XXIII Ga 1227/18

Sygn. akt XXIII Ga 1227/18 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 24 października 2018 r. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie: Przewodniczący: SSO Alicja Dziekańska (spr.) Sędziowie: SO Wiktor Piber SO Anna Gałas Protokolant: Sekr. Sąd. Arkadiusz Bogusz po rozpoznaniu w dniu 24 października 2018 r. w Warszawie na rozprawie sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem zamawiającego: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. uczestnika – przystępującego po stronie zamawiającego: (...) spółki akcyjnej w W. na skutek skargi Konsorcjum: (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowo-akcyjnej w G., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W., od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W. z dnia 12 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1066/18 I. oddala skargę, II. zasądza na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. od Konsorcjum: (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowo-akcyjnej w G., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. 12.500 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego. SSO Anna Gałas SSO Alicja Dziekańska SSO Wiktor Piber Sygn. akt XXIII Ga 1227/18 UZASADNIENIE Wyrokiem z 12 czerwca 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza w postępowaniu z zamówienia publicznego prowadzonym przez (...) sp. z o.o. w pkt 1 oddaliła odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających o zamówienie: (...) sp. z o.o. S.K.A. oraz (...) sp. z o.o., w pkt 2 kosztami postępowania obciążyła odwołującego, a w pkt 2.1 zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł uiszczoną przez (...) sp. z o.o. S.K.A. oraz (...) sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania. Powyższy wyrok Krajowa Izba Odwoławcza wydała w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i rozważania: (...) sp. z o.o. prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „(...)". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 listopada 2017 r. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. W dniu 28 marca 2018 r. Odwołujący - wykonawcy działający wspólnie: (...) sp. z o.o. S.K.A. oraz (...) sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty i zaniechania wykluczenia dwóch innych wykonawców. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 b pkt 3 oraz art. 22d ust. 3, a także art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia: - wykonawcy (...) S.A., - wykonawców występujących wspólnie: (...) sp. z o.o. i (...) S.A.U.;
2. art. 91 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 13 i art. 2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez wadliwy i niezgodny z kryteriami oceny ofert wybór oferty najkorzystniejszej;
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
4. ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr
5. - naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania: - wykonawcy (...) S.A., - wykonawców występujących wspólnie: (...) sp. z o.o. i (...)S.A.U. do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności oceny i badania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 17 maja 2018 r.; 2) wykluczenie: - wykonawcy (...) 5.A., - wykonawców występujących wspólnie: (...) sp. z o.o. i (...)S.A.U.; 3) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Odwołujący podał, iż jego interes prawny został naruszony przez Zamawiającego w postępowaniu, ponieważ złożona przez Odwołującego prawidłowa oferta powinna być uznana za najkorzystniejszą według określonych w SIWZ kryteriów oceny ofert, a tylko wskutek naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów, nie może uzyskać zamówienia. Szkoda, którą poniesie Odwołujący polega natomiast na utraceniu korzyści, jakie mógłby osiągnąć z realizacji zamówienia. Uzasadniając zarzut zaniechania wykluczenia wykonawców, Odwołujący powołał pkt 5.1.
