Sygn. akt VIII GC 104/19 UZASADNIENIE wyroku wstępnego Powódka (...) spółka akcyjna we W. wniosła pozew, którym domaga się od pozwanego Skarbu Państwa - (...) Zarządu (...) w S. kwoty 642.446,01 zł z

§ 15ust.

7 - na rachunek bankowy lidera konsorcjum wskazany w fakturze. Fakty niesporne (przyznane m.in. przez pełnomocnika powódki i pełnomocnika pozwanego na rozprawie 10 października 2019 r.) 22 grudnia 2017 r. sporządzony został protokół odbioru końcowego robót budowlanych wykonywanych na podstawie umowy z 25 lutego 2016 r., w którym zapisano, że prace były wykonywane do 21 grudnia 2017 r., czas realizacji robót był dłuższy od okresu określonego w umowie o 21 dni, co powoduje naliczenie kary umownej w wysokości 503.151,61 zł. W treści protokołu członek zarządu (...) S.A. we W. K. W. oraz dyrektor kontraktu D. K. pismem ręcznym zamieścili adnotację zatytułowaną „odrębne zdanie wykonawcy” wskazując w niej, że wykonawca nie zgadza się z tym, że przyczyną przedłużenia okresu wykonywania robót są opóźnienia po stronie wykonawcy; wykonawca nie wyraża zgody na potrącenie naliczonych kar umownych z wystawionymi na podstawie niniejszego protokołu fakturami; wykonawca uzasadni powody przedłużonego okresu wykonywania robót w odrębnej korespondencji. Dowód: protokół odbioru końcowego 22 grudnia 2017 r. k. 176-182 27 grudnia 2017 r. (...) S.A. we W. wystawiła fakturę VAT numer (...) za roboty zgodnie z protokołem końcowym na kwotę 3.795.400,89 zł. W fakturze wskazano, że termin płatności wynosi 30 dni od daty otrzymania faktury, podany został rachunek bankowy (...) S.A. w (...) S.A. Dowód: faktura z 27 grudnia 2017 r. z potwierdzeniem odbioru - k. 183, 184 28 grudnia 2017 r. wystawiona została przez (...) Zarząd (...) w S. nota księgowa N_ (...), obciążająca spółkę (...) karą umowną w wysokości 503.151,61 zł za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy z 25 lutego 2016 r., za 21 dni zwłoki (11.979.800,31 x 0,2% x 21 = 503.151,61). W nocie wskazano termin realizacji noty: 31 grudnia 2017 r. 28 grudnia 2017 r. wystawiona została również nota odsetkowa (...) na kwotę 266,63 zł, obciążająca spółkę (...) odsetkami za zwłokę w zapłacie kwoty 139.027,77 zł, naliczonymi za okres 19 - 28 grudnia 2017 r. Pismem z 29 grudnia 2017 r., skierowanym do (...) S.A. we W., (...) Zarząd (...) w S. oświadczył, że dokonuje kompensaty wierzytelności w wysokości 642.466,01 zł, przysługującej z tytułu noty odsetkowej (...) oraz not księgowych N_ (...) i N_ (...); potrącenie jest dokonywane z faktury (...) S.A. nr (...) z 27 grudnia 2017 r., opiewającej na kwotę 3.795.400,89 zł. Pismo z 29 grudnia 2017 r. zostało wysłane pocztą, w załączeniu przesłana została nota odsetkowa (...) oraz nota księgowa N_ (...). Dowód: nota odsetkowa (...) k. 415 nota księgowa N_ (...) oraz wniosek o naliczenie kar umownych k. 400,401 oświadczenie o potrąceniu z 29 grudnia 2017 r. z dowodem wysłania k. 412-414 Pismem z 12 kwietnia 2019 r., skierowanym do (...) S.A. we W. oraz do (...) S.A. w P., (...) Zarząd (...) w S. ponownie oświadczył, że dokonuje kompensaty wierzytelności w wysokości 642.466,01 zł, przysługującej z tytułu noty odsetkowej (...) oraz not księgowych N_ (...) i N_ (...); potrącenie jest dokonywane z faktury nr (...) z 27 grudnia 2017 r., opiewającej na kwotę 3.795.400,89 zł. Dodatkowo w piśmie z 12 kwietnia 2019 r. wskazano, że potrącenie jest możliwe z uwagi na to, że wyżej określona wierzytelność z noty N_ (...) jest wymagalna i może być dochodzona przed sądem, natomiast wierzytelność z noty N_ (...) została potrącona zgodnie z § 16 pkt 5 umowy z 25 lutego 2016 r. Pismo zostało doręczone (...) S.A. w P. 18 kwietnia 2019 r. oraz (...) S.A. we W. 19 kwietnia 2019 r. Dowód: pismo z 12 kwietnia 2019 r. z potwierdzeniami odbioru k. 419-421, 422-424 Sąd zważył co następuje: Powódka domaga się zapłaty wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane w realizacji umowy z 25 lutego 2016 r. Podstawą prawną roszczenia powódki jest art. 647 k.c. Obrona pozwanego sprowadza się do podniesienia zarzutu potrącenia, pozwany przedstawił do potrącenia trzy wierzytelności: kara umowna z umowy z 3 lipca 2014 r. (N_ (...)), kara umowna z umowy z 25 lutego 2016 r. (N_ (...)), nota odsetkowa za opóźnienie w zapłacie kary umownej z umowy z 3 lipca 2014 