utk. Zgodnie z art. 28q tuk przewóz osób w transporcie kolejowym niebędący przewozem o charakterze użyteczności publicznej może być wykonywany przez przewoźnika kolejowego na podstawie decyzji o przyznaniu otwartego dostępu. Na podstawie art. 28r ust. 1 tuk decyzję o przyznaniu otwartego dostępu wydaje za opłatą, Prezes UTK po przeprowadzeniu analizy wpływu działalności określonej we wniosku na warunki ekonomiczne usług świadczonych na tej samej linii na podstawie umów o świadczenie usług publicznych. Strony umowy o świadczenie usług publicznych są obowiązane do dostarczenia Prezesowi UTK na każde jego żądanie, w terminie 30 dni od dnia doręczenia żądania, dokumentów, informacji i wyliczeń niezbędnych do przeprowadzenia analizy wpływu działalności określonej we wniosku na warunki ekonomiczne usług świadczonych na tej samej linii (art. 28r ust. 1a utk). Analiza przewidziana w powyższym przepisie miała wykazać, czy nie wystąpi wpływ działalności wnioskowanej przez A. na warunki ekonomiczne usług realizowanych na podstawie umów o świadczenie usług publicznych skutkując: - wzrostem poziomu rekompensaty wypłacanej przez organizatora operatorowi publicznego transportu zbiorowego o więcej niż 10% w stosunku do poziomu wynikającego z umowy o świadczenie usług publicznych, lub - zakłóceniem regularności przewozów pasażerskich, z uwzględnieniem natężenia ruchu na linii kolejowej oraz potrzeb podróżnych (art. 28r ust. 1b utk). Z powyższego przepisu wynika więc jaki winien być zakres analizy, która musi być przeprowadzona w celu wydania decyzji w sprawie przyznania otwartego dostępu oraz sposób, w jaki powinna zostać ona przeprowadzona. Z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że Prezes (...) dokonał analizy umów o świadczenie usług publicznych zawartych przez organizatorów publicznego transportu zbiorowego. Wziął pod uwagę okoliczność, że umowy o świadczenie usług publicznych zawarte przez Ministra Infrastruktury i Budownictwa, Marszałka Województwa (...), Marszałka Województwa (...) oraz Prezydenta (...) W. dotyczą okresu objętego wnioskiem powoda i dotyczą linii komunikacyjnych pokrywających się z przebiegiem trasy przez niego wnioskowanej. Uwzględnił rozkład jazdy przedstawiony przez Ministra, który stanowi podstawę do zawierania umów rocznych podpisywanych na podstawie umowy ramowej oraz - w przypadku pozostałych umów - brak planowanych rozkładów jazdy pociągów, będących podstawą do stwierdzenia, czy usługa wnioskowana przez przewoźnika wpłynie na warunki ekonomiczne usług świadczonych a podstawie zawartych umów. Wziął pod uwagę okoliczność braku umów o świadczenie usług publicznych obejmujących połączenia przebiegające wnioskowaną przez przewoźnika trasą oraz brak wykazania wpływu wnioskowanej działalności na warunki ekonomiczne usług świadczonych na podstawie tych umów w przypadku województw (...), (...), (...), (...) i (...). Biorąc pod uwagę zebrany w postępowaniu administracyjnym materiał dowodowy, Prezes UTK uznał, że tylko w jednym przypadku został wykazany wpływ wnioskowanej działalności na warunki ekonomiczne usług świadczonych na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych spełniający kryteria wskazane w art. 28r ust. 1b utk t.j. w przypadku umowy o świadczenie usług publicznych zawartej przez Ministra Infrastruktury i Budownictwa. Z zaskarżonej decyzji wynika, że analiza przeprowadzona w toku postępowania administracyjnego miała charakter wielostopniowy. Najpierw dokonano porównania oferty powoda z ofertą o charakterze publicznym, następnie zebrano dane od organizatorów transportu zbiorowego, ustalono jakie umowy o świadczenie usług publicznych obowiązują w okresie objętym wnioskiem powoda. Dane otrzymane od organizatorów zostały przeanalizowane pod kątem przesłanek ustawowych określonych w art. 28r ust. 1b utk. Ostatecznie Prezes UTK uznał, że Minister Infrastruktury wykazał, że uruchomienie nowych połączeń spowoduje spadek liczby pasażerów połączeń realizowanych na trasie (...). Prognozowane zmniejszenie liczby pasażerów, może spowodować spadek przychodów operatora wykonującego usługi na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych, a tym samym wzrost należnej rekompensaty powyżej poziomu przewidzianego w ustawie budżetowej. Ponieważ wzrost rekompensaty ponad poziom określony w umowie nie jest możliwy, konieczne byłoby ograniczenie połączeń realizowanych na podstawie tej umowy. To z kolei mogłoby wpłynąć na zakłócenie regularności przewozów pasażerskich przez połączenia objęte umową o świadczenie usług publicznych, realizowane w całości bądź części na wnioskowanej trasie. Biorąc powyższe pod uwagę uznać należy, że Prezes UKE zbadał i wykazał istnienie przesłanek określonych w art. 28r ust. 1b utk uprawniających go do odmowy przyznania powodowi otwartego dostępu dla pasażerskich przewozów kolejowych na wnioskowanej trasie. Z tych względów wyrok Sądu I instancji podlegał zmianie na mocy art. 386 § 1 k.p.c. W oparciu o zasadę określoną w art. 98 § 1 i 3 k.p.c. zmianie podlegało również rozstrzygnięcie o kosztach procesu za I instancję. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego oparto na podstawie art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. w zw. z art. 98 § 1 i 3 k.p.c. Wynagrodzenie pełnomocnika pozwanego ustalono na mocy § 10 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 14 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015r. poz. 1804 ze zm.). Magdalena Sajur- Kordula Ewa Zalewska Maciej Kruszyński