Sygn. akt I AGa 533/18 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 8 października 2019 r. Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący: SSA Marek Boniecki Sędziowie: SSA

§ 1k.c.

od umowy z pozwaną Gminą. Zdaniem powoda rozliczenie robót wykonanych, a niezapłaconych winno wobec skutecznego odstąpienia od umowy nastąpić zgodnie z art. 405 i 494 k.c. Wartość przysporzenia Pozwanej, przewyższająca sumę zapłaconych już faktur wynosi 125.468,32 zł brutto. Powód w pozwie domagał się również zasądzenia kary umownej za odstąpienie na podstawie § 21 umowy nr (...) r., Nakazem zapłaty w postępowaniu upominawczym z dnia 24 lipca 2015 roku, Sąd Okręgowy w K.uwzględnił żądanie pozwu. W sprzeciwie od nakazu zapłaty Gmina (...) wniosła o oddalenie powództwa w całości. Strona pozwana przyznała, że dnia 18 grudnia 2013 r. strony zawarły umowę na realizację budynku wielofunkcyjnego w B., gmina (...). W umowie określono wynagrodzenie na kwotę 891.052,86 zł brutto. Wskazała , że po rozpoczęciu realizacji inwestycji okazało się, iż w dokumentacji projektowej nie został zawarty projekt rozbiórki piwnic. Strony podpisały jednak dodatkową umowę na kwotę 34.001,42 zł brutto i wynagrodzenie za roboty dodatkowe zostało zapłacone. Niewielkie zmiany zakresu robót, które pojawiły się w trakcie prac i w dużej mierze inicjowane przez powoda były zmianami drobnymi, mającymi charakter robót zamiennych i nie wpływały na zmianę wynagrodzenia wykonawcy, które miało charakter ryczałtowy. Jej zdaniem ilość ścian fundamentowych koniecznych do wykonania przy realizacji tej inwestycji była w sposób prawidłowy ujęta w projekcie budowlanym . Wpis o zmianie przedmiotu zamówienia w Dzienniku Budowy (...)z daty 24 stycznia 2014 dokonany przez kierownika robót A. W. dotyczący uzgodnienia z inwestorem wykonania ścian fundamentowych zewnętrznych nie mógł stanowić zmiany przedmiotu zamówienia. Z projektu wynikała konieczna do wykonania ilość ścian. Powód miał wiedzę na temat konieczności wykonania ścian fundamentowych na podstawie projektu budowlanego. Pozwana zakwestionowała zasadność skierowania do niej wezwania do zabezpieczenia realizacji inwestycji poprzez ustanowienie bankowej gwarancji zapłaty, zarzucając brak jakichkolwiek obaw, iż Pozwana nie wywiąże się z zawartej umowy – inwestycja. Wówczas bowiem inwestycja była w 70 % sfinansowana a wstrzymanie przez inwestora płatności jednej z częściowych faktur wynikała z objęcia nią robót, które nie zostały przez Powoda wykonane (po wykonaniu Gmina uiściła należność za tę fakturę). Zdaniem pozwanej powód nadużywał prawa żądając ustanowienia gwarancji. Zwróciła uwagę, że powód złożył oświadczenie, że odstępuje od umowy w sytuacji gdy inwestycja była ukończona w 90%. Oświadczenie wskazywało, że odstąpienie następuje ze skutkiem na dzień 26 listopada 2014 r., podczas gdy już pismem z dnia 21 listopada 2014 r. powód zgłosił zakończenie robót objętych umową. Zdaniem pozwanej odstąpienie od umowy nie było skuteczne. Pozwana zakwestionowała ponadto stanowisko o ewentualnym wstecznym skutku odstąpienia. Wyrokiem z dnia 6 września 2018 r. sygn. akt IX GC 761/15 Sąd Okręgowy w Krakowie oddalił powództwo (pkt I) , zasądził od powoda na rzecz strony pozwanej kwotę 7.200 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania (pkt II) i zarządził ściągnięcie od powoda na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Krakowie kwoty 3.954,84 zł tytułem nieuiszczonych kosztów postępowania – wynagrodzenia biegłego (pkt III). Podstawę tego rozstrzygnięcia stanowił następujący stan faktyczny: Powód J. W. w ramach postępowania przetargowego o udzielenie zamówienia publicznego organizowanego przez pozwaną Gminę (...) został wybrany jako wykonawca robót budowlanych polegających na budowie budynku wielofunkcyjnego pełniącego funkcje społeczno-kulturalne w miejscowości B.. W dniu 18 grudnia 2013 r. strony zawarły umowę o roboty budowlane nr (...), której