r. ( (...)). Podstawą prawną roszczeń pozwanego jest art. 483 § 1 k.c. i art. 481 § 1 k.c. Oświadczenie o potrąceniu zostało złożone dwukrotnie: - po raz pierwszy pismem z 29 grudnia 2017 r., które zostało skierowane tylko do powódki (do pisma tego załączono notę odsetkową (...) oraz notę księgową N_ (...), która zarazem stanowiła pierwsze wezwanie do zapłaty kary umownej); - po raz drugi w toku niniejszego procesu pismami datowanymi na 12 kwietnia 2019 r., skierowanymi do powódki oraz (...) S.A., o treści tożsamej jak pismo z 29 grudnia 2017 r., doręczonymi odpowiednio 19 kwietnia 2019 r. i 18 kwietnia 2019 r. (pozew został złożony w październiku 2018 r., odpowiedź na pozew złożono 2 kwietniu 2019 r., dowody w postaci ponownych oświadczeń o potrąceniu pozwany złożył do akt sprawy wraz z pismem procesowym z 3 czerwca 2019 r.). Między stronami nie ma sporu co do istnienia wierzytelności wykonawcy robót budowlanych o zapłatę wynagrodzenia z umowy z 25 lutego 2016 r., objętej żądaniem pozwu. Spór dotyczy natomiast istnienia wierzytelności pozwanego o zapłatę kar umownych, które powódka kwestionuje co do zasady i co do wysokości, podnosząc dodatkowo - z ostrożności procesowej - zarzut miarkowania kar umownych. Zarazem pozwany podniósł zarzut braku legitymacji czynnej po stronie powódki, który sprowadza się do tego, że w sprawie miałoby wystąpić współuczestnictwo jednolite i konieczne powódki i (...) S.A. (podmioty te jako członkowie konsorcjum są „wykonawcą” umowy z 25 lutego 2016 r.), na tej podstawie pozwany wniósł o oddalenie powództwa. W tym miejscu dostrzec jednakże trzeba, że w sytuacji procesowej, jaka zaistniała w rozpoznawanej sprawie, skuteczne podniesienie tego zarzutu nie prowadziłoby do oddalenia powództwa. Powódka złożyła w pozwie - na wypadek, gdyby Sąd uznał współuczestnictwo jednolite i konieczne powódki i (...) S.A. - wniosek o zawiadomienie o sprawie (...) S.A. Uzupełnienie legitymacji czynnej lub biernej w przypadku występowania współuczestnictwa koniecznego po stronie powodowej lub pozwanej następuje w trybie określonym przez art. 195 § 1 k.c. W piśmiennictwie i orzecznictwie przyjmuje się pogląd o aktywnej roli sądu odnośnie inicjatywy uzupełnienia braków w zakresie legitymacji czynnej lub biernej, ponieważ literalna wykładnia art. 195 § 1 k.p.c., w szczególności sformułowanie „sąd wezwie stronę powodową” prowadzi do wniosku, że jeżeli w wyniku dokonanej przez sąd oceny okaże się, że nie występują w charakterze powodów lub pozwanych wszystkie osoby, których łączny udział w sprawie jest konieczny, sąd ma obowiązek z urzędu podjąć czynności w celu zawiadomienia o toczącym się postępowaniu osób, które powinny występować w charakterze powodów, lub dopozwania tych, których łączny udział w sprawie jest konieczny po stronie pozwanej [por. M. J., K. W., w: T. E. (red.), Kodeks, t. I, s. 595; post. SN z 19.9.1974 r., II CZ 172/74, OSNCP 1975, Nr 12, poz. 173]. Powódka w rozpoznawanej sprawie zarówno w pozwie, jak i w dalszych pismach procesowych przedstawiła argumentację przemawiającą za tym, że nie istnieje po stronie powodowej współuczestnictwo jednolite i konieczne, tym samym powódka jest samodzielnie legitymowana do wystąpienia z roszczeniem w niniejszej sprawie, pozwany w odpowiedzi na pozew przedstawił natomiast stanowisko odmienne. O ile zasadne jest stanowisko pozwanego, obowiązkiem Sądu będzie zawiadomienie o sprawie (...) S.A. (zgodnie z art. 195 § 1 k.p.c.), o ile zasadne jest stanowisko powódki - proces powinien toczyć się dalej z udziałem stron wskazanych w pozwie, tj. bez (...) S.A. po stronie powodowej. Z uwagi na to, że rozbieżności stanowisk co do współuczestnictwa powódki i (...) S.A. nie zostały wyjaśnione w ramach rozprawy z 10 października 2019 r., wyznaczonej w trybie art. 212 k.p.c., Sąd uznał, że względy celowości i ekonomiki procesowej przemawiają za rozstrzygnięciem w pierwszej kolejności podniesionego przez pozwanego zarzutu braku samodzielnej legitymacji czynnej powódki, co skutkowało ograniczeniem rozprawy do zagadnienia wstępnego, jakim jest istnienie tej legitymacji (art. 220 k.p.c.). Postanowienie w tym przedmiocie zostało wydane na rozprawie 27 lutego 2020 r. Rozstrzygnięcie Sądu w zakresie zagadnienia wstępnego w sytuacji procesowej, jaka zaistniała w rozpoznawanej