XXIII Ga 1331/16

Sygn. akt XXIII Ga 1331/16 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 20 grudnia 2016 r. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie: Przewodniczący: SSO Alicja Dziekańska Sędziowie: SO Małgorzata Siemianowicz – Orlik (spr.) SO Bolesław Wadowski Protokolant: Prot. sąd. Rafał Artymiuk po rozpoznaniu w dniu 9 grudnia 2016 r. w Warszawie na rozprawie sprawy ze skargi zamawiającego Skarbu Państwa – Stołecznego Zarządu Infrastruktury w W. przy udziale przeciwnika skargi Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w B. przy udziale wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S. o zamówienie publiczne od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W. z dnia 18 lipca 2016 r., sygn. akt KIO 1197/16 I. oddala skargę, II. zasądza od Skarbu Państwa – Stołecznego Zarządu Infrastruktury w W. na rzecz Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w B. kwotę 7.200 (siedem tysięcy dwieście) złotych tytułem kosztów postępowania skargowego. SSO Małgorzata Siemianowicz – Orlik SSO Alicja Dziekańska SSO Bolesław Wadowski Sygn. akt XXIII Ga 1331/16 UZASADNIENIE Zamawiający Skarb Państwa – Stołeczny Zarząd Infrastruktury w W. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego nr sprawy 15/2016 pn. „Wykonanie dostawy mebli biurowych, mebli metalowych, krzeseł, foteli, wykładziny, dywanów oraz sprzętu polowego – sprawa nr (...) o wartości szacunkowej zamówienia przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 135.000 Euro. Przetarg opublikowany został w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.04.2016 r. nr ogłoszenia (...) W dniu 4 lipca 2016 r. wykonawca Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. w B. wniósł odwołanie od czynności zamawiającego obejmujących: 1) zaniechanie czynności, do których był zobowiązany z mocy art. 7 ust. 1 oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo Zamówień Publicznych, a mianowicie przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców wobec zaniechania odrzucenia oferty (...) sp. z o.o. w S., która to oferta stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dn. 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 2) zaniechanie czynności wyjaśniających, do których był zobowiązany z mocy art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo Zamówień Publicznych i niesłusznego uznania za wystarczające wyjaśnień i dowodów złożonych przez (...) sp. z o.o. w S. w związku z wezwaniem do wykazania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia zapewniających wykonanie zamówienia, 3) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy - Prawo Zamówień Publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty (...) sp. z o.o. w S. jako najkorzystniejszej oferty złożonej w przedmiotowym przetargu, pomimo że podlegała odrzuceniu, bądź też wykonawca podlegał wykluczeniu z mocy art. 24 ust. 2 pkt ustawy - Prawo Zamówień Publicznych, 4) zaniechanie czynności, do których był zobowiązany z mocy art. 91 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 ustawy - Prawo Zamówień Publicznych, a mianowicie wyboru oferty Przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o. w B. jako najkorzystniejszej i nie podlegającej odrzuceniu oraz zawiadomienia o tym wyborze wykonawcy. Czynności zamawiającego, zdaniem odwołującego naruszały art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 3 i ust. 4 , art. 26 ust. 1, 3 i 4, art. 82 ust. 3, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 91 ust. 1, art. 92 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty (...) sp. z o.o. w S. oraz czynności zawiadomienia o dokonanym wyborze, nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy (...) sp. z o.o. w S. lub odrzucenia jego oferty, nakazanie powtórzenia przez zamawiającego czynności związanych z badaniem i oceną ofert, w tym oferty odwołującego z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w odwołaniu przy dostosowaniu czynności zamawiającego do wymogów ustawy - Prawo zamówień publicznych, jak również zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Podnosił, że w jego ocenie nie doszło do zmiany oferty. Wskazał, że wymagane przez niego meble są standardowe, zamówienia są powtarzalne. Wskazanie koloru tapicerki miało nastąpić po wyborze oferty, ale przed podpisaniem umowy. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca (...) sp. z o.o. w S.. Wyrokiem z dnia 18 lipca 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie Przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o. w B. i nakazała zamawiającemu Skarbowi Państwa – Stołecznemu Zarządowi Infrastruktury w W. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (w zakresie części II) oraz nakazała dokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy (...) sp. z o.o. w S., kosztami postępowania obciążyła zamawiającego i zaliczyła w poczet tych kosztów kwotę 15.000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 634 zł tytułem kosztów postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że będące przedmiotem postępowania zamówienie zostało podzielone na sześć części, każda z odrębnie określonym maksymalnym terminem wykonania dostawy. Dla części II maksymalny termin zamówienia został określony na 60 dni od daty podpisania umowy. Kryterium oceny ofert były: cena w 90% oraz termin wykonania zamówienia w 10%. Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych. Oferta wykonawcy (...) sp. z o.o. w S., złożona w zakresie części II, przewidywała termin realizacji dostawy w ciągu 1 dnia. Odwołujący zwrócił się do zamawiającego o przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, w celu zbadania wiarygodności oferty. Zamawiający po uzyskaniu wyjaśnień uznał, że brak podstaw do odrzucenia oferty. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy (...) sp. z o.o. w S. jako najkorzystniejszej w zakresie części II. Cena brutto realizacji zamówienia bez prawa opcji została określona na kwotę 637.345,41 zł oraz 913.136,01 zł z prawem opcji. Oferta tego wykonawcy uzyskała najwyższą ilość punktów za obydwa kryteria, tj. 95,88 pkt. Oferta odwołującego w części II zawierała cenę brutto 609.469,92 zł bez prawa opcji i 871.345,53 zł z prawem opcji, z terminem wykonania zamówienia 35 dni. Oferta odwołującego uzyskała 90,29 pkt, z uwagi na dłuższy termin wykonania zamówienia, pomimo zaoferowania niższej ceny w porównaniu z ofertą wybraną. Zdaniem odwołującego, wskazany w ofercie wykonawcy (...) sp. z o.o. w S. termin realizacji zamówienia w ciągu 1 dnia, wydawał się nierealny i istniały podstawy do przypuszczenia, że termin taki został podany w celu wyeliminowania konkurencyjnych ofert. Takie zachowanie może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie wyjaśnił w sposób dostateczny okoliczności wskazanych przez wykonawcę (...) sp. z o.o. w S.. W ocenie odwołującego nie można było uznać wyjaśnień za wiarygodne. Przedstawione przez wykonawcę dowody nie potwierdzały, by wykonawca wykazał się spełnieniem warunku posiadania wiedzy i doświadczenia oraz potencjałem do wykonania zamówienia. W celu potwierdzenia spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia zapewniającego wykonanie zamówienia, wykonawca winien dołączyć wykaz dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, związanych z przedmiotem zamówienia wraz z dowodami, że dostawy opowiadały przedmiotowi zamówienia oraz były wykonane należycie. W ocenie odwołującego, wykonawca (...) sp. z o.o. w S. nie złożył wykazu zgodnego z wymaganiami SIWZ. Dodatkowo odwołujący wskazał, że bez znaczenia są zapewnienia zamawiającego i wykonawcy o zabezpieczeniu terminu umowy karą umową w przypadku opóźnienia, gdyż istotą problemu było przyjęcie przez wykonawcę (...) sp. z o.o. z góry założenia, iż złożenie oferty z terminem wykonania zamówienia w jeden dzień, choć nierealne, pozwoli na uzyskanie przewagi wobec pozostałych wykonawców i wyeliminowanie konkurencji z ich strony poprzez wprowadzenie w błąd zamawiającego. Czyn taki został w niniejszym przypadku skonkretyzowany i stanowi delikt w rozumieniu art. 3 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołujący legitymował się uprawnieniem do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych. W ocenie Izby zasadny był zarzut popełnienia przez (...) sp. z o.o. w S. czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na zaoferowaniu przez tego wykonawcę w treści złożonej przez niego oferty terminu realizacji zamówienia, wynoszącego jeden dzień. Biorąc pod uwagę przedmiot i specyfikę zamówienia, jak również fakt, że przedmiot zamówienia w zakresie zastosowanych obić krzeseł miał zostać przez zamawiającego sprecyzowany dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej, termin realizacji zamówienia wynoszący jeden dzień jest terminem nierealnym, a zaoferowanie tego terminu miało na celu wyłącznie wyeliminowanie innych wykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu. Celem działań przystępującego było utrudnienie innym wykonawcom dostępu do zamówienia, gdyż zaoferowanie tak krótkiego terminu wykonania