zakres został szczegółowo określony przez przedmiar robót, projekt budowlany, specyfikacje techniczne wykonania i odbiór robót budowlanych składające się na SIWZ. W SIWZ zawarta była także informacja, o rozliczeniu ryczałtowym. Oferta Powoda wykonania robót opiewała na kwotę 891.052,86 zł łącznie z 23% podatkiem VAT. Powód złożył kosztorys ofertowy, zawierający wykaz robót i zestawienie materiałów wraz z kosztami robót i materiałów. W formularzu ofertowym Powód oświadczył, iż zapoznał się z SIWZ, nie wnosi do niej zastrzeżeń i przyjmuje warunki w niej zawarte. W § 13 umowy strony ustaliły, iż za wykonanie przedmiotu umowy wykonawcy należy się wynagrodzenie ryczałtowe, wynoszące 891.052,86 zł brutto i jest to wartość, która nie może ulec podwyższeniu. W ustęp 3 umowy obejmuje zapis, że wskazane wynagrodzenie obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy. Paragraf 14 regulował rozliczenia pomiędzy stronami, gdzie podstawą zapłaty miały być faktury częściowe i faktura końcowa. Podstawą dla wystawienia faktur częściowych miały być protokoły odbioru wykonanych elementów według procentowego zaawansowania, podpisane przez inspektorów nadzoru inwestorskiego. W SIWZ zawarta była informacja, iż jako sposób rozliczenia zamówienia należy przyjąć ryczałt a także jeżeli wykonawca pominie jakiekolwiek roboty przy wycenie ofertowej, nie będzie zwolniony od wykonania danych robót lub dostawy urządzenia lub materiału. W przypadku ewentualnych nieścisłości pomiędzy przedmiarem a kosztorysem ofertowym uznane będzie, iż w cenie ofertowej skalkulowane są wszystkie konieczne elementy do wykonania zamówienia zgodnie z dokumentacją techniczną zadania. W związku z koniecznością wykonania robót dodatkowych wynikających z faktu podpiwniczenia budynku przeznaczonego do rozbiórki strony zawarły w dniu 24 marca 2014 r., dodatkową umowę nr (...), z tytułu realizacji której Powód otrzymał dodatkowe wynagrodzenie w wysokości 34.001,42 zł. Te prace nie wiązały się wykonaniem ścian fundamentowych zewnętrznych, których wykonanie generowałoby dodatkowe koszty. W trakcie realizacji umowy o roboty budowlane nr (...) dochodziło ponadto do zmian i korekt w zakresie projektu objętego umową, co uwidaczniają Protokoły nadzoru autorskiego i Dzienniki Budowy. Protokoły nadzoru autorskiego zmieniające zakres objętych umową robót były faktycznie przygotowywane przez Powoda, który następnie domagał się akceptacji inwestora dla ich przeprowadzenia na spotkaniach z udziałem przedstawicieli inwestora i wykonawcy – tzw. spotkania nadzoru autorskiego. Sąd Okręgowy ustalił jednak na podstawie opinii biegłego, że wskazane przez powoda zmiany dokonywane w czasie trwania budowy miały charakter nieistotny i nie przekraczały zakresu robot wyznaczonego umową stron. Wpływ tych zmian na koszty wykonania był znikomy. Ilość ścian fundamentowych koniecznych do wykonania przy realizacji tej inwestycji była natomiast w sposób prawidłowy ujęta w Projekcie budowlanym, a pozwana Gmina nigdzie w żaden sposób nie potwierdziła, jakoby wyłączyła ten element robót z zamówienia realizowanego przez Powoda. Potwierdzeniem powyższego były także protokoły z dnia 16 czerwca 2017 r., z dnia 2 lipca 2017 r. i z dnia 17 lipca 2017r, z których wynikało, że projektant uznawał korekty i uzupełnienia jako nieistotne odstąpienie od projektu jak i nieistotne odstąpienie od warunków pozwolenia na budowę. Wskazywano nadto tamże, że wprowadzone do projektu zmiany, korekty, uzupełnienia nie będą wpływać na zmianę wysokości umówionego wynagrodzenia. Zgodnie z zapisami protokołów korekty, uzupełnienia i zmiany zostały wprowadzone do kopii rysunków z zatwierdzonego Projektu Budowlanego – kolorem czerwonym. Koresponduje to z faktem, że na przedmiotowych rysunkach z odręcznymi zmianami w kolorze czerwonym widnieją również drukowane zapisy o treści: „kolorem czerwonym naniesiono zmiany odstępujące w sposób nieistotny od Projektu Budowlanego