sprawie, mogło więc przybrać albo postać wyroku wstępnego uznającego powództwo wytoczone samodzielnie przez powódkę za usprawiedliwione co do zasady (o ile spór co do legitymacji zostałby rozstrzygnięty zgodnie z argumentacją powódki), albo postać postanowienia zawiadamiającego o sprawie (...) S.A. (o ile spór co do legitymacji zostałby rozstrzygnięty zgodnie z argumentacją pozwanego). Zgodnie z art. 318 § 1 k.p.c. sąd, uznając roszczenie za usprawiedliwione w zasadzie, może wydać wyrok wstępny tylko co do samej zasady, co do spornej zaś wysokości żądania - zarządzić bądź dalszą rozprawę, bądź jej odroczenie. Wyrok wstępny dotyczy samej zasady, a więc rozstrzyga o istnieniu określonego stosunku prawnego lub prawa będącego źródłem dochodzonego roszczenia. Przesądzając o konkretnym stosunku prawnym, sąd winien ustalić wszystkie jego elementy, z wyjątkiem wysokości (rozmiaru) świadczenia. Do sfery zasady ustalanej wyrokiem wstępnym należą wszystkie przesłanki merytoryczne, w tym także dotyczące stron stosunku prawnego, także kwestia legitymacji procesowej czynnej lub biernej [por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 7 listopada 2018 r., I ACa 858/17]. W ocenie Sądu w sytuacji faktycznej, będącej podstawą rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, uzasadnione jest uznanie powództwa wytoczonego samodzielnie przez powódkę za usprawiedliwione co do zasady (uzasadniona jest samodzielna legitymacja czynna powódki, inaczej mówiąc brak jest podstaw do przyjęcia po stronie powodowej współuczestnictwa jednolitego i koniecznego powódki i (...) S.A.). Powódka przedstawiła swoje stanowisko dotyczące legitymacji czynnej w piśmie procesowym z 3 października 2019 r., powołując m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 20 listopada 2014 w sprawie (...) 177/

1. Pozwany w odpowiedzi na pozew wskazał na § 7 ust. 2 umowy konsorcjum oraz § 8 ust. 3 umowy wykonawczej, a także na wyrok Sądu Najwyższego z 7 listopada 2014 r. w sprawie IV SCK 95/
2. Z kolei pełnomocnik pozwanego na rozprawie 10 października 2019 r. powoływał się nie tyle na współuczestnictwo jednolite i konieczne konsorcjantów po stronie powodowej, co na istniejącą między nimi solidarność czynną, zaś na rozprawie 10 marca 2020 r. pełnomocnik pozwanego doprecyzował to stanowisko podtrzymując wniosek o oddalenie powództwa w niniejszej sprawie z powodu braku samodzielnej legitymacji czynnej po stronie powódki i wskazując na poparcie swojego stanowiska wyrok Sądu Najwyższego z 9 lipca 2015 r. w sprawie I CSK 353/
3. Oceniając stanowiska stron wskazać trzeba przede wszystkim, że powołane przez pozwanego w odpowiedzi na pozew zapisy § 7 ust. 2 umowy konsorcjum oraz § 8 ust. 3 umowy wykonawczej dotyczą solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum za zobowiązania wobec zamawiającego (pozwanego), tym samym dotyczą one sytuacji, w której podmioty tworzące konsorcjum są dłużnikami. Tym samym zapisy te nie mają znaczenia dla oceny legitymacji czynnej powódki w sprawie w niniejszej, w której powódka - jako lider konsorcjum - występuje jako wierzyciel, a nie jako dłużnik. W ramach wstępu mając na uwadze charakter sporu między stronami wyjaśnić trzeba, że umowa konsorcjum nie jest uregulowana w kodeksie cywilnym, jest zatem traktowana jako umowa nienazwana, kreowana treścią umowy w ramach swobody kształtowania stosunku zobowiązaniowego przewidzianej w art. 353 1 k.c. [por. wyrok S.A. w Szczecinie z 7 marca 2013 r., I ACa 718/12]. Jednocześnie Sąd Apelacyjny w Szczecinie w wyroku tym wskazał, że: „Konsorcjum jest stosunkiem obligacyjnym kreowanym umową, w wyniku której powstaje stosunek prawny konsorcjum, w którym każda z jego stron (konsorcjant) zobowiązuje się do określonego uczestnictwa w konsorcjum i do oznaczonego działania na jego rzecz, a tym samym na rzecz pozostałych konsorcjantów dla osiągnięcia celu, dla którego umowa została zawarta. K. zobowiązują się do działań i świadczeń zmierzających do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przyjętego przez konsorcjum, zobowiązując się tym samym, tak jak w przedmiotowej sprawie, do wspólnego działania. (...) celu gospodarczego jest podstawowym atrybutem konsorcjum. W doktrynie i orzecznictwie przeważa pogląd, że konsorcjum to przede wszystkim nietypowa spółka prawa