zamówienia, stanowiło podstawę do uznania jego oferty za ofertę najkorzystniejszą. Działanie przystępującego naruszyło więc interes innych wykonawców. Izba zwróciła uwagę na fakt, iż przedmiotem zamówienia była dostawa 3775 sztuk krzeseł. Zamawiający postawił dodatkowe wymogi, w jaki sposób dostawa ma zostać zrealizowana, wymagał odpowiedniego opakowania krzeseł, nadania kodów itp. Wykonanie tych wszystkich czynności jest czasochłonne i wymaga zaangażowania odpowiedniego zespołu pracowników. Również tkanina oraz kolor obić w zakresie części krzeseł miały być określone dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej. Dlatego też nieuprawniona i bezpodstawna byłaby kalkulacja przystępującego, że oprócz zawartego w ofercie terminu realizacji zamówienia, dysponować on będzie w okresie między wyborem oferty najkorzystniejszej a podpisaniem umowy dodatkowym terminem na wyprodukowanie krzeseł. Potwierdza ona jedynie, że jednodniowy termin realizacji zamówienia nie jest terminem realnym, skoro jego zaoferowanie wymaga dodatkowego czasu przed zawarciem umowy z zamawiającym. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, że żaden z wykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, nie zaoferował terminu realizacji zamówienia nawet zbliżonego do jednodniowego terminu, który zaoferował przystępujący. Także ta okoliczność wskazuje, że zaoferowany przez przystępującego termin realizacji zamówienia nie jest terminem realnym. Na nierealność terminu realizacji zamówienia wskazuje także fakt, że przystępujący już wcześniej takiego jednodniowego terminu realizacji zamówienia nie dotrzymał. Przystępujący w niniejszym postępowaniu w pełni świadomie zaoferował wykonanie zamówienia w terminie, który nawet w świetle doświadczenia jego samego powinien zostać uznany za niemożliwy do dotrzymania. Wskazuje to jednoznacznie na popełnienie przez (...) sp. z o.o. w S. czynu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaoferowanie nierealnego terminu realizacji zamówienia, a tym samym utrudnianie dostępu do zamówienia innym wykonawcom i naruszenie ich interesów. Z uwagi na wątpliwości dotyczące terminu realizacji zamówienia, wynoszącego jeden dzień, zamawiający zwrócił się do wykonawcy (...) sp. z o.o. w S. o wyjaśnienie treści oferty w zakresie terminu realizacji zamówienia. W ocenie Izby złożone wyjaśnienia nie dawały podstawy do uznania, że przystępujący rzeczywiście jest w stanie wykonać zamówienie w zadeklarowanym, jednodniowym terminie. Podnoszone okoliczności, takie jak duża baza magazynowana, duża flota, mogły zostać podniesione także przez innych wykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu. Przystępujący nie wykazał wpływu tych okoliczności na rzeczywistą możliwość zrealizowania zamówienia w ciągu jednego dnia. Za nieuzasadniony Izba uznała natomiast zarzut przedstawienia nieprawdziwych informacji w treści wyjaśnień złożonych zamawiającemu przez przystępującego. Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający został wprowadzony w błąd, bowiem według SIWZ wykonawca powinien wskazać termin możliwości zrealizowania dostawy, nie zaś pozostawania w dyspozycji. Informacja ta odnosi się zatem do oświadczenia wykonawcy o pozostawaniu w gotowości do realizacji zamówienia w ciągu 1 dnia. Pozostawanie w gotowości jest jedynie wyrażeniem stanu, nie zaś dokonania. W związku z powyższym w ocenie Izby nie można takiej informacji uznać za nieprawdziwą. Okoliczność, że przystępujący nie wykazał możliwości realizacji zamówienia w ciągu jednego dnia, nie oznacza automatycznie, że złożył informację nieprawdziwą. Za bezzasadne uznano również twierdzenia odwołującego dotyczące braku spełnienia przez wykonawcę (...) sp. z o.o. w S. warunków, o których mowa w art. 22 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie dokonał należytego wyjaśnienia oferty przystępującego oraz złożonych przez niego wyjaśnień. Nie było zatem możliwe dokonanie jednoznacznej oceny, czy przedstawione zamówienie spełnia warunek udziału w postępowaniu. Izba nie nakazywała zamawiającemu dokonania czynności wyjaśnienia powyższych wątpliwości z uwagi na fakt, iż nakazano odrzucenie oferty przystępującego, a także z uwagi na okoliczność, że w celu potwierdzenia spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia przystępujący przedstawił także inne, zrealizowane przez siebie dostawy. W ocenie Izby nie można było mówić o naruszeniu przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający był uprawniony do wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy przedstawione dotychczas w ofercie dokumenty nie potwierdzają spełniania warunku. Zamawiający takiej czynności dokonał. Złożone w tym trybie przez przystępującego dokumenty nie stanowią zmiany treści oferty, ale są czynnością przewidzianą w dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy. W zakresie drugiej wykazywanej dostawy Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, że sam odwołujący przyznał w treści odwołania, że już treść faktury nr (...) potwierdza dostawę krzeseł foteli i mebli tapicerowanych na kwotę 1.761.647 zł. Tym samym należało uznać, że przystępujący zrealizował zamówienie o wymaganej wartości minimum 400.000 zł w grudniu 2015 roku. Odwołujący nie wykazał, aby zamówienie nie zostało zrealizowane należycie. Nie można zatem uznać, że przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Od powyższego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej skargę wniósł zamawiający Skarb Państwa – Stołeczny Zarząd Infrastruktury w W., zaskarżając orzeczenie w całości i wnosząc o jego zmianę, orzeczenie co do istoty sprawy i oddalenie wniesionego przez Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. odwołania, jak również zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi zamawiający zarzucił naruszenie:

1. przepisów prawa materialnego tj. art. 3 i art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż złożenie przez przystępującego w zakresie części II zamówienia jednodniowego terminu realizacji dostawy od dnia podpisania umowy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w sytuacji gdy obiektywnie możliwa jest realizacja przedmiotu zamówienia w ww. terminie, a tym samym termin ten nie może zostać uznany za termin nierealny,
2. przepisów prawa materialnego tj. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (w zakresie części II zamówienia) oraz nakazanie dokonania czynności odrzucenia oferty przystępującego w sytuacji, gdy brak było podstaw do uznania, iż złożenie przez przystępującego w zakresie części II jednodniowego terminu realizacji dostawy od dnia podpisania umowy stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji określony art. 3 i art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
3. przepisów postępowania tj. art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych poprzez uwzględnienie wniesionego odwołania w sytuacji, gdy brak było podstaw do przyjęcia, iż w sprawie miało miejsce naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Na rozprawie apelacyjnej w dniu 9 grudnia 2016 r. przeciwnik skargi Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. w B. wniósł o jej oddalenie w całości i zasądzenie kosztów postępowania skargowego. Uczestnik postępowania (...) sp. z o.o. w S. poparł skargę i stanowisko zamawiającego. Sąd Okręgowy zważył, co następuje: W ocenie Sądu Okręgowego skarga złożona w niniejszym postępowaniu przez zamawiającego Skarb Państwa – Stołeczny Zarząd Infrastruktury w W. nie zasługiwała na uwzględnienie. Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z 18 lipca 2016 r. było prawidłowe, a zarzuty skargi okazały się nieuzasadnione. Sąd Okręgowy podzielił ustalenia i rozważania KIO i przyjął je za własne, w szczególności w zakresie: przedmiotu zamówienia, warunków realizacji zamówienia, niewystarczających wyjaśnień (...) sp. z o.o. złożonych na żądanie zamawiającego w zakresie zaoferowania 1 – dniowego terminu wykonania zamówienia, nierealności 1 – dniowego terminu realizacji zamówienia, popełnienia przez (...) sp. z o.o. czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zaoferowaniu terminu realizacji zamówienia w wymiarze 1 dnia. Zarzuty podniesione w skardze okazały się bezzasadne. W szczególności za bezzasadny należało uznać zarzut naruszenia przez Izbę art. 3 i art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W części II zamówienia, będącej przedmiotem sporu w niniejszej sprawie, zamawiający wskazał jako maksymalny termin realizacji zamówienia 60 dni od daty podpisania umowy. Jako kryterium oceny ofert ustalono cenę w 90 % oraz termin realizacji zamówienia w 10 %. Wykonawca spółka (...) sp. z o.o. w S., której oferta ostatecznie została wybrana jako najkorzystniejsza, oferowała termin wykonania części II zamówienia wynoszący jeden dzień. (...) sp. z o.o. w B. zwrócił się o przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, w celu zbadania wiarygodności przedmiotowej oferty. Zamawiający wezwał wykonawcę (...) sp. z o.o. w S. do wyjaśnienia, czy termin realizacji zamówienia faktycznie może wynosić jeden dzień, zwracając uwagę na to, że kolor i rodzaj materiału tapicerki krzeseł miały zostać uzgodnione po wyborze wykonawcy, a co więcej zamówione meble miały być ocechowane, zapakowane, oznakowane i skręcone zgodnie z wymogami zawartymi w SIWZ. W odpowiedzi wykonawca oświadczył, że jest w stanie wykonać zamówienie zgodnie z wszelkimi wymogami zawartymi w SIWZ w ciągu jednego dnia i jest to termin realny. Na potwierdzenie tego oświadczenia uczestnik złożył opinię o swojej terminowości wystawioną przez innego kontrahenta. Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą Prezes Zarządu (...) sp. z o.o. w S. wyjaśnił, że realizacja zamówienia jest możliwa w tak krótkim terminie, bowiem meble są w posiadaniu wykonawcy, który jest ich producentem. Posiada on duże magazyny, w których znajduje się towar o wartości(...) zł. Wykonawca podkreślił, iż uzyskał informację od dwóch niezależnych firm, które zobowiązały się do dostarczenia przedmiotu zamówienia w ciągu jednego dnia. W ocenie Sądu Okręgowego, wobec wątpliwości jakie budziła długość terminu na wykonanie zamówienia zaproponowanego przez uczestnika (...) sp. z o.o. w S., jego wyjaśnienia w tym zakresie uznać należało za enigmatyczne i niewystarczające. W szczególności w świetle okoliczności, iż w ofertach pozostałych wykonawców przewidziane terminy były kilkadziesiąt razy dłuższe, a najkrótszy z nich – proponowany przez odwołującego – wynosił trzydzieści pięć dni. Co więcej, jak już wskazano powyżej, postanowienia SIWZ zakładały nie tylko dostarczenie 3775 sztuk krzeseł, ale również ich dopasowanie do wymagań zamawiającego, poprzez zmianę tapicerki, której rodzaj i kolor miał zostać ustalony dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej, zapakowanie mebli, ich ocechowanie, oznakowanie i dostarczenie zamawiającemu. W skardze zamawiający podnosił, że zachował sobie prawo do określenia tkaniny oraz koloru obić krzeseł jedynie do około 10% zamówienia. Niemniej jednak zdaniem Sądu Okręgowego, nawet uwzględniając argumentację zamawiającego w tym zakresie, należałoby mieć na uwadze, iż czynność ta dotyczyłaby ok. 378 krzeseł, co również zająć powinno określoną ilość czasu. Dodatkowo, takie czynności jak pakowanie, ocechowanie czy transport dotyczyć miały wszystkich (...) krzeseł. W konsekwencji (...) sp. z o.o. w S. powinna była konkretnie wykazać swoje możliwości do wykonania przedmiotu zamówienia w proponowanym terminie. Już w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia, najpóźniej zaś w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą wykonawca powinien zatem wykazać, że posiada tzw. moce przerobowe, to jest realne możliwości zrealizowania zamówienia w czasie jednego dnia. Spółka powinna zatem wskazać chociażby ilu zatrudnia pracowników, ilu z nich może zostać przydzielonych do wykonania zamówienia, w jakim czasie potencjalnie możliwa jest wymiana tapicerki w jednym krześle, ile czasu zajmują czynności związane z zapakowaniem, oznaczeniem, ocechowaniem i skręceniem krzeseł. Przy wykorzystaniu takich danych wykonawca mógłby poczynić hipotetyczne wyliczenia, pozwalające chociażby na uprawdopodobnienie możliwości wykonania zamówienia. Innymi słowy konieczne byłoby przedstawienie symulacji, pozwalającej na choćby orientacyjną ocenę, czy w okolicznościach sprawy i przy konkretnych wymogach zawartych w SIWZ realne jest dotrzymanie 1 - dniowego terminu realizacji zamówienia. Złożone przez wykonawcę w toku postępowania skargowego dowody z dokumentów Sąd Okręgowy postanowił pominąć, jako spóźnione. Zgodnie bowiem z art. 381 k.p.c., mającym odpowiednie zastosowanie w niniejszej sprawie na mocy art. 198a ust. 2 pzp, sąd może pominąć nowe fakty i dowody, jeżeli strona mogła je powołać w postępowaniu w pierwszej instancji, chyba że potrzeba ich powołania wynikła później. Jak już wskazano, (...) sp. z o.o. w S. winien był wykazać możliwości wykonania zamówienia w oferowanym przez siebie terminie najpóźniej w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą. Uczestnik w żaden sposób nie wykazał, aby przedmiotowych dowodów nie mógł zgłosić wcześniej, a wobec wątpliwości co do realności proponowanego terminu realizacji zamówienia, nie sposób uznać, aby potrzeba powołania przedmiotowych dowodów pojawiła się dopiero na etapie postępowania skargowego. Nawet gdyby jednak dopuścić dowód z dokumentów, które uczestnik złożył w toku postępowania skargowego, zdaniem Sądu Okręgowego pozostawałyby one bez wpływu na treść orzeczenia w niniejszej sprawie. Uczestnik złożył