i warunków pozwolenia na budowę”. Powód nie podnosił wówczas dodatkowych kosztów, które miały wynikać z tych zmian , które nie mogły wpływać na przekroczenie określonego umową wynagrodzenia. Pozwana Gmina terminowo realizowała swoje zobowiązania wobec Powoda poprzez uiszczanie kwot widniejących na otrzymywanych od powoda fakturach. Jednak faktura z dnia 3 września 2014 r. nr (...) nie została zapłacona przez pozwaną z uwagi na objecie nią robót przez powoda nie wykonanych. Powód w dniu 8 października 2014 r. zażądał dostarczenia gwarancji zapłaty we wskazanym minimalnym ustawowym terminie 45 dni od dnia otrzymania żądania. Wobec faktu upływu tego terminu i braku dostarczenia gwarancji przez Powód złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy ze skutkiem na dzień 26 listopada 2014 r. W dniu 26 listopada 2014 r. strona pozwana przekazała Powodowi swoje stanowisko odnośnie braku podstaw dla żądania Powoda, w którym wskazała m.in. na konieczność zachowania odpowiednich procedur i warunków wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych przez pozwaną jako podmiotu publicznego w sytuacji udzielania przedmiotowej gwarancji. Wskazała też, że podjęła starania mające na celu ustanowienie gwarancji zapłaty i skierowała pytanie czy w okolicznościach sprawy powód podtrzymuje swoje stanowisko, jeżeli tak – to na jakich warunkach i w jakim terminie. Poinformowała powoda, iż pozwana będzie domagała się od Powoda partycypacji w kosztach związanych z ustanowieniem żądanej przez Powoda gwarancji zapłaty (art. 649 1 § 3 k.c.). W odpowiedzi w dniu 26 listopada 2014 r. powód przesłał do pozwanej faksem oraz pocztą elektroniczną pismo, w którym podtrzymał kierowane względem Pozwanej żądanie ustanowienia bankowej gwarancji zapłaty. W dniu 27 listopada 2014 r. do siedziby pozwanej wpłynęło pismo powoda z dnia 27 listopada 2014 r., w którym poinformował on Gminę (...), iż wobec nie dostarczenia bankowej gwarancji zapłaty w terminie do dnia 26 listopada 2014 r., odstępuje on od umowy, zgodnie z oświadczeniem zawartym w skierowanym do pozwanej piśmie z dnia 24 listopada 2014 r. W piśmie z dnia 27 listopada 2014 r., powód deklarował wykonanie kolejnych prac w ramach realizowanego zamówienia oznaczając termin ich wykonania na dzień 30 listopada 2014 r. Powód wystawił następnie fakturę Nr (...) z dnia 22 grudnia 2014 r., na kwotę 125 468,32 zł, z terminem zapłaty na dzień 21 stycznia 2014 r., za roboty budowlane na zadaniu pn. Budowa budynku wielofunkcyjnego pełniącego funkcje społeczno-kulturalne w miejscowości B. wg kosztorysu powykonawczego. Pozwana zakwestionowała zasadność jej wystawienia. Nadto w odpowiedzi wskazała, iż uiściła na rzecz Powoda określone umową wynagrodzenie w wysokości 891.052, 86 zł brutto dołączając wyciąg z rachunku bankowego wykazujący daty wpływu poszczególnych faktur, wysokość należności oraz daty przelewu środków finansowych z rachunku pozwanej na rachunek . Pismem z dnia 11 lutego 2015 r. powód wezwał pozwaną do zapłaty kwoty 125.468,32 zł za wykonane roboty budowlane wraz z odsetkami ustawowymi liczonymi od dnia 21 stycznia 2015r. do dnia zapłaty oraz kwoty 26.731,58 zł tytułem zapłaty kary umownej wskazanej w umowie w wysokości 3% wartości wynagrodzenia ryczałtowego określonego w umowie, powołując się na odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie pozwanej. Ponadto Sąd Okręgowy ustalił, że na skutek prac dodatkowych wykonanych przez powoda nie doszło do przysporzenia po stronie Pozwanej Gminy. Za niewykazaną Sąd pierwszej instancji uznał okoliczność by strona pozwana deklarowała zapłatę na rzecz powoda dodatkowych środków finansowych. Przy tym stanie faktycznym Sąd Okręgowy uznał powództwo za niezasadne. Wskazał, że złożone przez powoda oświadczenie o odstąpieniu od umowy nie było skuteczne. Skierowane bowiem do pozwanej pisemne wezwanie do zabezpieczenia poprzez ustanowienie bankowej gwarancji z powołaniem art.

§ 1k.c.