6. SIWZ oraz - w odniesieniu do wykonawcy (...) S.A. podał, iż z załączonego do oferty tego wykonawcy JEDZ stanowiącego w myśl art. 25a ust. 1 ustawy Pzp wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu wynika, że żadna z usług referencyjnych, przedstawionych w wykazie tego wykonawcy, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym (...) S.A. przedstawiła Zamawiającemu nieprawdziwe informacje odnośnie przedmiotu stanowiącego jej świadczenie, jak również charakteru tego świadczenia, wprowadzając tym Zamawiającego w błąd. Na poparcie tego stanowiska Odwołujący wskazał m.in., iż Aneks z dnia 02.06.2016 r. do Umowy zawartej z (...) sp. z o.o. nie obejmował swoim zakresem dostawy mobilnych automatów biletowych, gdyż na mocy jego postanowień (...) S.A. została zobowiązana jedynie do przeprowadzenia pilotażu w zakresie wnoszenia opłat przejazdowych uprawniających do korzystania ze środków lokalnego transportu zbiorowego w Ł., wnoszonych w Kasowniku Biletowym przy pomocy karty płatniczej w systemie (...). W ramach uruchomienia (...) (...) wyposażyła też wskazane przez (...) Ł. pojazdy transportu miejskiego organizowanego, wykonywanego oraz nadzorowanego przez (...) Ł. w Kasowniki Biletowe, przy czym koszty instalacji Kasownika Biletowego w pojazdach zgodnie z Aneksem pokrywała (...) S.A. Tym samym w opinii Odwołującego Aneks do umowy obejmował jedynie pilotaż rozwiązania (...), co nie spełniało definicji dostawy, wskazanej w art. 2 pkt 2 ustawy Pzp. (...) w ramach przeprowadzonego pilotażu zatem jedynie wyposażyła pojazdy transportu miejskiego w niezbędne Kasowniki Biletowe, jednakże nie dokonała przeniesienia na Zamawiającego prawa do ich używania lub użytkowania, które stanowiłoby o dokonaniu dostawy w rozumieniu art. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Na mocy postanowień Aneksu przez cały okres pilotażu rozwiązania (...) użytkownikiem i właścicielem urządzeń była też (...) S.A., która korzystała z Kasowników Biletowych do realizacji systemu rozliczeniowego dedykowanego dla komunikacji miejskiej, opartego na technologii wnoszenia opłat za przejazdy w Kasownikach Biletowych. Takiego świadczenia, zdaniem Odwołującego, nie sposób zatem uznać za dostarczenie urządzeń - nie zostały one bowiem nikomu dostarczone, lecz jedynie dla własnych potrzeb (...) i na jej koszt zainstalowane przez nią w pojazdach. Nadto Odwołujący wskazał, iż przedmiotem ww. zamówienia, realizowanego w ramach postanowień Aneksu, były mobilne automatyczne urządzenia biletowe, które w rzeczywistości nie spełniają funkcji umożliwienia zakupu co najmniej 5 typów biletów. Urządzenia, z których (...) korzystała w ramach realizacji pilotażowego projektu (...) nie posiadają też funkcji sprzedaży biletu, lecz służą jedynie do wnoszenia opłat za przejazdy przy pomocy kart płatniczych, co stanowi element realizacji systemu (...), który jest systemem rozliczeniowym dedykowanym dla komunikacji miejskiej, opartym na technologii wnoszenia opłat za przejazdy bezstykowymi kartami płatniczymi (...). Tym samym w ocenie Odwołującego, wskazana przez (...) usługa nie dotyczy dostarczenia automatu biletowego do sprzedaży biletów, lecz polegała na korzystaniu z urządzenia służącego do wnoszenia opłat realizowanych w celu spełnienia „innych określonych przez przewoźnika lub organizatora publicznego transportu zbiorowego warunków dostępu do środka transportowego". W ocenie Odwołującego (...) S.A. bezpodstawnie nazwała też ww. urządzenia mobilnymi automatycznymi urządzeniami biletowymi, podczas gdy są to kasowniki biletowe, służące do dokonania walidacji (sprawdzenia) już wpisanego lub do wpisania (skasowania) na nośnik biletu wymaganych informacji, który został zaopatrzony w funkcję wnoszenia opłat za przejazdy przy pomocy kart płatniczych. Dla rozważenia spełniania przez oferowane przez (...) urządzenia funkcji zakupu biletów Odwołujący powołał przepis art. 16ust 1 Prawa przewozowego. Odwołujący też wskazał, iż zgodnie z podglądem doktryny nabycie biletu w masowej komunikacji powinno nastąpić w punktach do tego specjalnie przeznaczonych lub u kierowcy, samo nabycie biletu nie jest jednak wystarczającym, gdyż koniecznym jest tez jego skasowanie – dopiero wtedy umowa przewozu zostanie zawarta. Zdaniem Odwołującego również wskazane przez (...) S.A. zamówienie realizowane w ramach Aneksu z dnia 16.06.2016 r. do Umowy sprzedaży biletów elektronicznych z dnia 28.10.2013 r. na rzecz Przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o. w J. nie potwierdza wskazanego w pkt 5.1.