bowiem dokumenty w postaci m.in. umowy najmu nieruchomości, w której prowadzi produkcję mebli, umowy najmu hal magazynowych, zezwolenia na wykonywanie zawodu przewoźnika dla osoby trzeciej, zaświadczenia obrazującego stan konta spółki oraz zdjęcia komponentów do produkcji krzeseł. Powołane dokumenty i zdjęcia nie mogłyby stanowić dowodu na potwierdzenie okoliczności, że wykonawca miałby możliwość dostarczyć krzesła, będące przedmiotem zamówienia w ciągu jednego dnia, zmieniając tapicerkę w części tychże krzeseł, pakując krzesła, oznakowując je, ładując, przewożąc a w końcu rozpakowując zgodnie z treścią zamówienia. W ocenie Sądu Okręgowego nie miała w niniejszej sprawie również znaczenia podnoszona w skardze okoliczność, że zamawiający jako kryterium oceny przyjął cenę w 90% a termin wykonania w 10%. Zamawiający bowiem sam przyznał, również przed Sądem Okręgowym, że termin miał decydujące znaczenie przy wyborze konkretnej oferty. Dodatkowo Sąd Okręgowy wziął pod uwagę, że stający przed Sądem Prezes Zarządu (...) sp. z o.o. w S. otwarcie wskazał, że składając ofertę i wskazując termin jednego dnia na realizację zamówienia liczył się z możliwością zapłaty karnych odsetek za niedotrzymanie oferowanego jednodniowego terminu. Co za tym idzie uznać należało, że wykonawca już składając ofertę zakładał, że może nie dotrzymać proponowanego w niej terminu, co potwierdza wątpliwości co do posiadanych przez niego możliwości w tym zakresie. Wobec uznania, że jednodniowy termin realizacji zamówienia proponowany w ofercie (...) sp. z o.o. w S. był terminem nierealnym, a wykonawca nie zdołał choćby uprawdopodobnić okoliczności przeciwnej, działanie tego wykonawcy należało ocenić jako zmierzające do wygrania przetargu za wszelką cenę, a co za tym idzie również jako utrudnianie innym oferentom dostępu do rynku. Utrudnianie zaś innym przedsiębiorcom dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art.3 i art.15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Sądu Okręgowego Krajowa Izba Odwoławcza słusznie zatem przyjęła, że spółka (...) sp. z o.o. w S. dopuściła się czynu nieuczciwej konkurencji opisanego w art. 3 i art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a to przez złożenie oferty zawierającej nierealny i niemożliwy do dotrzymania termin realizacji zamówienia, który to termin spowodował przewagę oferty wykonawcy nad ofertami pozostałych uczestników postępowania o zamówienie publiczne i w konsekwencji wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Mając na względzie, że inni oferenci wskazywali na terminy wykonania zamówienia dłuższe nawet o kilkadziesiąt dni i wobec niewykazania przez wykonawcę realnych możliwości wykonana zamówienia w ciągu jednego dnia, działanie tej spółki należało ocenić jako utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. W konsekwencji powyższych rozważań, bezzasadne okazały się również podnoszone w skardze zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 192 ust. 1 pzp. Zgodnie z art.91 ust.1 pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Skoro jednak wykonawca, którego oferta została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza, dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, naruszając tym samym przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a naruszenie to miało bezpośredni wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż wybrano ofertę ze względu na krótki termin realizacji, to prawidłowo Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła wniesione w niniejszej sprawie odwołanie na podstawie art.192 ust.2 pzp i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części II zamówienia oraz nakazała dokonanie czynności odrzucenia oferty (...) sp. z o.o. w S., której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Reasumując, z uwagi na prawidłowe rozstrzygnięcie Krajowej izby Odwoławczej i bezzasadność skargi, skarga zamawiającego podlegała oddaleniu na podstawie art.198f ust. 2 pzp. Wobec powyższego i na podstawie powołanych przepisów orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania skargowego orzeczono zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wskazaną w art. 198f ust. 5 pzp, obciążając nimi w całości zamawiającego, jako przegrywającego postępowanie. Na koszty te składało się wynagrodzenie pełnomocnika przeciwnika skargi w kwocie określonej na podstawie §2 pkt 7 w zw. z §10 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie. SSO Małgorzata Siemianowicz – Orlik SSO Alicja Dziekańska SSO Bolesław Wadowski