nastąpiło w sytuacji obiektywnego braku obaw, co do wywiązania się przez pozwaną Gminę z zawartej umowy, która w 70 % była już sfinansowana. Ponadto pomimo uiszczenia przez pozwaną wynagrodzenia wobec wykonania wszystkich objętych wskazana fakturą robót powód nie cofnął swojego oświadczenia o żądaniu ustanowienia bankowej gwarancji zapłaty. Żądanie gwarancji stanowiło celowe działanie nakierowane na uzyskanie skutku odstąpienia od umowy, zmierzające do zmiany rozliczenia ryczałtowego umowy na rozliczenie w oparciu o kosztorys powykonawczy. Zdaniem Sądu Okręgowego brak było powodów by poddawać w wątpliwość wypłacalność pozwanej, będącej podmiotem publicznym, mającym zagwarantowane środki na przedmiotową inwestycję. Była to więc czynność prawna nieważna na podstawie art. 58 k.c. Dodatkowo Sąd uznał, że czynność ta byłaby sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Zdaniem Sądu Okręgowego skuteczność złożenia przez Powoda oświadczenia o odstąpieniu od umowy podważa też okoliczność, że oświadczenie to zostało złożone w czasie, kiedy inwestycja była już w całości zrealizowana i w 90 % sfinansowana, a ponadto powód po złożeniu oświadczenia dalej podejmował działania wskazujące na wolę dalszej realizacji postanowień wynikających z umowy dotyczących rękojmi i wystawił fakturę zgodnie z zawartą umową, która została przez pozwaną zapłacona w terminie. W ocenie Sądu Okręgowego nie istniały więc okoliczności uzasadniające odstąpienie od rozliczenia ryczałtowego. Zmiany przedmiotu zamówienia nie mógł stanowić wpis w Dzienniku Budowy (...) z daty 24 stycznia 2014 dokonany przez kierownika robót A. W.. Przy określeniu wynagrodzenia jako ryczałtowego ryzyko niedoszacowania danego rodzaju robót w ofercie leży po stronie wykonawcy (Powoda). Pozwana zaś uiściła na rzecz powoda całe wynagrodzenie ryczałtowe w terminie. Zrealizowała więc obowiązek zapłaty wynagrodzenia z art. 647 kodeksu cywilnego. Na marginesie Sąd Okręgowy zwrócił uwagę, że ewentualny skutek złożenia oświadczenia o odstąpieniu mógłby jedynie oddziaływać na przyszłość (ex nunc), co nie miałoby znaczenia dla rozliczenia prac już wykonanych i rozliczonych. Wszystkie roboty, które były wykonane w ramach zmian, korekt i uzupełnień prac zapisanych w umowie nie miały charakteru robót dodatkowych. Wobec powyższego powództwo jako nieuzasadnione należało oddalić. Jako podstawę rozliczenia kosztów procesu Sąd Okręgowy powołał art. 98 § 1 i 3 k.p.c. Apelację od tego wyroku wniósł powód , zaskarżając orzeczenie w całości i zarzucając: 1. naruszenie przepisów postępowania w postaci art. 232 i 233 k.p.c. poprzez

1. a)przyjęcie, że Powód nie wywiązał się z obowiązku udowodnienia okoliczności, z której wywodzi skutki prawne, a w szczególności braku wykazania, iż należne jest mu wynagrodzenie za roboty przenoszące zakres wskazany przez Pozwanego jeszcze przez złożeniem oferty i przed podpisaniem umowy (roboty dodatkowe), podczas gdy Powód przedstawił logiczne, wzajemnie uzupełniające się dowody w postaci dokumentów i zeznań świadków L. S., R. K., A. W. oraz zeznań strony, które to dowody potwierdzały stanowisko Powoda.
2. b)brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego i dokonania jego oceny z pominięciem istotnej części tego materiału, to jest zeznań świadków: L. S., R. K., A. W. oraz zeznań strony z których wynika, że Pozwany zapewniał Powoda, że roboty dodatkowe zostaną rozliczone odrębnie, a w konsekwencji błędne ustalenie, że „strona pozwana nigdy nie deklarowała uiszczenia na rzecz powoda w związku z wykonaną inwestycją dodatkowych środków finansowych”,
3. c)dokonanie oceny materiału dowodowego z pominięciem jego istotnej części, tj. zeznań świadków L. S., R. K., A. W. oraz zeznań strony, z których jednoznacznie wynika, że w toku realizacji umowy zakres prac koniecznych do wykonania uległ zwiększeniu oraz, że Pozwany deklarował zapłatę za roboty dodatkowe nieprzewidziane w dokumentacji projektowej,
4. d)błędną ocenę dowodów z opinii biegłego i uznanie, że „potwierdziła ona nieistotny ze względu na koszty charakter zmian dokonywanych w czasie trwania budowy a także ich nieodbieganie od zakresu wyznaczanego umową stron”, podczas gdy z opinii biegłego (przedłożonego przez biegłego kosztorysu nr 3) wynika, że koszt wykonania robót dodatkowych był Znaczący,