7. SIWZ warunku udziału w postępowaniu z uwagi na charakter tego świadczenia, jak również jego przedmiot. Nie spełnia też wymogu co do liczby dostarczonych urządzeń. (...) S.A. wbrew oświadczeniu złożonemu w JEDZ świadczyła bowiem na rzecz Przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o. w J. usługę wdrożenia systemu (...), co nie obejmowało dostawy mobilnych automatów biletowych do sprzedaży biletów w rozumieniu art. 2 pkt. 2 ustawy Pzp. Odwołujący też zarzucił, iż urządzenia, z których (...) S.A. korzysta w ramach wdrożenia projektu (...) nie posiadają funkcji sprzedaży biletu, lecz służą jedynie do wnoszenia opłat za przejazdy przy pomocy kart płatniczych i stanowią element realizacji systemu (...), który jest systemem rozliczeniowym dedykowanym dla komunikacji miejskiej, opartym na technologii wnoszenia opłat za przejazdy bezstykowymi kartami płatniczymi (...). Odwołujący przedstawił też argumentację w zakresie zarzutów dotyczących wykonawców (...) sp. z o.o. i (...)S.A.U. i konkludując stwierdził, iż zarówno wykonawca (...) S.A., jak i wykonawca (...) nie wykazaly spełnienia określonego w pkt. 5.1.2.
8. SIWZ warunku udziału w postępowaniu, a wobec powyższego powinni zostać wykluczeni z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Uzasadniając zarzut dotyczący przedstawienia przez wykonawców informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, w odniesieniu do wykonawcy (...) (...) S.A., Odwołujący wskazał, iż podanie przez (...) nieprawdziwych informacji polegających na poinformowaniu Zamawiającego, iż usługi pilotażu projektu (...) stanowią dostawę mobilnych automatów biletowych, podczas gdy z literalnego brzmienia Aneksu określającego zakres zamówienia jednoznacznie wynika, że nie obejmuje ona swoim przedmiotem dostaw należy uznać, iż nastąpiło to w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący dodał, iż Wykonawca (...) S.A. jako profesjonalista działający w branży, w której ubiega się o zamówienie, powinien przed złożeniem stosownego oświadczenia w JEDZ upewnić się, czy swoim zachowaniem w sposób ewidentny, nie podaje informacji sprzecznych z rzeczywistością, które wprowadzają w błąd Zamawiającego i które mają bezpośredni wpływ na wynik postępowania, gdyż dotyczyły spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Informacje te podano jednak nie tylko w treści JEDZ ale i powtórzono je także w wyjaśnieniach z 14 maja 2018 r. przekazanych na wezwanie Zamawiającego. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, przedstawionych przez (...) Odwołujący wskazał, iż wykonawca ten podał Zamawiającemu informacje nieprawdziwe poprzez wskazanie w JEDZ, iż termin ww. dostaw nastąpił od dnia 12.06.2013 r. do dnia 27.11.2015 r., a tym samym wprowadził w błąd Zamawiającego, co realizuje przesłanki wykluczenia wskazane w przepisie art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 ustawy Pzp. Wskazał, iż już bowiem z literalnego brzmienia protokołów odbiorczych wynika, kiedy zostały wykonane dostawy. Odwołujący podniósł, iż na skutek uchybienia przepisom art. 24 ust. ust. 1 pkt 12, 16, 17 ustawy Pzp, Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, który powinien zostać wykluczony z postępowania. Odwołujący z ostrożności wskazał, że w przypadku, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie zachodzą przesłanki do wykluczenia wykonawców: (...) i (...), to do ww. wykonawców powinny być wystosowane odpowiednie wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza na wstępie ustaliła, że stosownie do pkt 3.1.
9. SIWZ podstawowy (gwarantowany) zakres zamówienia (tzw. „leasing podstawowy”) obejmuje montaż, uruchomienie i leasing operacyjny na okres 60 miesięcy 583 fabrycznie nowych biletomatów z funkcjonalnością płatności bezgotówkowej, kompleksową obsługę serwisowo-eksploatacyjną leasingowanych biletomatów przez okres leasingu oraz szkolenie przedstawicieli Zamawiającego, a także usługi agenta rozliczeniowego przez okres trwania leasingu. Objęty zamówieniem leasing nie przewiduje opcji zakupu. W dniu 17 maja 2018 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty - złożonej przez (...) S.A. Z zawiadomienia tego wynika, iż Zamawiający przyznał za ofertę (...) S.A. 100 pkt; za ofertę wykonawców występujących wspólnie: (...) sp. z o.o. i (...)S.A.U. - 93,81 pkt, natomiast za ofertę Odwołującego - 80,44 pkt. Stosownie do pkt 18.