cywilnego. Umowa konsorcjum nie ma jednorodnego charakteru, więc nie sposób przyjąć, że należy do niej wprost stosować całość regulacji odnoszącej się do spółki cywilnej”. W literaturze umowy konsorcjum dzieli się według różnych kryteriów, stosowany jest m.in. podział na: - konsorcjum jednostkowe lub pojedyncze (inicjator konsorcjum zawiera z każdym z jego uczestników oddzielne umowy dwustronne) oraz konsorcjum jednolite, gdy dochodzi do zawarcia jednej umowy obejmującej wielu uczestników; - konsorcjum wewnętrzne (ciche) w którym współpraca konsorcjantów jest sprawą wewnętrzną konsorcjantów oraz konsorcjum zewnętrzne, w którym uczestnicy występują wobec podmiotów trzecich jako całość, zaś sposób działania i reprezentacji konsorcjum zależny jest od ustaleń umownych stron, możliwe jest zarówno reprezentowanie konsorcjum przez lidera, jak i samodzielne zawieranie umów przez uczestników konsorcjum; - konsorcjum scentralizowane oraz zdecentralizowane rozróżniane z uwagi na model organizacyjny: w tym pierwszym występuje wysoki stopień wewnętrznej i zewnętrznej integracji konsorcjum, a w stosunkach zewnętrznych konsorcjanci reprezentowani są przez lidera konsorcjum (lub stałego pełnomocnika), natomiast w zakresie spraw wewnętrznych integracja polega na centralnej koordynacji działań wszystkich uczestników, prowadzeniu m.in. zintegrowanej administracji i rachunkowości poszczególnych uczestników w zakresie związanym z przedsięwzięciem realizowanym przez konsorcjum; w tym drugim każdy z uczestników konsorcjum samodzielnie (w swoim imieniu) wstępuje w stosunki cywilnoprawne, które służą realizacji wspólnego przedsięwzięcia. W rozpoznawanej sprawie umowa o roboty budowlane z 25 lutego 2016 r., z której powódka wywodzi swoje roszczenie o zapłatę wynagrodzenia, została zawarta w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego. Zgodnie z art. 141 ustawy z dnia 29 styczeń 2004 r. Prawo zamówień publicznych wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W art. 23 ust. 1 jest zaś mowa o „wykonawcach wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia”. Mogą to być wspólnicy spółki cywilnej (wykonawcy mają wówczas wspólny majątek), bądź też podmioty nie tworzące spółki cywilnej, współdziałające najczęściej w oparciu o umowę nienazwaną - scharakteryzowaną wyżej umowę konsorcjum (i tym samym nie posiadające wspólnego majątku). W wyroku z 20 listopada 2014 r. wydanym w sprawie V CSK 177/14 (na który powołuje się powódka) Sąd Najwyższy wskazał, że art. 141 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych nie jest ustawowym źródłem współuczestnictwa koniecznego uczestników konsorcjum, a wyłącznie ustawowym źródłem ich solidarnej odpowiedzialności za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, których to elementów nie można oczywiście ze sobą utożsamiać. Wynikająca z art. 141 Prawa zamówień publicznych solidarność bierna wykonawców nie rodzi po ich stronie solidarności czynnej w przedmiocie dochodzenia roszczeń o zapłatę wynagrodzenia za wykonane przez każdego z nich roboty budowlane, czy też o zwrot bezpodstawnego wzbogacenia. Z istnienia umowy konsorcjum nie musi wynikać współuczestnictwo konieczne po stronie powodowej, ponieważ nie można stawiać znaku równości pomiędzy spółką cywilną zawiązaną na mocy art. 860 k.c., a konsorcjum w rozumieniu art. 23 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, w konsekwencji nie musi więc powstać także wspólny majątek wspólnoty uczestników konsorcjum, tak jak to się dzieje w przypadku klasycznej spółki cywilnej. Z kolei we wcześniejszym i odwołującym się do jeszcze wcześniejszego orzecznictwa wyroku Sądu Najwyższego z 7 listopada 2014 r., wydanym w sprawie IV CSK 95/14 (na który powołuje się pozwany) Sąd Najwyższy wskazał, że umowa konsorcjum obejmująca wykonanie robót budowlanych, zawarta w celu udziału w przetargu ogłoszonego w ramach zamówień publicznych, może uzasadniać uczestnictwo konieczne wszystkich konsorcjantów w sprawie o zapłatę jednemu z nich przez zamawiającego wynagrodzenia za wykonaną część robót. Dalej Sąd Najwyższy przytoczył wcześniejsze orzecznictwo, w którym wskazuje się na to, że kwestię legitymacji czynnej konsorcjantów w związku z utworzeniem konsorcjum wykonawczego i zawarciem umowy o zamówienie publiczne determinuje status konsorcjum jako jednolitego (łącznego) podmiotu uprawnień i obowiązków wynikających z tej umowy [por. np. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 11 maja 2012 r., II CSK 491/11]. Status taki może przesądzać nie tylko o łącznej czynnej legitymacji konsorcjantów w sprawie przeciwko zamawiającemu o zwrot zatrzymanego wadium [por. wyrok z 13 października 2011 r., V CSK 475/10], ale także o takiej ich legitymacji w zakresie wynagrodzenia w związku z wykonaniem robót budowlanych przez jednego z konsorcjantów. Na rozprawie z 27 lutego 2020 r. pozwany powołał się z kolei na wyrok Sądu Najwyższego z 9 lipca 2015 r. w sprawie I CSK 353/14, gdzie wskazane zostało, że: „ Uprawnienia do dochodzenia wynagrodzenia za roboty budowlane realizowane przez wykonawcę wieloosobowego (konsorcjum) oraz innych roszczeń związanych z procesem inwestycyjnym, powinny być określone w umowie o roboty budowlane przez jej strony. Umowa taka może uwzględniać postanowienia umowy konsorcjalnej, ale jeśli przewiduje inne niż przyjęte w umowie konsorcjalnej zasady wypłacania wynagrodzenia, to te zasady są wiążące w stosunku zewnętrznym, a rozliczenie się pomiędzy sobą uczestników konsorcjum pozostaje ich sprawą, w ramach stosunku wewnętrznego. Po stronie uczestników konsorcjum będących wykonawcą i wierzycielem wobec inwestora robót budowlanych nie można wprawdzie domniemywać solidarności, gdy chodzi o roszczenia o wpłacenie wynagrodzenia, ale nie da się wykluczyć, że umownie w ten właśnie sposób oznaczą oni swój status wobec inwestora w odniesieniu do roszczeń mających źródło w umowie o roboty budowlane i w umowie konsorcjalnej. Nie jest przy tym konieczne formułkowe odwołanie się do tego pojęcia, wystarczy wskazanie, że wykonawcy robót są uprawnieni wobec inwestora w sposób odpowiadający uregulowaniu z art. 367 § 1 KC, z konsekwencjami określonymi w § 2 tego przepisu”. Sąd Najwyższy w cytowanym wyżej wyroku wskazał na różne regulacje umowne mające wpływ na legitymację czynną w procesie o zapłatę wynagrodzenia takiego wykonawcy robót budowlanych, o jakim mowa w art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przykładowo wskazał, że co do zasady po stronie uczestników konsorcjum będących wykonawcą i wierzycielem wobec inwestora robót budowlanych nie można domniemywać solidarności, gdy chodzi o roszczenia o wpłacenie wynagrodzenia, ale nie da się wykluczyć, że umownie w ten właśnie sposób oznaczą oni swój status wobec inwestora w odniesieniu do roszczeń mających źródło w umowie o roboty budowlane i w umowie konsorcjalnej. Drugi wskazany przez Sąd Najwyższy przykład dotyczy sytuacji, kiedy umowa konsorcjum przybrała postać umowy spółki cywilnej, zarazem jednak Sąd Najwyższy zaznaczył, że nie ma podstaw do kwalifikowania każdej umowy o współdziałanie lub podobnej, w tym umów zawieranych w postępowaniu zmierzającym do udzielenia i wykonania zamówienia publicznego, jako umowy spółki cywilnej, zróżnicowanie stanów faktycznych i prawnych uniemożliwia bowiem jednolitą kwalifikację prawną umowy konsorcjum. Istotne jest więc to, że w każdym przypadku badać należy umowę o roboty budowlane zawartą między inwestorem i wykonawcą o jakim mowa w art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, umowa ta określa bowiem zasady wypłaty wynagrodzenia wiążące z jednej strony inwestora, z drugiej strony wszystkich członków konsorcjum jako „wykonawcę”. Jeżeli w umowie o roboty budowlane zostałaby przewidziana po stronie wykonawcy (o jakim mowa w art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych) solidarność czynna wierzycieli w zakresie zapłaty wynagrodzenia, to dłużnik (inwestor) zgodnie z art. 367 § 2 k.c. w razie wytoczenia powództwa przez jednego z wierzycieli powinien spełnić świadczenie do jego rąk. Nie występuje wówczas współuczestnictwo konieczne i jednolite wszystkich członków konsorcjum (wynika to wprost z art. 367 § 2 zdanie drugie k.c.). Jeżeli zaś umowa konsorcjum przybrałaby postać umowy spółki cywilnej (co oznacza powstanie wspólnego majątku uczestników konsorcjum) i znalazłoby to potwierdzenie w umowie o roboty budowlane między inwestorem i uczestnikami konsorcjum, to zastosowanie znajdą wówczas zasady takie same, jakie obowiązują w procesie w zakresie legitymacji czynnej powodów będących wspólnikami spółki cywilnej. Dla