5. e)brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego zebranego w Sprawie poprzez pominięcie w ocenie zeznań świadków L. S., R. K., A. W. oraz zeznań strony a w zakresie w jakim świadkowie Ci zeznawali, że w toku wykonywania umowy zwiększył się zakres robót, co miało wpływ na koszt wykonania Umowy, a strona pozwana Zapewniała, że przedmiotowe roboty dodatkowe zostaną rozliczone, a przez to błędne ustalenie stanu faktycznego, faktycznie całkowite pominięcie kwestii odpowiedzialności Pozwanego za treść dokumentacji projektowej, treść umowy (de facto umowy adhezyjnej) i narzucony sposób kalkulacji ceny ); 2. naruszenie przepisów prawa materialnego a to:
6. a)art. 5 k.c. w związku z art. 649 1 § 1 k.c. poprzez przyjęcie, że działanie Powoda polegające na żądaniu ustanowienia przez Pozwanego gwarancji zapłaty na zasadzie art. 649 1 § 1 k.c., a w konsekwencji złożenie przez Powoda oświadczenia o odstąpieniu od Umowy, stanowi nadużycia prawa w myśl art. 5 k.c.,
7. b)art. 649 3§ 1 k.c. poprzez uznanie, że: - w przedmiotowym stanie faktycznym nie zaistniały przesłanki do żądania udzielenia Powodowi gwarancji zapłaty za roboty budowalne, podczas gdy uprawnienia do żądania jej udzielenia nie jest zależne od wystąpienia jakichkolwiek przesłanek, - nie można żądać udzielenia gwarancji zapłaty od jednostki z sektora publicznego, - możliwość żądania ustanowienia gwarancji zapłaty uzależniona jest od wystąpienia obaw co do wywiązania się z umowy przez drugą stronę,
8. c)483 § 1 k.c. poprzez oddalenia powództwa w zakresie kwoty 26.731,58 zł tytułem kary umownej za odstąpienie od umowy z winy Pozwanego pomimo, ”ze zaistniały przesłanki do jej naliczenia określone w § 21 umowy nr (...),
9. d)art. 405 k.c. poprzez brak rozpatrzenia sprawy pod kątem bezpodstawnego wzbogacenia Pozwanego w związku z wykonaniem przez Powoda robót dodatkowych nieobjętych pierwotnie dokumentacją projektową i to pomimo faktu, iż okoliczność te potwierdził biegły w swoich opiniach. Powód wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości i: a. zasądzenie od pozwanej Gminy (...) na rzecz powoda J. W. kwoty 152.199,90 zł , na którą składają się: - kwota 125.468,32 zł tytułem zwrotu wartości przysporzenia, jakie uzyskała pozwana od powoda wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 22 stycznia 2015 r. do dnia zapłaty, - kwota 26.731,58 zł tytułem kary umownej za odstąpienie od umowy. Nadto powód wniósł o zasądzenie od Gminy (...) na rzecz powoda kosztów procesu za obie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Strona pozwana wniosła o oddalenie apelacji i o zasądzenie kosztów postepowania apelacyjnego. Rozpoznając apelację Sąd Apelacyjny uznał za własne ustalenia Sądu Okręgowego i zważył co następuje: Reguła preferencyjna z obowiązującego w dacie zawarcia umowy art. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych według teksu jedn. Dz.U.2013.907 (dalej p.z.p.) nakazywała zastosowanie w tym przypadku przepisów roboty budowlane, przy uwzględnieniu jednak reżimu wynikającego z prawa zamówień publicznych. Podnieść więc należy, że zgodnie z art. 140 ust. 1 i 3 p.z.p. zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, a umowa w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia podlega unieważnieniu. Zgodnie zaś z art. 647 k.c. w razie wątpliwości poczytuje się, iż wykonawca podjął się wszystkich robót objętych projektem stanowiącym część składową umowy. Ustalenia dokonane w sprawie nie dają ( poza kwestią objęta umową dotycząca prac dodatkowych) podstaw do uznania, że doszło do wykroczenia poza określenie przedmiotu zamówienia, co dałoby podstawę do zastosowania przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. Ustalone też w sprawie okoliczności nie pozwalają na zastosowanie w sprawie art. 632§2 k.c. czy też art. 357 1 k.c., w zw. z art. 139 ust. 1 p.z.p. , skoro nie wykazano by w toku procesu inwestycyjnego doszło do zmiany okoliczności wskazujących na zmianę zakresu robót. Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia jego przedmiotem było wykonanie budynku wielofunkcyjnego pełniącego funkcje społeczno-kulturalne w miejscowości B. według projektu (...) w P.. (k27). Taki budynek został wykonany a odstępstwa od projektu nie miały charakteru istotnego i nie doprowadziły do zmiany pozwolenia na budowę . Jak wynika z opinii biegłego dotyczyło to też wykonania ścian fundamentowych. Według SIZW cena miała charakter ryczałtowy (k.36) co oznacza brak podstaw do rozliczenia kosztorysowego powoływanego w pozwie. Oferent zaś miał obowiązek uwzględnić wszystkie koszty niezbędne i konieczne do wykonania umowy. Przedmiar miał stanowić jedynie materiał pomocniczy, stąd odwoływanie się przez powoda do narzuconej przez stronę pozwana kalkulacji przez zamawiającego nie jest zasadne. Powód składając ofertę złożył oświadczenie, że przyjmuje specyfikacje istotnych warunków zamówienia bez zastrzeżeń. Zgodnie z postanowieniami ZIWZ niedoszacowanie czy też pominięcie elementów robot czy brak rozpoznania przedmiotu zamówienia nie może być podstawą do podwyższenia ceny ryczałtowej (j 36/37). Umowa zakładała więc, że projekt wykonawczy może odbiegać od przedmiaru. Ponadto dołączony do SIWZ projekt(k.60) przewidywał możliwość zmian po uzyskaniu akceptacji zamawiającego, co według założeń wynikających z SIWZ nie powinno jednak powodować zwiększenia wynagrodzenia. Ewentualne zmiany miały zapewniać równorzędność rozwiązań ale akceptacja miała dotyczyć tylko zmian mniej kosztownych (k.314). Powoływanie się więc przez skarżącego na okoliczności świadczące o akceptacji nadzoru architektonicznego odstępstw od projektu również nie może spowodować zmiany rozstrzygnięcia. Wykonawca nie może żądać zapłaty dodatkowego wynagrodzenia jeżeli na etapie realizacji inwestycji okazało się, że nie uwzględnił on wynikającego z dokumentów ryzyka . Skoro zgodnie z art. 32 ust. 1 p.z.p. obowiązującego w dacie postępowania w sprawie przedmiotowego zamówienia podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością, to należy przyjąć, że wykonawca przyjmuje na siebie ryzyko niedoszacowania prac. Kwestionowanie więc opinii biegłego z odwoływaniem się do kosztorysu nie jest zasadne. Obowiązkiem zamawiającego działającego na podstawie przepisów ustawy o zamówieniach publicznych jest opisanie przedmiotu zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, zamawiający opisuje także przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego, który obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne (art. 31 p.z.p.). Sąd Apelacyjny nie kwestionuje , że zamawiający ponosi ryzyko wadliwie przygotowanej dokumentacji skoro na niej bazuje przystępujący do przetargu, oceniając czy cena w stosunku do zakresu robót realizuje jego interesy ekonomiczne. Projekt budowlany rozbiórki budynku gospodarczego (k 103 ) rzeczywiście w tym przypadku określał, że budynek ten jest jednokondygnacyjny bez podpiwniczenia. Wpis do Dziennika Budowy z dnia 24 stycznia 2014 r. kierownika robót A. W. wskazuje, że powód uzgodnił z pozwaną oraz z nadzorem autorskim (projektantem) wykonanie ścian fundamentowych zewnętrznych w ramach zamówienia uzupełniającego do umowy nr (...). SIWZ nie przewidywała tych robót i nie były one wycenione w ofercie - dokumentacja projektowa stanowiąca opis przedmiotu zamówienia nie zawierała takiego świadczenia. Ta wadliwość projektu jednak nie ma wpływu na rozstrzygnięcie. Roboty bowiem wynikające z tej zmiany projektu zostały rozliczone odrębną umową i nie stanowią istoty sporu pomiędzy stronami . W orzecznictwie przyjmuje się, że do umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego, która z braku właściwej formy okazała się nieważna istnieje możliwość stosowania przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu tj art. 410 § 1 k.c. w zw. z art. 405 k.c. ( np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 lutego 2013 r. II CSK 248/12 PZP 2013 nr 2, str. 77). Dopuszczalne więc było przyjęcie, iż stronie, która skorzystała z efektów prac wykonanych na podstawie nieważnej umowy jest bezpodstawnie wzbogacona. W tym jednak przypadku zamawiający otrzymał przedmiot wskazany w projekcie i umowie i nic ponadto, a z opinii wynikało jednoznacznie, że nie istniała konieczność wykonania żadnych prac dodatkowych. Podkreślić trzeba , że w pierwszej opinii biegły D. nie uwzględnił, że powód za prace dodatkowe otrzymał