10. SIWZ Zamawiający wskazał na możliwość zastosowania w postępowaniu procedury z art. 24 aa ustawy Pzp. Jak wynika z dokumentacji postępowania oraz ze złożonego na rozprawie oświadczenia Zamawiającego, o złożenie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający występował jedynie do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. W piśmie z dnia 4 stycznia 2018 r. w odpowiedzi na pytanie wykonawcy nr 2 Zamawiający wprowadził zmienioną treść warunku ubiegania się o udzielenie zamówienia, natomiast w odpowiedzi na pytanie nr 6 dotyczące doprecyzowania terminu dostawa, Zamawiający poinformował, iż pojęcie „dostawa", występujące w rozdziale I SIWZ pkt 5.1.2.1, należy rozumieć zgodnie z art. 2 pkt 2 ustawy Pzp jako nabywanie rzeczy oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację. Na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie doświadczenia, w złożonym wykazie dostaw wykonawca (...) S.A. podał dwie dostawy. Pierwsza dotyczyła dostawy na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa (...). z o.o. Druga dotyczyła dostawy na rzecz Przedsiębiorstwa (...). z o.o. w J.. Zamawiający pismem z dnia 8 maja 2018 r. wystąpił do (...) Spółka z o.o. z prośbą o informację: 1) czy urządzenia dostarczone (...) Spółka z o.o. na podstawie aneksu z dnia 2 czerwca 2016 r. umożliwiają zakup biletów, w szczególności: jak pod względem księgowym kwalifikowane są wpływy z opłat dokonywanych za pośrednictwem tych urządzeń, 2) na jakiej podstawie (...) sp. z o.o. użytkuje te urządzenia. W odpowiedzi, pismem z dnia 10 maja 2018 r., Miejskie Przedsiębiorstwo (...) Spółka z o.o. poinformowała, że: „1.Dostarczone przez (...) SA urządzenia umożliwiają zakup biletów zgodnie z uchwałą (...) Rady Miejskiej w Ł. z dnia 22.02.2017 r. z późniejszymi zmianami, w sprawie ustalenia opłat za usługi przewozowe lokalnego transportu zbiorowego. Pod względem księgowym, sprzedaż ta jest kwalifikowana jak każdy inny kanał dystrybucji biletów komunikacji miejskiej i stanowi przychód budżetowy Miasta Ł..
11. (...) Sp. z o.o. nie jest właścicielem ww. urządzeń. " Następnie pismem z dnia 11 maja 2018 r. Zamawiający, wskazując na powyższe wystąpienie do (...) sp. z o.o. i otrzymaną odpowiedź oraz z zaznaczeniem, że nie rozwiewa ona jego wątpliwości co do faktu, czy dostarczenie przez (...) S.A. 132 szt. urządzeń dla (...) sp. z o.o. było dostawą w rozumieniu art. 2 pkt 2 ustawy Pzp, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał do wyjaśnienia, jaki jest tytuł prawny, pozwalający na użytkowanie przez (...) sp. z o.o. tych urządzeń. W zakreślonym przez Zamawiającego terminie wykonawca (...) S.A. złożył wyjaśnienia, w których podał m.in., iż wskazane w JEDZ, jak również w wykazie dostaw - dostawy mobilnych automatów biletowych do sprzedaży biletów komunikacyjnych w pojazdach, dostarczone na rzecz (...) sp. z o.o. z siedzibą w Ł. (dalej „urządzenia”), wypełniają dyspozycję normy prawnej zawartej w art. 2 pkt 2 ustawy Pzp, tym samym stanowią „dostawę” w rozumieniu definicji zawartej w tym przepisie. (...) S.A. wyjaśniła jednocześnie, że zawarta w dniu 16 grudnia 2011 r. umowa z (...) Sp. z o.o. to wielorodzajowe przedsięwzięcie. W ramach tej umowy została również zrealizowana dostawa w rozumieniu art. 2 pkt 2 Pzp. W ramach zrealizowanej dostawy do wskazanych pojazdów (...) Sp. z o.o. zostały dostarczone i zamontowane urządzenia, które spełniają określone przez Zamawiającego wymagania. (...) Sp. z o.o. odebrał te urządzenia. Jednocześnie na podstawie umowy z dnia 16 grudnia 2016 r. wraz aneksami do niej (...) Ł. Sp. z o.o. nabyła te urządzenia, a umowa określa sposób wykorzystywania tych urządzeń przez (...) Sp. z o.o. przez czas obowiązywania umowy. Dostawa nie polegała na zamontowaniu urządzeń przekazanych przez (...) Sp. z