jasności wywodu wyjaśnić trzeba w tym miejscu, że w przypadku, gdy wierzycielami są wspólnicy spółki cywilnej, to dopóki trwa stosunek spółki cywilnej między nimi żaden wspólnik nie jest samodzielnie legitymowany do dochodzenia wierzytelności wchodzącej w skład majątku wspólnego wspólników tej spółki [por. uchwała SN z dnia 9.02.2011 r., sygn. III CZP 130/10], zaś w procesie cywilnym spółkę cywilną należy oznaczyć poprzez wskazanie wszystkich wspólników. Wynikająca ze współwłasności wspólność praw i obowiązków wymaga zatem w procesie dotyczącym roszczenia wchodzącego w skład majątku wspólnego wspólników spółki cywilnej łącznego występowania wszystkich wspólników spółki cywilnej (sama bowiem spółka cywilna nie posiada osobowości prawnej ani zdolności sądowej). Niewątpliwie także istniejące po stronie wspólników spółki cywilnej współuczestnictwo procesowe ma charakter współuczestnictwa materialnego koniecznego i jednolitego, o którym mowa w art. 72 § 2 w zw. z art. 72 § 1 pkt 1 k.p.c.. W konsekwencji proces o prawo majątkowe należące do majątku wspólnego wspólników spółki cywilnej może toczyć się tylko przy łącznym udziale wszystkich wspólników takiej spółki, a brak któregokolwiek z nich powoduje brak legitymacji procesowej, która przysługuje tylko łącznie wszystkim wspólnikom spółki cywilnej [por. wyrok SN z dnia 11.10.2013 r., sygn. I CSK 14/13; postanowienie SN z dnia 14.11.2014 r., sygn. I CZ 49/14]. Na tle stanów faktycznych, w których wierzycielami są wspólnicy spółki cywilnej (co dotyczy również członków konsorcjum, jeżeli umowa konsorcjum przybrała postać umowy spółki cywilnej) należy podkreślić, że taki stan rzeczy wyklucza solidarność czynną po stronie wierzycieli - wspólników spółki cywilnej czy też członków konsorcjum. Podstawę stosunku solidarności stanowi art. 369 k.c., zgodnie z którym zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej. W przypadku solidarności czynnej brak jest w kodeksie cywilnym przepisu, który solidarność taką by ex lege statuował w stosunku prawnym spółki cywilnej. Błędem jest przyjmowanie, iż solidarność czynna występuje w przypadku roszczeń przysługujących wspólnikom spółki cywilnej, nie ma bowiem tu mowy o solidarności wierzycieli – brak jest dla niej szczególnego źródła, którego wymaga art. 369 k.c., ani też nie dochodzi do podziału zobowiązania (dopóki trwa stosunek spółki cywilnej). Wierzytelności te przysługują wierzycielom łącznie, w związku z występującą między nimi współwłasnością (wspólnością) łączną [por. wyrok SN z dnia 19.03.2004 r., sygn. IV CK 172/03; D., Komentarz do art. 369 k.c. (w:) red. E. G., P. M., Kodeks cywilny. Komentarz, W. 2014]. Również w doktrynie dostrzeżony został problem wielości wierzycieli jako powodów na tle wspólności łącznej majątku wspólników spółki cywilnej - por. E. G., O wadliwościach stosowania zasad solidarności czynnej w postępowaniu sądowym – uwag kilka [Monitor Prawniczy, 2009 r., nr 3]. W tym względzie wskazane zostało, że: "…sąd winien zasądzić należne świadczenie na rzecz powodów (wspólników spółki cywilnej, bez niedopuszczalnego stosowania konstrukcji solidarności czynnej po stronie powodów jako wierzycieli, ale też bez rozdzielania świadczenia na części przypadające każdemu z powodów (wspólników). Oczywiście zasądzenie należnego świadczenia na rzecz powodów będących wspólnikami spółki cywilnej spowoduje wejście wyegzekwowanego świadczenia do majątku wspólnego owych wspólników”. Przedstawiony wyżej pogląd E. G.

§ 15ust.

7 - wyłącznie na rachunek bankowy powódki wskazany w fakturze. W trakcie realizacji umowy żadna płatność nie została dokonana na rzecz (...) S.A. Powyższy fakt nie tylko został zgodnie przyznany przez pełnomocnika powódki i pełnomocnika pozwanego na rozprawie 10 października 2019 r., ale potwierdził to również główny księgowy pozwanego (...) S. T., który składał zeznania w charakterze świadka na rozprawie 10 marca 2020 r. wskazując m.in., że spółka (...) wystawiała faktury jako „wiodący konsorcjum”, w odpowiedzi (...) dokonywało płatności na rzecz tej właśnie spółki (fizycznie przelewy wykonywał właśnie świadek S. T. jako główny księgowy). Świadek zeznał wręcz: „ dla mnie drugi członek konsorcjum nie jest istotny, tylko ten, co wystawia fakturę”. Jest to zgodne z literalnym brzemieniem § 15 ust.

§ 15ust.