dodatkowe wynagrodzenie i ostatecznie biegły wyjaśnił, że do wzbogacenia strony pozwanej nie doszło. Zarzut naruszenia art. 405 k.c. nie mógł więc zostać uwzględniony. Nie wykazano w tym przypadku okoliczności wskazujących, że doszło do wyrażenia zgody na dalsze rozszerzenia zakresu umowy. Strona powodowa nie wykazała takich okoliczności, które na zewnątrz mogłyby wskazywać na wolę modyfikacji łączącego strony stosunku, a tym bardziej na zawarcie per facta concludentia nowej umowy na wykonanie robót dodatkowych. Powoływanie się przez powoda na L. S., R. K., A. W. oraz zeznania powoda nie jest decydujące albowiem, skuteczne postawienie zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. wymaga wykazania, że Sąd uchybił zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego. Powołane zeznania świadków wskazują wprawdzie, że odstępstwa od projektu spowodowało zmiany ilości materiału i rodzaju materiałów, nie daje to jednak podstaw do uznania, że doszło do wykroczenia poza przedmiot zamówienia, skoro nawet świadkowie A. W. i L. S. potwierdzali, że odstępstwa od projektu mają charakter nieistotny. Powołani świadkowie przekonanie o dodatkowym rozliczeniu związanym ze zwiększonymi kosztami robót opierają nie tyle na otrzymaniu przez stronę pozwaną dodatkowego przedmiotu świadczenia, co na zapewnieniach inspektora nadzoru o dodatkowym rozliczeniu, ten zaś powoływał się na konieczność zawarcia umowy i zaprzeczył by poza kwestią fundamentów wyrażał zgodę na pozaumowne podwyższenie wynagrodzenia. Przekonaniu świadków, że wszystkie prace objęte protokołami określającymi odstępstwo od projektu będą rozliczone jako roboty dodatkowe zaprzeczają zeznania świadków A. M. i P. P., a także przedstawicieli pozwanej. Strona powodowa zgodnie z umową miała obowiązek skalkulowania ceny i uwzględnić, że ewentualne zmiany z zasady nie będą stanowiły podstawy do podwyższenia wynagrodzenia. Protokół nadzoru autorskiego sporządzony w dniu 16 czerwca 2014r. stwierdzał wprawdzie zmiany, jednak zastępca wójta zatwierdzający je wyraźnie zastrzegał, że nie będą one stanowiły podstawy do zmiany wynagrodzenia ryczałtowego. Sąd Okręgowy miał więc podstawy by przyjąć wersje zdarzeń przedstawianą przez przedstawicieli pozwanej. Nie jest zaś wystarczające do zakwestionowania ustaleń przekonanie strony o innej, niż przyjął Sąd wadze (doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena Sądu (vide: wyroki Sądu Najwyższego z dnia 31 marca 2004r. sygn. akt III CK 410/02 Lex nr 585804, z dnia 16 grudnia 2005 r. III CK 314/05 LEX nr 172176 i z dnia 8 kwietnia 2009 r. II PK 261/08 LEX nr 707877). Zarzut naruszenia art. 233 k.p.c. nie jest więc zasadny. Powód mógłby powoływać się na zmiany projektowe albo w przypadku gdyby wykonanie tych prac mogło zostać uznane za roboty dodatkowe albo gdy wskazane prace wykraczały poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, temu jednak zaprzecza opinia biegłego. Jakkolwiek więc wykonawca nie może być obciążony ryzykiem wad wykonania prac koniecznych nieprzewidzianych w projekcie, a wiążących się ze znacznymi kosztami, to jednak poza kwestią opisu budynku przeznaczonego do rozbiórki powód, nie wykazał istotnej wadliwości projektu, nie wykazał by doszło do takich zmian, które mogły zostać uznane za wykraczające poza przedmiot zamówienia, jak i nie wykazał nieprzewidywalności dodatkowych kosztów, które powoływał w pozwie. Przepis § 13 umowy przewidywał wyraźnie, że wynagrodzenie wynosi 891052,86 zł brutto i nie może być ono podwyższone (k.393). Oczekiwanie więc , że dojdzie do podwyższenia tego wynagrodzenia nie miało uzasadnienia, szczególnie w aspekcie ograniczeń w tym względzie wynikających z reżimu zamówień publicznych. Powoływany przez powoda przepis paragrafu 21umowy przewidywał karę umowną w wysokości 3% wynagrodzenia ryczałtowego w wypadku odstąpienia od umowy z przyczyn, za które druga strona nie ponosi odpowiedzialności. Była to więc kara należna od odstępującego, a nie na rzecz odstępującego, co już tylko z tej przyczyny czyni niezasadnym zarzut naruszenia art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. § 21 umowy nr (...). Powód w dniu 8 października 2014r. wezwał pozwaną do udzielenia gwarancji

§1k.c.