o.o., tylko na dostarczeniu urządzeń przez (...) S.A. (...) miała charakter odpłatny. Cały system (...), w ramach którego dostarczono urządzenia, podlegała odbiorowi przez (...) Sp. z o.o. Tym samym na podstawie aneksu z dnia 02 czerwca 2016 r. do umowy (...) Sp. z o.o. nabyła na czas trwania tej umowy we władanie urządzenia dostarczone przez (...) S.A. (...) (...) S.A. potwierdziła, że (...) Ł. nie jest właścicielem ww. urządzeń, które to urządzenia zostały dostarczone i zainstalowane przez (...) S.A. w ramach realizacji pilotażowego projektu (...). (...) S.A. samodzielnie je serwisuje i prowadzi sprzedaż biletów na podstawie umowy z dnia 16 grudnia 2011 r. wraz z aneksami, określającej zasady i warunki sprzedaży biletów lokalnego transportu zbiorowego w Ł., jednak wobec przejęcia władania nimi przez (...) Ł. sp. o.o., za pozbawione doniosłości prawnej należy uznać okoliczność tego, kto jest faktycznym właścicielem urządzeń, kto je serwisuje czy też prowadzi sprzedaż biletów. Mając na uwadze powyższe ustalenia Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. KIO wskazała, iż na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, określonego w pkt 5.1.
12. SIWZ (...) S.A. powołała zamówienia zrealizowane na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa (...) Spółka z o.o. i na rzecz Przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o. w J.. Jednocześnie złożone zostały referencje z dnia 17 stycznia 2018 r. wystawione przez (...) Ł., w których znajdują się stwierdzenia o należytym wykonaniu wszystkich zobowiązań wynikających z umowy. Tym samym, w ocenie Izby nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego z którego wynika, iż żadna z pozycji przedstawionych w wykazie nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, jak również, że (...) S.A. przedstawiła nieprawdziwe informacje odnośnie przedmiotu stanowiącego świadczenie oraz charakteru tego świadczenia, wprowadzając w błąd Zamawiającego. Zdaniem Izby, skoro nastąpiło wyposażenie pojazdów (...) Ł. w określone urządzenia, co należy rozumieć, jako ich dostarczenie i zainstalowanie, to wykonawca ten wykazał się zrealizowaniem dostawy, a nie usługi, jak wywodził Odwołujący. Izba wskazała ponadto, że zgodzić się należy ze stanowiskiem prezentowanym przez Zamawiającego i Przystępującego, iż istotą kwalifikacji danego świadczenia jako dostawy jest element nabycia - czyli możliwości określonego władania rzeczą, przy czym bez znaczenia jest tytuł prawny do tego władania. W ocenie Izby, dla kwalifikacji określonego świadczenia jako dostawy, wbrew sugestiom Odwołującego, nie jest decydujące przeniesienie własności określonej rzeczy. Świadczy o tym wskazanie w ww. definicji m.in. umowy leasingu z opcją lub bez opcji wykupu. Również okoliczność, iż dostarczenie urządzeń na rzecz (...) Ł. nastąpiło w ramach pilotażowego projektu (...) w ocenie Izby nie powoduje, iż nie wystąpiła dostawa w rozumieniu ww. art. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, nie można także uznać za przekonującą argumentacji Odwołującego dotyczącej rodzaju urządzenia. Ze sposobu sformułowania definicji przez innych zamawiających, przyjętych na użytek innych postępowań, przy innym opisie warunku udziału w postępowaniu i innym opisie przedmiotu zamówienia, nie można skutecznie wywodzić, iż urządzenia, stanowiące przedmiot dostaw do (...) Ł., a wskazane w wykazie przez Przystępującego, służą wyłącznie do kasowania (walidacji) biletów, a nie do sprzedaży biletów i w związku z tym nie mogą potwierdzać spełnienia przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał też tu, iż „mobilne automatyczne urządzenie biletowe służące do sprzedaży biletów komunikacji miejskiej w pojazdach" wskazane w wykazie dostaw (...), nie posiada funkcjonalności, o których mowa w pkt. 5.1.