7 umowy o roboty budowlane z 25 lutego 2016 r. Z powyższego wynika, że w czasie realizacji umowy pozwany (...) nie miał żadnych wątpliwości co do tego, że wierzycielem z tytułu umowy o roboty budowlane jest ten członek konsorcjum, który wystawi fakturę, a więc w praktyce spółka (...). Dopiero na etapie niniejszego procesu strona pozwana (reprezentowana przez Prokuratorię Generalną Rzeczpospolitej Polskiej) w pismach procesowych zaprezentowała inne stanowisko, będące - jej zdaniem - argumentem przemawiającym za oddaleniem powództwa, należy jednak przypomnieć, że w zaistniałej sytuacji procesowej uwzględnienie tego stanowiska prowadziłoby do zawiadomienia o sprawie (...) S.A. (co wyjaśniono na wstępie), a nie do oddalenia powództwa (dodać trzeba, że jak wynika z twierdzeń pełnomocnika powódki przed Sądem Okręgowym w Poznaniu, gdzie prowadzony jest proces z tego samego stosunku prawnego, tyle że stroną jest tam Wojewódzki Zarząd Infrastruktury w P., Prokuratoria Generalna Rzeczpospolitej Polskiej stoi na stanowisku, że po stronie członków konsorcjum nie występuje współuczestnictwo jednolite i konieczne, zaś spółka (...) winna samodzielnie wytoczyć powództwo). Mając na uwadze powyższe przyjąć trzeba, że w wyniku wykładni umowy o roboty budowlane z 25 lutego 2016 r., dokonanej z zastosowaniem kombinowanej metody wykładni (o czym niżej) nie sposób dojść do wniosku, iż wynagrodzenie dla wykonawcy winno być zasądzone „do niepodzielnej ręki” (do majątku wspólnego uczestników konsorcjum), nie istnieje więc współuczestnictwo konieczne i jednolite po stronie uczestników konsorcjum. Przede wszystkim zauważyć trzeba, że brak jest takiego majątku. Nie jest więc możliwe wydanie wyroku, w którym roszczenie objęte żądaniem pozwu (oczywiście przy hipotetycznym założeniu, że nieuzasadniony okaże się podniesiony przez pozwanego zarzut potrącenia) zostałoby zasądzone na rzecz (...) S.A. i (...) S.A. „do niepodzielnej ręki”, tj. bez stosowania konstrukcji solidarności czynnej po stronie powodów jako wierzycieli, ale też bez rozdzielania świadczenia na części przypadające każdemu z powodów (np. po 1/2). Z umowy nie wynika także solidarność czynna uczestników konsorcjum jako wierzycieli, która nakładałaby na pozwanego obowiązek - zgodnie z art. 367 § 2 zdanie drugie k.c. - spełnienia świadczenia do rąk tego wierzyciela, który wytoczył powództwo. Ponownie należy jednak zaakcentować (co już wyżej omówiono), że istnienie takiej solidarności nie prowadzi do oddalenia powództwa w przypadku, gdy powodem jest jeden z wierzycieli, pozwany ma bowiem wówczas obowiązek spełnić świadczenie właśnie do rąk powoda. Uzupełniająco dodać w tym miejscu trzeba, że w doktrynie podkreśla się, iż nawet przystąpienie któregokolwiek z wierzycieli solidarnych w charakterze interwenienta ubocznego do procesu wszczętego przez któregokolwiek z pozostałych wierzycieli nie zmienia obowiązku dłużnika wynikającego z art. 367 § 2 k.c., nadal aktualny pozostaje obowiązek spełnienia świadczenia do rąk tego wierzyciela, który wytoczył powództwo, co więcej w przypadku gdy dłużnik spełni świadczenie do rąk innego wierzyciela solidarnego niż wierzyciel, który wytoczył powództwo, skutki prawne jego zachowania powinny być oceniane w świetle przepisów mających zastosowanie w przypadku spełnienia świadczenia do rąk nieuprawnionego (art. 452 k.c.) [por. Kodeks cywilny. Komentarz red. dr hab. K. O., rok 2020, wydanie 25, L.]. Tym samym gdyby z umowy o roboty budowlane z 25 lutego 2016 r. wynikała solidarność czynna uczestników konsorcjum jako wierzycieli, po stronie powódki istniałaby samodzielna legitymacja czynna w niniejszej sprawie. Z umowy o roboty budowlane z 25 lutego 2016 r. wynika tymczasem, że strony przyjęły jeszcze inne rozwiązanie, ustaliły bowiem, iż podmiotem wyłącznie uprawnionym do dochodzenia wynagrodzenia będzie podmiot wystawiający fakturę VAT (zarazem zasady wystawiania faktur VAT uczestnicy konsorcjum uregulowali między sobą w umowie konsorcjum oraz umowie wykonawczej do umowy konsorcjum). Pozwany godził się na takie rozwiązanie, tym samym godził się na to, że gdyby między uczestnikami konsorcjum pojawił się spór co do tego, który z nich jest uprawniony do wystawienia faktury VAT (bądź gdyby takie faktury wystawiły oba podmioty), będzie musiał złożyć przedmiot świadczenia do depozytu sądowego. Jednakże pojawienie się takiego sporu między członkami konsorcjum w zasadzie wyłącza treść umowy wykonawczej do umowy konsorcjum, w umowie tej bowiem uczestnicy konsorcjum postanowili, że zapłata wynagrodzenia za część dotyczącą uczestnika nastąpi przelewem z rachunku bankowego lidera konsorcjum na konto uczestnika konsorcjum wskazane w fakturze (§ 6 ust. 3). Tym samym uczestnicy konsorcjum ustalili między sobą, że wyłącznie powódka będzie wystawiała faktury o zapłatę wynagrodzenia z umowy o roboty budowlane, zapłata będzie następowała wyłącznie na rachunek bankowy powódki, zaś część przypadająca (...) S.A. będzie przelewana z rachunku bankowego powódki na rachunek bankowy tej spółki. Dla inwestora sytuacja taka jest bardzo prosta i łatwa w obsłudze, jedynym podmiotem, wobec którego miały być realizowane wszelkie czynności związane z płatnościami, była bowiem powódka (co zresztą potwierdził w swoich zeznaniach główny księgowy pozwanego (...)). Za przedstawionym wyżej rozumieniem umowy o roboty budowlane przemawia wynik wykładni umowy o roboty budowlane z 25 lutego 2016 r., dokonanej zgodnie z art. 65 § 2 k.c., w sposób powszechnie przyjęty w orzecznictwie Sądu Najwyższego i sądów powszechnych, określany mianem kombinowanej metody wykładni [por. uchwała

§ 15ust.