, tj do odstąpienia od umowy z winy inwestora. Nawet jednak gdyby przyjąć skuteczność odstąpienia od umowy, to Sąd Apelacyjny w tym składzie nie podziela stanowiska powoda, że zachodziła podstawa do zastosowania zasad rozliczenia za część wykonana według przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. Wprawdzie sposób rozliczenia robót budowlanych w sytuacji odstąpienia od umowy a więc w toku procesu inwestycyjnego nie jest jednolicie ujmowany w orzecznictwie, gdyż w wyrokach z dnia 16 maja 2013 r. sygn. akt V CSK 260/12 LEX nr 1381038 i z dnia 23 stycznia 2015 r. sygn. akt V CSK 197/14 Sąd Najwyższy wskazał, że wskutek odstąpienia, powstaje taki stan jakby umowa w ogóle nie została zawarta, czyli umowa nie wywiera skutków prawnych ex tunc i inwestor zobowiązany jest zwrócić wykonawcy równowartość tego świadczenia obliczonego po cenach rynkowych, co sprowadza się do wyliczenia kosztorysowej wartości wykonanych przez niego robót, to jednak wskazane orzecznictwo nie wykluczało wyjątków wynikających z okoliczności konkretnej sprawy . Natomiast w wyroku z dnia 19 marca 2004 r. sygn. akt IV CK 172/03 OSNC 2005 nr 3, poz. 56, Sąd Najwyższy stwierdził, iż świadczenie z umowy o roboty budowlane może być spełniane częściowo bez istotnej zmiany jego przedmiotu. Uwzględnić przy tym należy wolę obu stron umowy, wyrażoną nie tylko w umowie lecz w ich zachowaniach związanych z odstąpieniem , nie wskazujących, na ograniczenie skutku odstąpienia tylko na przyszłość. Sąd Najwyższy uznał więc że w niektórych sytuacjach możliwe jest ograniczenie skutków odstąpienia od umowy tylko do skutku ex nunc. Znajduje zatem zastosowanie art. 491 § 2 k.c., który przesądza możliwość ograniczenia skutków odstąpienia od umowy z dnia 18 listopada 1994 r. tylko co do części robót, które miały być wykonane pod dniu odstąpienia od umowy. Podobnie wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 listopada 2008 r. (sygn. akt V CSK 182/08), w którym stwierdził, że takie częściowe wykonywanie robót, odnoszące się do określonego obiektu, jest właśnie częściowym spełnieniem świadczenia. Oznacza to, że oświadczenie o odstąpieniu od takiej umowy nie odnosi skutku niweczącego tytuł do świadczeń wymagalnych i wykonanych przed jego złożeniem i w tym zakresie nie wywołuje skutku wstecznego (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 26.06.2015 r., sygn. akt V CSK 705/14). W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 lipca 2016 r. V CSK 631/15 LEX nr 2111413, podzielono wprawdzie stanowisko, że świadczenia w postaci obiektu budowlanego jest w umowie o roboty budowlane, co do zasady niepodzielne, wskazano jednak, że samo świadczenie może być podzielne w tym sensie, że częściami może być realizowane i rozliczane . Także w wyrokach z dnia 13 marca 2013 r. sygn. akt IV CSK 508/12 LEX nr 1347888 i z dnia 30 marca 2017 r. sygn. akt V CSK 260/16 LEX nr 2288117 nie zakwestionowano poglądu, co do możliwości oceny skutków odstąpienia od umowy jedynie w zakresie niewykonanej części umowy (ex nunc), co oznacza, że zamawiający może zatrzymać wykonaną część dzieła za zapłatą odpowiedniej części wynagrodzenia. Sąd Apelacyjny podziela więc pogląd, że w sytuacji gdy same strony same zakładały częściowe rozliczenie i określały sposób tego rozliczenia, to w przypadku odstąpienia od umowy rozliczenie za część wykonaną powinno nastąpić zgodnie z umową ( w tym przypadku zgodnie z §14 i §19 umowy), a nie według przepisów o nienależnym świadczeniu. Nie jest więc zasadne powoływanie się przez powoda na zwiększone koszty wykonanych prac względem zakładanych przy składaniu oferty. Poza konsekwencjami wynikającymi z wadliwości projektu dotyczącego rozbiórki podpiwniczonego budynku powód nie wykazał by doszło do realizacji prac dodatkowych. Nie wykazano też podstaw do zmiany wynagrodzenia ryczałtowego na kosztorysowy. Powód zresztą nawet nie próbował wykazać przesłanek do ewentualnego zastosowania przepisów pozwalających na podwyższenie wynagrodzenia kosztorysowego. To, że powód niedoszacował kosztów ścian fundamentowych lub też nie zabezpieczył swoich interesów przy określeniu wynagrodzenia za prace dodatkowe nie może stanowić podstawy do określenia wynagrodzenia poprzez przejście na wynagrodzenie kosztorysowe. Biegły wyjaśniając ustnie wątpliwości do przedstawionych kosztorysów wyraźnie zwracał uwagę na zaniżenie stawek za wykonanie roboty budowlane. To zaś nie może obciążać inwestora i ryzyko tego niedoszacowania ponosi powód. Nie podzielając więc wskazanych w apelacji zarzutów prawa procesowego i materialnego apelację jako niezasadną oddalono na podstawie art. 385 k.p.c. O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 98§1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 391§1 k.p.c. i przy zastosowaniu §2 pkt 6 i §10 ust.1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2018 r. poz. 265). SSA Sławomir Jamróg SSA Marek Boniecki SSA Grzegorz Krężołek