13. SIWZ. Warunek udziału w postępowaniu określony w SIWZ nie zawiera ograniczenia, aby urządzenia, których dostawą ma się legitymować wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, musiały posiadać funkcję wydruku biletu. Zdaniem Izby podzielić tu należało stanowisko prezentowane przez Zamawiającego, iż nabycie biletu na przejazd należy rozumieć jako uiszczenie opłaty za tenże przejazd. Potwierdza to też złożona do akt uchwała Rady Miejskiej w Ł. stanowiąca o możliwości opłat bezgotówkowych za usługi lokalnego transportu zbiorowego, dokonywanych poprzez przyłożenie bezstykowej karty płatniczej, jak i przepisy ustawy Prawo przewozowe oraz złożone na rozprawie przez Odwołującego opinie prywatne. Wbrew sugestiom Odwołującego, co do rozumienia terminu „bilet”, tj. ograniczenia tego terminu jedynie do jego tradycyjnej formy, Izba wskazała, iż SIWZ w przedmiotowym postępowaniu przy opisie warunku udziału w postępowaniu nie ogranicza wymogów dotyczących urządzeń do takich, które umożliwiają sprzedaż wyłącznie biletów w tradycyjnej formie tj. papierowej/kartonikowej. Oznacza to, że w wykazie referencyjnych usług mogą znaleźć się dostawy urządzeń sprzedających również bilety w formie elektronicznej. KIO zważyła, iż Odwołujący nie wykazał, aby (...) nie legitymowała się wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem. Tym samym, mając na uwadze cel stawiania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, tj. zapewnienie wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia, Izba uznała, iż Zamawiający zasadnie uznał, iż Przystępujący wykazał spełnienie postawionego warunku udziału w postępowaniu. Ponadto w ocenie Izby zaistnienie przesłanek wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp nie zostało wykazane. Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie wskazuje, iż informacje przedstawione w wykazie dostaw złożonym na wezwanie skierowane przez Zamawiającego, nie są niezgodne z rzeczywistością, ich przedstawienie nie mogło zatem wprowadzić i nie wprowadziło Zamawiającego w błąd. Nie potwierdziły się również zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 13 i art. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący ograniczając się bowiem do postawienia zarzutu .nie wykazał, aby wybór oferty najkorzystniejszej został dokonany wadliwie i niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ. Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący w odwołaniu wskazał, iż uchybienie tym przepisom przez Zamawiającego nastąpiło poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, nie przedstawił natomiast argumentacji na poparcie tego zarzutu. W ocenie Izby niezasadny był także, zgłoszony na wypadek nieuwzględnienia ww. zarzutów, zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W sytuacji bowiem, gdy nie potwierdziły się zarzuty dotyczące braku wykazania się przez (...) S.A. spełnianiem warunku udziału w postępowaniu oraz zostało uznane, iż wykonawca ten przedstawiając wymagane w SIWZ dokumenty (tj. wykaz dostaw wraz z referencjami) potwierdził spełnianie postawionego w SIWZ warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia - nie ma uzasadnienia dla wzywania go do złożenia dokumentów w tym zakresie. Oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie : (...) sp. z o.o. i (...) S.A.U. zajmuje drugą pozycję w rankingu ofert. Wykonawca ten nie był wzywany przez Zamawiającego do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzuty dotyczące braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia przez (...) sp. z o.o. i (...)S.A.U. O kosztach postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. Skargę od powyższego wyroku wniósł Odwołujący wykonawca – Konsorcjum wspólnie ubiegających o zamówienie: (...) sp. z o.o. S.K.A. oraz (...) sp. z o.o., zaskarżając wyrok w całości. W skardze Skarżący wniósł o: I. uwzględnienie skargi poprzez zmianę zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
14. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
15. wykluczenie z postępowania wykonawcy (...) S.A.;
16. w przypadku nieuwzględnienia pkt. 2 wezwanie wykonawcy (...) S.A. do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
17. powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
18. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej; II. ewentualnie, w razie zawarcia przez Zamawiającego umowy, w oparciu o art. 198f ust. 2 PZP w zw. z art. 192 ust. 3 pkt 3) PZP o uwzględnienie skargi poprzez zmianę zaskarżonego wyroku i stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy; III. obciążenie kosztami odwołania Zamawiającego w przypadku uwzględnienia żądań z pkt I. albo II. powyżej. IV. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Skarżącego kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych; V. przeprowadzenie rozprawy również pod nieobecność strony skarżącej; VI. przeprowadzenie ponownej merytorycznej oceny dowodów, a tym samym powtórzenie postępowania dowodowego. Zaskarżonemu wyrokowi Skarżący zarzucił naruszenie: I. prawa materialnego: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. Ib pkt 3 oraz art. 22d ust. 3, a także art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy poprzez zaniechanie nakazania przez KIO wykluczenia wykonawcy (...) S.A. z powodu błędnego uznania, że Przystępujący wykazał spełnienie postawionego w pkt 5.1.2 SIWZ warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, tj. dostawy obejmującej minimum 100 szt. mobilnych automatów biletowych do sprzedaży biletów komunikacyjnych w pojazdach (...), podczas gdy Przystępujący na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie doświadczenia nie wykazał się realizacją dostaw mobilnych automatów do sprzedaży biletów komunikacyjnych, tylko w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd podając zrealizowane przez niego zamówienie będące świadczeniem usługi polegającej na przeprowadzeniu pilotażu w zakresie sprzedaży Opłat przejazdowych uprawniających do korzystania ze środków lokalnego transportu zbiorowego w Ł. wnoszonych w Kasowniku Biletowym przy pomocy karty płatniczej w systemie (...); 2) art. 2 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie przez Zamawiającego i podzielenie tego błędu przez KIO, że istotą kwalifikacji danego świadczenia jako dostawy w rozumieniu ww. przepisu jest element nabycia, czyli możliwości określonego władania rzeczą, podczas gdy istota kwalifikacji danego świadczenia jako dostawy na podstawie ww. przepisu jest element nabycia prawa do rzeczy: 3) ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr
19. - art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego oraz zaniechanie nakazania przez KIO wezwania Przystępującego do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu błędnie przyjmując, że Przystępujący wykazał się spełnieniem postawionego w pkt 5.1.2 SIWZ warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, podczas gdy Przystępujący podał zrealizowane przez siebie usługi nie odpowiadające warunkowi określonego w pkt 5.1.2 SIWZ. II. postępowania mające wpływ na wynik sprawy: 1) art. 190 ust. 1 i 7 i 191 ust. 1 i 2 PZP poprzez brak wszechstronnej analizy materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie i brak dokonania swobodnej oceny dowodów, w szczególności: (i) treści Umowy (...) z dnia 16.12.2011 r. wraz z aneksem nr (...) z dnia 2 czerwca 2016 r., (ii) uchwały Nr (...) Rady Miejskiej w Ł. z dnia 24 maja 2017 roku, ( (...)) wydruków ze stron internetowych dotyczących kasowników i biletomatów, (iv) odwołania (...) sp. z o.o., (v) opinii prywatnych sporządzonych przez Institute (...)oraz Zespołu Doradców (...) - co doprowadziło KIO do błędu w ustaleniach faktycznych, polegającego na uznaniu, że nie istnieją podstawy do uznania, że: (...) S.A. nie wykazała się wymaganym warunkiem udziału w Postępowaniu oraz podlega wykluczeniu, jak też w kontekście dokonania błędnej oceny dowodów zgromadzonych w sprawie w szczególności: (vi) pisma Miejskiego Przedsiębiorstw (...) spółka z o.o. z dnia 10 maja 2018 r., (vii) referencji z dnia 17 stycznia 2018 r. wystawionych przez (...) Ł., (viii) uchwały Nr (...) Rady Miejskiej w Ł. z dnia 24 maja 2017 roku, - podczas gdy prawidłowa ocena materiału dowodowego z uwzględnieniem wskazań wiedzy, doświadczenia życiowego i logicznego rozumowania prowadzi do wniosków przeciwnych, to jest do uznania, że podane przez (...) S.A. doświadczenie dotyczy realizacji usługi, w ramach której była dokonywana sprzedaż Opłat przejazdowych, co też Skarżący udowodnił; 2) art. 196 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie wyjaśnienia podstawy faktycznej i prawnej wyroku, w tym brak wyjaśnienia w zakresie odmówienia wiarygodności innym dowodom w szczególności Umowy (...) z dnia 16.12.2011 r. wraz z aneksem nr (...) z dnia 2 czerwca 2016 r. oraz wydruków ze stron internetowych dotyczących kasowników i biletomatów, dokumentu z dnia 28 maja 2018 r., odwołania (...) sp. z o.o. wobec czynności Zamawiającego sporządzonego, a w zakresie pozostałych odniesienie się do nich w sposób niewystarczający; 3) art. 192 ust. 