7), a także z uwzględnieniem okoliczności towarzyszących, w tym sposobu wykonywania umowy, prowadzi do tożsamych wniosków, do jakich doprowadziła wykładnia w fazie subiektywnej. Na koniec raz jeszcze odwołać należy się do powoływanego przez pozwanego na rozprawie 27 lutego 2020 r. wyroku Sądu Najwyższego z 9 lipca 2015 r., wydanego w sprawie I CSK 353/14. W uzasadnieniu tego wyroku Sąd Najwyższy przytoczył art. 23 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień podkreślając, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto art. 23 ust. 4 ustawy tworzy podstawę do zażądania przez zamawiającego od wykonawców tworzących konsorcjum, by przedstawili mu łączącą ich umowę, co jednoznacznie wskazuje, że zamawiający musi się liczyć z różną treścią umów konsorcjalnych i te różne ich treści powinien uwzględnić w umowie, którą zamierza zawrzeć z wykonawcą działającym w tej formie. Już samo przyjęcie przez ustawodawcę, że podmioty, które wspólnie ubiegają się o zawarcie z nimi umowy na podstawie prawa zamówień publicznych mają być reprezentowane wobec zamawiającego przez pełnomocnika, a nie przez wspólny dla nich organ, świadczy o tym, że nie oczekuje on, iż podmioty te na czas ubiegania się o zawarcie umowy i przez okres jej wykonania bezwzględnie ograniczą swoją samodzielność w obrocie i przeorganizują się lub powołają nowy podmiot, który wystąpi wobec zamawiającego jako wykonawca. Tak też było w rozpoznawanej sprawie. Podmioty tworzące konsorcjum w pełni zachowały swoją odrębność, postanowiły zarazem, że jedynym podmiotem występującym o zapłatę wobec inwestora i dokonującym z nim wszelkich rozliczeń będzie powódka. Zostało to jasno określone w umowie konsorcjum oraz w umowie wykonawczej. Dla rozliczeń między podmiotami tworzącymi konsorcjum, gdyby między nimi pojawił się spór, istotne znaczenie ma załącznik do umowy wykonawczej, w którym jednoznacznie określono zakres robót, które wykonuje każdy z członków konsorcjum i za które przysługuje mu wynagrodzenie. Zakresy robót dla powódki i (...) S.A. są rozłączne, zostały określone w taki sposób, że nie ma wątpliwości co do zakresów robót każdego z podmiotów i odpowiadającego im wynagrodzenia. Dodać trzeba, że - jak wskazała powódka - objęta żądaniem pozwu faktura została wystawiona na takim etapie realizacji inwestycji, że obejmuje wyłącznie roboty z zakresu robót przydzielonego powódce, spółka (...) wykonywania bowiem roboty elektryczne i teletechniczne, realizowane na wcześniejszym etapie inwestycji. Podsumowując rozważania, które doprowadziły do wydania wyroku wstępnego wskazać trzeba, że z wykładni umowy o roboty budowlane z 25 lutego 2016 r. wynika, iż podmiotem wyłącznie uprawnionym do dochodzenia wynagrodzenia objętego żądaniem pozwu jest powódka. Co więcej między członkami konsorcjum nie istnieje wspólność (wspólny majątek), nie ma więc możliwości zasądzenia objętej żądaniem kwoty obu tym podmiotom „do niepodzielnej ręki”, tym samym nie istnieje współuczestnictwo jednolite i konieczne powódki i spółki (...) w niniejszym procesie. Między tymi podmiotami nie istnieje też solidarność czynna (solidarność wierzycieli), przy czym nawet gdyby taka solidarność istniała, zastosowanie znalazłby art. 367 § 2 zdanie drugie k.c. Tym samym powódka samodzielnie posiada legitymację czynną w niniejszej sprawie. Mając na względzie powyższe uzasadnione było wydanie wyroku wstępnego, uznającego roszczenie spółki (...), samodzielnie występującej po stronie powodowej, za usprawiedliwione co do zasady.