2 PZP, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że nie doszło do naruszenia przepisów PZP wskazanych w odwołaniu, podczas gdy do takiego naruszenia doszło. W odpowiedzi na powyższe, (...) sp. z o.o. wniósł o oddalenie skargi w całości jako bezzasadnej, a tym samym utrzymanie w mocy zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, a także zasądzenie od Skarżącego na rzecz Zamawiającego kosztów niniejszego postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Pismo procesowe wniósł również uczestnik (...) S.A. z siedzibą w W., w którym wniósł o oddalenie skargi w całości jako bezzasadnej oraz zasądzenie od Skarżącego na rzecz Uczestnika zwrotu kosztów zastępstwa procesowego przed sądem według norm przepisanych. Rozpoznając skargę od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej Sąd Okręgowy ustalił i zważył, co następuje: Wskazać na wstępie należy, iż rozpoznając skargę Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby i przyjmuje je jako własne. Zauważyć tu też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżącego własnej, a konkurencyjnej wobec Krajowej Izby Odwoławczej oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Krajowa Izba w sposób staranny przeprowadziła postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie oraz w sposób wyczerpujący i wszechstronny rozważyła wszystkie zarzutu i oceniła dowody. Ocena materiału dowodowego została dokonana też w sposób wszechstronny, nie naruszający granic oceny swobodnej, jest zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawiera błędów faktycznych lub logicznych, stąd też ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Dodać tu też należy, iż powyższe ustalenia nie wymagały rozszerzenia, gdyż Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do przeprowadzenia ponownej oceny merytorycznej dowodów, w szczególności dokumentów wymienionych przez skarżącego w skardze na przedmiotowy wyrok. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Wskazać należało, iż analiza treści przedmiotowej skargi prowadzi do wniosku, iż skarga opiera się na kwestionowaniu przez Skarżącego spełnienia przez (...) S.A. warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Kwestionowane jest bowiem na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych spełnienie postawionego w pkt 5.1.2 SIWZ warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wybranego przez Zamawiającego wykonawcę, poprzez kwestionowanie legitymowania się doświadczeniem w zakresie dostawy obejmującej minimum 100 szt. mobilnych automatów biletowych do sprzedaży biletów komunikacyjnych w pojazdach (…). Skarżący podnosił, iż przystępujący nie wykazał się bowiem doświadczeniem w realizacji dostaw w rozumieniu art. 2 pkt 2 Pzp, lecz jedynie świadczeniem usługi polegającej na przeprowadzeniu pilotażu w zakresie sprzedaży opłat przejazdowych wnoszonych w kasowniku biletowym przy pomocy karty płatniczej w systemie (...). Mając na uwadze powyższe, podkreślić należy, że w ocenie Sądu Okręgowego, przystępujący – (...) S.A. w W. wykazał w toku postępowania posiadane doświadczenie w dostawie urządzeń wskazanych w SIWZ. Tym samym, za niezasadne należy uznać zarzuty skarżącego w tym zakresie. Bezpodstawne okazały się również zarzuty skarżącego dotyczące formy sprzedaży biletów, tj. formy dokonywania opłat za przejazd. W pierwszej kolejności zauważyć należy, że wykładni postanowień SIWZ należy dokonywać de facto w oparciu o warunki panujące w dobie powszechnej elektronizacji życia codziennego, stąd w warunkach doskonale już funkcjonujących od lat rozwiązań w sferze płatności elektronicznych. Ponadto dokonując oceny tego, czy określenie przedmiotu zamówienia zostało dokonane w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, należy brać pod uwagę całokształt postanowień SIWZ, a nie jedynie ich fragmenty. Nie ma bowiem wątpliwości, iż kontekst, w jakim dane wyrażenia zostały użyte determinuje ich znaczenie. Wobec powyższego, dokonując wykładni postanowień pkt 5.1.2 SIWZ przedmiotowego zamówienia, jak również postanowień umowy (...) z 16.12.2011 r. wraz z aneksem nr (...) z 2.06.2016 r. wskazać należy, że użyte w nich pojęcie ,,dostawa’’ obejmuje szerszy zakres niż wskazany w ustawie – Kodeks cywilny. Opiera się on bowiem na definicji dostawy zawartej w art. 2 pkt 2 Pzp. Dostawa w rozumieniu powołanego przepisu to nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży (art. 535–602 k.c.), dostawy (art. 605–612 k.c.), najmu (art. 659– 692 k.c.), dzierżawy (art. 693–709 k.c.) oraz leasingu (art. 709